El coste de la rebus

                                          When we approach constructive conditions bottomed on the unforeseen, not agreement, but fairness, is the goal of the inquiry”
K. Llewellyn

La responsabilidad contractual y la extracontractual

La diferencia  fundamental entre la responsabilidad por incumplir un contrato y la responsabilidad extracontractual (por causar daño a otro con el que no manteníamos una relación de intercambio previa al acontecimiento dañoso) se encuentra – es una obviedad – en que en la primera, las partes han podido regular dicha responsabilidad, es decir, han podido fijar, en el contrato, a qué se obliga cada uno frente al otro y qué consecuencias se siguen del incumplimiento. En InDret, Gómez Ligüerre publica un editorial muy oportuno sobre la reciente sentencia del Tribunal Supremo que ha apreciado un cambio en las circunstancias en un contrato de arrendamiento de un hotel de larga duración por la crisis económica y ha autorizado al arrendatario a exigir una reducción de la renta que había prometido pagar al arrendador. Dice el profesor de la Pompeu Fabra que

La nueva tendencia jurisprudencial abre la puerta a reclamaciones de reajuste de contratos de larga duración en las que la parte perjudicada por circunstancias adversas podrá exigir el reequilibrio de las prestaciones hasta el punto en que el contrato le resulte provechoso. 

Si el contrato ya no limita el perímetro de los riesgos asumidos por las partes, éstas pueden traer al contrato cualquier contingencia que altere o modifique las razones por las que decidieron contratar. El escenario tiene consecuencias previsibles en la litigiosidad contractual y, sobre todo, en la negociación –y renegociación– de los contratos. Decisiones judiciales como la referida modifican el mínimo común a todo contrato que es, de hecho, doble: su cumplimiento en los términos pactados o la indemnización de los daños causados por el incumplimiento.

El formalismo

Frente a esta actitud de nuestro Tribunal Supremo, véase esta reciente decisión de la High Court inglesa. En el caso Liberty Investing Limited v Sydow & Ors [2015] EWHC 608 (Comm), el tribunal de apelación inglés ha sostenido que si el firmante de un pacto de accionistas es una sociedad, el socio único de la misma no queda vinculado por el pacto ni pesa sobre él, como individuo, ninguna obligación de asegurar que la persona jurídica parte del pacto y controlada por él cumple las obligaciones asumidas en el pacto de accionistas. El tribunal señaló que se trataba de un contrato firmado entre partes expertas, con auxilio de abogados más expertos aún y que si las partes hubieran querido imponer responsabilidad personal al Sr. Sydow por el cumplimiento del contrato por parte de las sociedades controladas por él y que sí eran parte del contrato, debieron establecerlo así. Añade el tribunal que no hay una verdadera laguna en el contrato que exija su cobertura añadiendo tal responsabilidad personal porque las contrapartes pusieron su confianza en que las personas jurídicas que eran parte del contrato serían las responsables de su cumplimiento, no el Sr. Sydow al que no hicieron parte del mismo.

A juristas de Derecho continental, el formalismo inglés puede parecernos excesivo (no es una comida gratis ya que eleva los costes de celebrar los contratos al inducir a las partes a gastar más en abogados y a engordar los documentos en una suerte de arm’s race que, a menudo, es un juego suma cero, es decir, sin ganancias para nadie). Pero un análisis más cuidadoso de los hechos, lo hace preferible. Si tenemos razones para pensar que las partes del contrato pudieron establecer una regulación contractual diferente a la que establecieron, hay que entender que quisieron la que establecieron. Y, por tanto, en el caso, no quisieron que el Sr. Sydow respondiera personalmente del cumplimiento del contrato de accionistas por parte de las sociedades parte del mismo y que él controlaba. Una cuestión distinta es que el Sr. Sydow, en su condición de socio único o de administrador de esas sociedades, moviera a éstas a incumplir el contrato de accionistas. En tal caso, estaríamos ante una injerencia de un tercero en un contrato (tutela aquiliana del crédito) y las partes del contrato podrían exigirle la indemnización de los daños causados ex art. 1902 CC (o ley de competencia desleal – inducción a la infracción contractual – si se dan los requisitos del art. 2).

Los jueces españoles son saludablemente formalistas. Véase, por ejemplo, esta sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 30 de marzo de 2015 en la que (¡cómo han cambiado las tornas!) el vendedor-promotor de una urbanización pide que se condene al comprador de una vivienda de veraneo a formalizar el contrato de compraventa y pagar el precio, a lo que el comprador se niega como gato panza arriba porque, naturalmente, entre la celebración del contrato y la entrega de la vivienda y el pago del precio, los precios de esas viviendas se han reducido, probablemente, a la mitad. El comprador alega el cambio de circunstancias y el juez le contesta que no procede. Hace diez años, el juez no habría gastado una línea en responder a tal alegación. Pero hoy, tras las dos últimas sentencias del Tribunal Supremo sobre la cláusula rebus sic stantibus,  hasta los jueces del extremo noroeste de España se ven obligados a explicar por qué hacen cumplir los contratos en sus propios términos y por qué el riesgo de pérdida de valor del inmueble comprado se asigna por el contrato al comprador

El segundo motivo del recurso es el relativo a la pretensión subsidiaria de aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" y en virtud de la misma interesar una modificación del precio adaptándolo a la realidad del momento en que se procedería al otorgamiento de la compraventa. Debe decirse, en primer lugar, que no es dudoso que el brusco giro del mercado inmobiliario pueda condicionar las respectivas posturas de las partes, pero tal circunstancia es un factor de aleatoriedad que siempre va implícito en las relaciones negociales

Pero como el Tribunal Supremo ha hecho lo que veremos que ha hecho más adelante, el Juez de la Audiencia tiene que justificar por qué aplica el pacta sunt servanda, y, claro, no está acostumbrado a hacerlo y no lo hace demasiado bien

y, en segundo lugar, como bien se afirma en la sentencia recurrida, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado con relación al cambio de situación económica por la crisis financiera e inmobiliaria que la posible aplicación de la regla "rebus sic stantibus" a compraventa de viviendas afectadas por la crisis y las consiguientes dificultades de financiación requerirá valorar un conjunto de factores que deben ser claramente acreditados tales como, a título de ejemplo, el destino de la casa a vivienda habitual o, por el contrario a segunda residencia, la distinción entre contratantes que sean profesionales del sector inmobiliario y los que no lo sean, la situación económica del comprador, al tiempo de la perfección del contrato y al tiempo de tener que pagar la parte del precio faltante, el grado real de la imposibilidad de obtener financiación y sus causas concretas añadidas a la crisis económica general... etc, pues bien, tales factores carecen de la completa acreditación probatoria ignorándose el destino de la vivienda objeto del contrato aunque estando domiciliada la compradora en Lugo y estando la vivienda situada en una urbanización de una localidad costera hace presumir, aún sin completa certeza, el posible carácter de segunda vivienda que en todo caso debería tener la debida prueba en contrario, lo que no se acreditó, no se acreditan las dificultades de acceso a la financiación más allá de la alegación genérica, tampoco se acredita la situación económica de la compradora al tiempo de la perfección del contrato y al tiempo de tener que pagar el precio pendiente mas allá de meras manifestaciones, por lo que, siguiendo el criterio jurisprudencial antes señalado y teniendo en cuenta el conjunto de razones antedichas se está en el caso de desestimar este segundo motivo del recurso tanto más cuanto que en los momentos actuales, los indicadores económicos indican una recuperación que lógicamente se trasladará a una recuperación del sector inmobiliario y que la crisis si pudo haber afectado a la parte compradora también y dentro de su ámbito pudo haber afectado a la parte vendedora, por lo que teniendo en cuenta todos los razonamientos antedichos llevan al rechazo de este segundo motivo del recurso

Obsérvese que la argumentación del Tribunal no tiene nada que ver con la rebus sic stantibus y mucho más con un Derecho civil de pobres que excuse el cumplimiento del contrato a aquellos que se han sobreendeudado. El Tribunal no dedica ni dos líneas a explicar en qué habría consistido el cambio de circunstancias, en qué medida dicho cambio fue imprevisible y si el riesgo del cambio de circunstancias se asumió por cualquiera de ellas. Pero hay que entender al juez, ¡no está acostumbrado a que le pidan explicaciones por condenar a alguien a cumplir un contrato que celebró libremente!

La Sentencia Accor del Tribunal Supremo

También en InDret se ha publicado un comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2015 de Álvaro Luna y María Xiol. Los autores resumen los hechos: se firma un contrato para la explotación de dos hoteles por 25 años con una anticipación de cinco desde la firma hasta la entrada en vigor del arrendamiento. El arrendatario podía desistir a los 10 años indemnizando al arrendador con el 15 % de las rentas que faltara por pagar hasta la terminación prevista. Se produce una reducción de la rentabilidad de los hoteles en Valencia y el arrendatario demanda al arrendador pidiendo una reducción de la renta del 33 %/ 29 % respectivamente. El arrendador reconviene y el juzgado y la audiencia desestiman la demanda y acogen la reconvención en la que se solicitaba la condena al arrendatario a cumplir el contrato en sus propios términos.

El Tribunal Supremo considera aplicable la llamada cláusula rebus sic stantibus a pesar de reconocer que no se cumple ninguno de los requisitos exigidos tradicionalmente por la doctrina y jurisprudencia para su aplicación. Así resumen la docrina de la sentencia los autores de InDret

El Tribunal Supremo rechaza expresamente el razonamiento de la sentencia de apelación en relación con la posibilidad de haber previsto una cláusula de revisión de la renta. También considera irrelevante que Accor sea una empresa importante en el sector y, por tanto, conocedora del riesgo empresarial. Asimismo, rechaza expresamente el argumento de que el carácter cíclico de las crisis las haga previsibles. Igualmente considera irrelevante que, como reconoce expresamente, las expectativas de negocio fueran un “claro riesgo asignado a la parte arrendataria”… la falta de previsión acerca de la crisis económica no se puede imputar a Accor “exclusivamente” y que la asignación como riesgo de la crisis económica “no puede caer sólo en la esfera de control de la parte en desventaja, ni tampoco cabe establecer que ‘razonablemente’ se hubiera debido tener en cuenta en la distribución natural de los riesgos derivados del contrato celebrado”. Hace referencia, igualmente, a la “imprevisibilidad” y “crudeza” de la crisis económica. 

En segundo lugar, el Tribunal Supremo se refiere a la excesiva onerosidad como “exponente de la ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones de las partes (principio de conmutabilidad (sic) del contrato)” que referencia a “aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias comporta un resultado reiterado de pérdidas (inviabilidad económica) o la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta de carácter retributivo de la prestación)”. A este respecto, el Tribunal Supremo valora el resultado de las pérdidas acumuladas de cerca de 3 millones de euros en los hoteles de Accor en el período 2005-2009 frente al balance positivo de Residencial Ademuz en ese mismo período (750.000 euros). 

En cuanto a los efectos de la cláusula rebus sic stantibus, la sentencia menciona expresamente que la modificación del contrato es de aplicación preferente frente a su extinción, también bajo esta nueva jurisprudencia. El porcentaje de rebaja de la renta es el solicitado por Accor. En este sentido, a pesar de que se reconocen deficiencias en el informe pericial, la sentencia la considera adecuada porque, pese a la reducción, la renta resultante sería “superior a un 20% de la renta de mercado que se negocia en la actualidad, y muy inferior a la rebaja del 50% de la renta que la propietaria negoció con la otra cadena hotelera y competidora de la actora”. Por último, el ámbito de aplicación temporal de la regla se fija desde el momento de presentación de la demanda (como había solicitado Accor) hasta el final de 2015, “por considerarse ajustado al contexto temporal especialmente afectado por la alteración de las causas examinadas”.

Así pues, la cláusula rebus debe aplicarse cuando, en un contrato de larga duración, se produce un cambio en el entorno que (i)  no fue previsto por las partes ni, razonablemente, pudo haberlo sido al celebrar el contrato y que, (ii) como consecuencia del tal cambio, continuar prestando en los términos pactados en el contrato deviene tan oneroso para el deudor de la prestación característica que no le es exigible continuar haciéndolo en tales términos.

Luna/Xiol rechazan que se den tales requisitos en el caso

• los cambios en el ciclo económico no eran imprevisibles. España ha sufrido periódicamente recesiones, la última en los años noventa
• la arrendataria – una compañía hotelera – celebraba contratos de ese tipo de forma repetida, por lo que su “experiencia” impide considerar imprevisible subjetivamente la recesión.
• la arrendataria pudo protegerse, y no lo hizo, con una cláusula de adaptación de precios

Respecto de esto último, es importante tener en cuenta que el equilibrio económico del contrato se mantiene, en contratos de larga duración, a través de cláusulas que prevén que los pagos por una de las partes a la otra se modifiquen en función de un determinado índice que refleja el coste de oportunidad del deudor. Por ejemplo, fijar la renta arrendaticia en un porcentaje del valor del inmueble determinado o revisado cada cinco años o fijarla como un porcentaje de los ingresos del hotel… las partes tenían a su disposición decenas de mecanismos para conservar el equilibrio económico pactado y el hecho es que no utilizaron ninguno de ellos. Y si las partes no lo hicieron, los jueces no deben sustituir a las partes “sirviéndoles” un pacto que ellos no alcanzaron. Porque es razonable pensar que la ausencia de una cláusula de adaptación de precios “influyó en la duración del arrendamiento, así como en la determinación del importe de la renta y en la ausencia de cláusulas de revisión -y consiguiente asunción del riesgo de descenso de la demanda hotelera por parte de la arrendataria”.

La aplicación de la doctrina rebus sic stantibus

no puede conducir a una modificación del equilibrio económico pactado por las partes. De ahí que deba exigirse estrictamente el requisito de la imprevisibilidad del cambio de circunstancias y que no sea tan criticable el tono empleado tradicionalmente por nuestra jurisprudencia para describir cuándo un cambio de las circunstancias es imprevisible. El Supremo decía en la sentencia de 23-IV-1991 ha de haberse producido una

alteración extraordinaria e imprevisible (de las circunstancias existentes) en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; una desproporción exorbitante “fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones

Y decía bien porque, de otro modo, corremos el riesgo de redistribuir entre las partes en contra de lo que se pactó. No podemos saber, a toro pasado, si, en previsión de una ampliación de la aplicación de la doctrina por parte de la jurisprudencia, las partes habrían fijado otros precios y otras condiciones en su contrato. En el caso, no podemos saber si el arrendador habría aceptado la renta pactada o hubiera exigido una mayor a cambio de proporcionar a la otra parte un “seguro” frente a una caída significativa de la demanda hotelera en Valencia. Por tanto, el Tribunal Supremo no justifica que, en el caso, se hubiera producido una alteración imprevisible de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración.

Pero es que tampoco devino excesivamente onerosa la prestación por parte del arrendatario. Deduce la presencia del requisito el Supremo de que el hotel estaba en pérdidas. Ese es un listón demasiado bajo, aunque ya lo utilizó el Supremo en la sentencia sobre el contrato publicitario de la EMV de Valencia. Al respecto, la doctrina más antigua, que anteponía la terminación anticipada del contrato sobre la modificación de sus términos en aplicación de la doctrina rebus sic stantibus, es preferible. 

Porque si – en este caso – el arrendatario del hotel pide la terminación anticipada estaría lanzando una señal creíble de que continuar el contrato en sus propios términos es una ruina para él y, por tanto, que lo que está pidiendo es que se le libere de la obligación de seguir pagando la renta pactada. Pero no es esto lo que se pidió en el caso ni lo que otorga el Supremo. El Supremo permite al hotel reducir la renta en un 30 % y, al actuar así, está banalizando la doctrina rebus. Si la aplicación de esta doctrina requiere, además de la imprevisibilidad, que se haya “aniquilado” el equilibrio de las prestaciones que la desproporción “derrumbe” el contrato, la respuesta judicial primaria debe ser liberar al contratante de su obligación, no ajustar el contrato a conveniencia de éste. Si la cosa "se arregla" con una rebaja del 30 % en la renta, no resulta creíble que el equilibrio económico del contrato se hubiera derrumbado. 

Nos cuentan Luna y Xiol que la cosa es peor. El Supremo, cual cadí, decide que lo equitativo es reducir la renta sólo hasta finales de 2015. Suponemos que porque, en tal momento, el arrendatario podía hacer uso de la facultad de resolverlo unilateralmente pero, si hay que atender a lo que afirma el Supremo, porque debió de calcular – ¡qué buenos economistas! – que, para entonces, la demanda se habría recuperado.

La alteración de la situación económica general puede justificar la aplicación de la cláusula rebus sólo en casos muy excepcionales como épocas de hiperinflación. De hecho, según refieren Luna/Xiol, el Supremo, en sentencias contemporáneas de la que comentamos, no ha admitido que la crisis económica justifique el incumplimiento (y ha confirmado la legitimidad de la resolución por incumplimiento declarado por los compradores de viviendas cuando el promotor se retrasaba significativamente – por la crisis – en su entrega).

Análisis económico: cláusula rebus y cláusulas de adaptación

Económicamente, el sentido de la doctrina rebus sic stantibus y sus correspondientes en el Derecho internacional y en el Derecho comparado (hardship, doctrina de la base del negocio, impracticability, excesiva onerosidad de la prestación) es el de ahorrar costes a las partes en la redacción del contrato evitando que tengan que prever circunstancias cuya probabilidad de producción es pequeña y cuyo coste de previsión y redacción de una regulación contractual adecuada es elevado. Mejor dejar la cuestión para el momento en el que el cambio se produzca y, si no hay acuerdo en la renegociación, a los jueces Como dicen  B. Klein/R, Kenney, “Contractual flexibility”,

“… rather than attempting to determine all of the many events which might occur during the life of the contract and writing a prespecified response to each, an incomplete contract permits transactors to wait until future conditions emerge before determining what should be done. Since most unlikely events can be accommodated to at lower cost after the relevant information is revealed, expenditures made by transactors to anticipate such events and to negotiate prespecified contractual responses are allocatively unnecessary…

Es más, prever una regulación específica para tales estados del mundo futuros puede ser contraproducente porque incentiva a las partes a invertir en obtener información sobre esos futuros estados del mundo solo para quedarse con una parte del “pastel contractual” mayor. Estas inversiones son un desperdicio. De manera que partes racionales dejarán de regular una cuestión determinada en el contrato con más probabilidad cuanto menor sea la probabilidad de que el estado futuro del mundo se verifique y cuanto más costoso sea redactar una regulación eficiente para dicha situación en el momento de la celebración del contrato (costes de redacción y costes de error en la regulación contractual que se pacte). Estos autores lo explican con mucha claridad a través del siguiente ejemplo:

“if a long term contract set the price of newsprint to a newspaper publisher and market conditions deviated from this price, the publisher will not face the true opportunity cost of newsprint. Newspapers will be either too long (if market prices are above the contracted price) or too short (if market prices are below the contracted price). Because an explicit contract creates a rigid relationship that cannot cheaply be breached when market prices deviate substantially from contractually specified prices, the disruption may be significant”… Part of the contractual understanding which governs… evolving cooperative relationships is that, in addition to the parties performing the unwritten terms of the agreement, the parties will modify the explicit terms of the agreement when the terms get substantially out of line with market conditions

Por el contrario, cuando futuros estados del mundo pueden ser previstos por las partes a un coste reducido y los costes de renegociar el contrato sean elevados, las partes recurrirán a una cláusula de adaptación de los precios. La cuestión de la imprevisibilidad debe abordarse con prudencia. Como dice Trimarchi,

“For someone who is sufficiently imaginative and anxious, nothing, or virtually nothing, is unforeseeable. But this concept must be defined in accordance with its practical function…. Unforeseeable means an event so unlikely to occur that reasonable parties see no need explicitly to allocate the risk of its occurrence, although the impact it might have would be of such magnitude that the parties would have negotiated over it, had the event been more likely”.

Por ejemplo, es imprevisible que una nueva tecnología en un sector en el que se realizan inversiones a largo plazo alcance, no ya su madurez, sino que sufra de una obsolescencia relativa.

Como ha explicado Goldberg, si es previsible, por ejemplo, que el precio de mercado del producto X evolucione en línea con el precio de la materia prima o el producto Y, las partes pactarán una cláusula de adaptación del precio de X que tenga en cuenta la evolución del producto Y. De este modo, se evita el despilfarro que supondría la necesidad de renegociar el contrato durante su vigencia y determinar para cada prestación que se suceda en el tiempo, el precio de la misma y, sobre todo, se elimina el riesgo de conductas oportunistas por cualquiera de las partes en el momento de la renegociación.

Es por eso que las cláusulas de adaptación de los precios no sustituyen a la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus. Estas tienen un ámbito de aplicación distinto al de las cláusulas de adaptación de precios. Aún más: el ámbito de aplicación respectivo no coincide en absoluto porque la rebus no se aplica a los “cambios en las circunstancias” en los que se aplica la cláusula de adaptación. Es más, en general, habrá que entender que no se ha producido el supuesto de hecho de la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus cuando el cambio en las circunstancias estaría cubierto, normalmente, por una cláusula de adaptación de precios o de las prestaciones. La razón se encuentra en que, si partes hipotéticas habrían incluido una cláusula de adaptación de precios es porque el cambio de circunstancias no era ni imprevisible, ni “intratatable” (o incontratable) de manera que puede asumirse que las partes asumieron o pudieron asumir el riesgo que se conjura con las cláusulas de adaptación.

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