A la regulación del gobierno de la sociedad contenida en los estatutos se añade la regulación legal del gobierno societario contenida en las leyes de sociedades. En este contexto, la función del Derecho de sociedades, como parte del Derecho de los contratos, consiste igualmente en proporcionar a las partes “cláusulas contractuales”, esto es, aquellas reglas que las partes habrían pactado si los costes de hacerlo hubieran sido lo suficientemente bajos (voluntad hipotética de las partes) con el objetivo de reducir las posibilidades de expropiación o comportamiento oportunista de unos contratantes respecto de otros (de unos socios respecto de otros o de los administradores respecto de los socios).
Así entendidas las “leyes de sociedades” su infracción por los órganos sociales (por ejemplo, la infracción de las normas sobre convocatoria de la junta) debe entenderse como infracción del contrato de sociedad del mismo modo que incumple el contrato de compraventa el vendedor que no entrega la cosa aunque el contrato se haya celebrado de forma verbal y no se haya regulado en el mismo la obligación de entrega. Cuando se revisan, pues, los acuerdos sociales, no se está realizando un “control de legalidad”, sino un control del cumplimiento del contrato. De ahí que las leyes atribuyan a los accionistas disconformes un derecho potestativo a impugnar los acuerdos sociales que incumplen el contrato. Si se tratara de un control de legalidad, el legislador habría establecido el carácter declarativo de la impugnación y la nulidad de pleno derecho de los acuerdos sociales que infringen las normas de las leyes de sociedades.
Esta función del Derecho de sociedades es coherente con la presunción de que el Estado no pretende sustituir a los accionistas en el gobierno de las sociedades anónimas (tal cosa sólo ocurre, lógicamente, respecto de las empresas públicas). El gobierno de cada sociedad anónima se remite a los propios socios y a la presunción de que las presiones competitivas y la búsqueda del propio interés de aquellos asegurarán la supervivencia de aquellas formas de gobierno societario más eficientes. Es cierto que la presión competitiva no elimina las sociedades gobernadas ineficientemente tan expeditivamente como elimina del mercado a una empresa que produce algo que los consumidores no quieren, o que lo produce a un precio excesivo, pero cabe esperar igualmente que aquellas sociedades cuyas estructuras de gobierno sean más eficientes dispongan de una ventaja competitiva frente a aquellas cuyas estructuras sean menos eficientes, sencillamente porque en estas últimas los socios mayoritarios o los administradores podrán robar y holgazanear más y, en el largo plazo, tendrán que pagar un precio más alto para atraer (capital) a potenciales socios.
Si a lo anterior añadimos que los tipos reales de sociedad de capitales son muy diferentes (sociedades abiertas sin ningún socio con participación significativa, sociedades cotizadas con socios de control, sociedades con mayoría de control y minoría dispersa, sociedades con unos pocos socios que gestionan, etc.) y, por tanto, que el legislador no está en condiciones de ofrecer una regulación útil y conveniente para todas ellas, se comprenderá que el Derecho de sociedades deba ofrecer una estructura de gobierno presuntivamente eficiente y permitir que -si los accionistas concretos de una sociedad anónima desean otra cosa- los particulares puedan desviarse de esta estructura y configurar sus relaciones de acuerdo con un patrón diferente (libertad de configuración estatutaria art. 28 LSC).
No se ha discutido que, a salvo de las normas de protección de terceros y – en menor medida – las necesarias para proteger a la minoría de socios cuando la regla para tomar decisiones es la de la mayoría, el Derecho de sociedades de personas y de la sociedad limitada es dispositivo. Eso significa que, aunque la norma no diga expresamente que cabe el pacto – estatutario – en contra, los estatutos sociales pueden establecer un régimen diferente al legal.
En relación con la sociedad anónima, sin embargo, la cuestión ha sido mucho más discutida. La razón se encuentra en que en Alemania, la Aktiengesetz estableció en su § 23.5 la llamada Satzungstrenge, es decir, la regla general según la cual, los estatutos de una sociedad anónima alemana no pueden desviarse de la norma legal salvo cuando la norma legal lo autorice expresamente, y no pueden completar la regulación legal salvo que la regulación legal diga que no es exhaustiva.
La decisión del legislador alemán se explica porque pretendió reservar la forma de la sociedad anónima para sociedades de muchos accionistas cuyas acciones cotizaran en Bolsa, esto es, fueran susceptibles de ser compradas y vendidas en un mercado anónimo. Para facilitar la circulabilidad de las acciones, esto es, para reducir los costes de información de los compradores de acciones, que todas las sociedades anónimas fueran idénticas en su régimen jurídico es una medida adecuada. El comprador de una acción puede confiar en que todos los estatutos de todas las sociedades anónimas cumplen con el patrón fijado por el legislador. No ha de invertir en asegurarse que los estatutos de la sociedad anónima cuyas acciones está adquiriendo en un mercado anónimo contienen reglas que pueden afectar a la valoración que, como inversor, atribuye a las acciones[1]. Por ejemplo, un inversor no pagaría lo mismo por una acción ordinaria (que atribuye un número de votos proporcional a lo que esa acción representa en el capital social) que por una acción preferente (con un dividendo preferente pero con un derecho de voto reducido). Se dice, pues, que el carácter imperativo de las normas legales estandariza los estatutos sociales y aumenta la “circulabilidad” de las acciones. A este punto de vista se añade la convicción de que los accionistas de este tipo de sociedades rara vez influyen en el contenido de los estatutos, por lo que pierde muy poco porque sea el legislador el que lo establezca. Es más, la propia distribución del poder – en la Aktiengesellschaft – entre unos administradores que son autónomos respecto de la Junta de Accionistas y que son controlados por el Consejo de Vigilancia o Aufsichtrat, es una decisión del legislador que se impone a todas las sociedades anónimas.
Naturalmente, la decisión del legislador alemán no es una comida gratis ni es indiscutible. En primer lugar, presupone una relación muy directa entre tipos legales y tipos reales: sólo las sociedades cotizadas deberían tener forma de sociedades anónimas. Como eso no ocurre en ningún lado, el alemán es el único ordenamiento con una regulación imperativa de la sociedad anónima.
Incluso aunque se reservara la forma de sociedad anónima para las sociedades cotizadas, el coste de la Satzungstrenge se cuenta en términos de innovación y supone desconfiar de la capacidad de la competencia para promover las cláusulas estatutarias más eficientes. Lo normal es que si los mercados que controlan a los gestores funcionan mínimamente, la competencia entre sociedades por atraer capital lleve a las sociedades a elegir la estructura y reglas de funcionamiento internos más eficientes. En todo caso, es probable que este coste (pérdida de variedad y de innovación estatutarias) merezca ser incurrido si los costes de agencia (los administradores o los socios mayoritarios controlan la modificación de los estatutos) son elevados (piénsese en una Mutua con millones de mutualistas)
En todo caso, en Derecho español no está vigente el § 23.5 AktG y el tipo “real” de sociedad anónima es una sociedad cerrada cuyas acciones apenas circulan. No hay, pues, razones para concluir de forma distinta a como se hace respecto de las sociedades limitadas. Los socios de una sociedad anónima pueden pactar en los estatutos lo que tengan por conveniente y no hay presunción alguna de que las normas de la Ley de Sociedades de Capital que se refieren a la sociedad anónima sean imperativas. Ahora bien, lo que acabamos de exponer respecto del Derecho alemán nos da una indicación muy útil para interpretar las normas aplicables a las sociedades anónimas: el carácter imperativo de una regla podrá justificarse cuando la variación entre los estatutos de unas y otras sociedades anónimas pueda afectar a la circulabilidad de las acciones.
[1] “If the range of possible levels of protection is too great, investors may simply become confused, so it is important to assure a certain basic level of protection for everyone”, Seabright, In the company of strangers, p 119. Los costes de información de los inversores pueden ser muy elevados como ocurre, por ejemplo, en el ámbito de los seguros si las coberturas son muy diferentes, lo que puede hacer preferible que el Estado fije las coberturas de forma estándar para todos los asegurados. Eso explica las diferencias de eficiencia, por ejemplo, entre los sistemas sanitarios europeo y norteamericano.
4 comentarios:
Muy interesante, no sabía de la regulación alemana. Me ha venido a la cabeza el tema de los pactos parasociales en la ProCoMer y el anteproyecto de CoMer...
Interesante entrada, como es habitual.
Mejorar la "circulabilidad" de las acciones es un argumento que se suele utilizar para justificar el carácter imperativo de la ley alemana de sociedades anónimas. Aunque yo siempre he tenido la intuición de que la homogeneidad de la regulación de las sociedades anónimas y la consiguiente estandarización de las acciones –aunque efectivamente reduzcan los costes de información- no es un elemento clave (cada vez menos). Con un mínimo imperativo que limite los beneficios privados y evite la expropiación de los accionistas minoritarios, de una parte, y un sistema, de otra, que permita tener la seguridad de que las normas, legales o pactadas, se cumplen o, en caso contrario, existen y funcionan los remedios ante el incumplimiento, parecería suficiente para cumplir tal objetivo.
Saludos,
no encuentro una cita de Ripstein, creo que es, en la que explica que hay pocas ganancias de permitir el juego de la autonomía estatutaria en el caso de sociedades cotizadas de capital disperso, lo que justificaría el carácter imperativo ("estandarización obligatoria") aunque las ganancias de tal estandarización no sean muy elevadas. Pero si quieres escribir algo más elaborado, ya sabes, encantado!
Yes que al final una SA cotizada no es un contrato, o al menos quien compra una acción cotizada no compra la posición de socio en una sociedad sino que hace un inversión, y lo mismo le da letras del tesoro que acciones de Repsol: lo que más dinero dé. Sólo el gran inversor le puede dar, además, un contenido político a su participación. De ahí la estandarización, supongo...
Publicar un comentario