Ha dado cuenta del Auto la prensa. Los dos socios de GEDESCO, que se reparten el capital en proporción de 2/3 y 1/3 respectivamente entran en conflicto. El mayoritario acusa al minoritario de actuaciones desleales y celébrase una Junta en la que se destituye a los administradores designados por el minoritario. Este aduce el pacto parasocial que exigía una mayoría del 80 % para la elección y destitución. El mayoritario pide, como medida cautelar, la destitución de los administradores designados por el minoritario y su sustitución por unos "independientes" en tanto se dicta sentencia.
El Juez accede a la medida cautelar solicitada.
Según informa la prensa, el enfrentamiento entre el socio mayoritario y el minoritario se debe a que el primero acusa - y se ha querellado - al segundo de apropiarse de hasta 100 millones de euros de las cuentas de Gedesco. En ese procedimiento, el juez aceptó limitar los poderes de los socios "pero rechazó intervenir" Gedesco.
La argumentación del Juez de lo Mercantil es convincente en cuanto al periculum in mora:
"la eventual duración del procedimiento hasta sentencia firme, en relación con el proceder de los dos bloques de titularidad del capital social y la situación de conflicto entre ellos, podría suponer, de no adoptarse la cautelar impetrada, que el órgano de administración viniere a adoptar acuerdos de imposible o muy gravosa desactivación, con perjuicio para la sociedad y para la posición del socio mayoritario ahora actor"
Menos convincente es la argumentación del fumus boni iuris. Dice el magistrado que
parece claro que tal pacto parasocial viene a tutelar la posición de los partícipes minoritarios, frente a eventuales decisiones puramente voluntaristas del socio mayoritario, pero desde luego se antoja extravagante que pueda ser esgrimido por los socios minoritarios para bloquear toda capacidad de acción por parte del mayoritario, tanto más en un escenario de conflicto entre los dos bloques de capital en que, así las cosas, o bien el acuerdo viene adoptado por unanimidad o no se adopta.
Y es pacifico que la adopción de acuerdos en sede societaria se funda en el criterio democrático de la mayoría (siquiera sea reforzada), y no de la unanimidad. Así las cosas, en este sede de medidas cautelares, no puede sino apreciarse que tiene razón, por tanto, la parte actora cuando aduce quebranto del artículo 223 LSC, y que por ende este pacto parasocial no puede esgrimirse para desbordar la virtualidad del artículo 19 de los Estatutos de la sociedad.Hay 3 argumentos 'ocultos' en el Auto
1º Que el pacto parasocial no es aplicable a la destitución de los administradores con justa causa. Sólo a la destitución ad nutum. Este argumento me parece definitivo. La razón es fácil de explicar: si se incluyera en el quorum del 80 % la destitución por justo motivo, el socio minoritario podría incumplir el contrato impunemente. Hiciera lo que hiciera el administrador, no podría ser destituido. Tal consecuencia haría que el pacto parasocial excediera los límites de la autonomía privada (art. 1255 CC). Es mucho más sensato entender que las partes estaban protegiendo al socio minoritario frente a las decisiones puramente discrecionales del socio mayoritario. Como señalan Paz-Ares y Pantaleón, la prueba del nueve de lo sensato de esta conclusión es que la destitución de los administradores si concurre justa causa debería poder pedirla cualquiera de los socios, y si la mayoría votara en contra, el acuerdo social correspondiente debería poder ser impugnado exitosamente (v., art. 1692 CC que es directamente aplicable a los pactos parasociales omnilaterales y que prevé que un administrador contractual (privativo) puede ser destituido cuando concurra "causa legítima").
2º Que el quórum del 80 % equivale a la unanimidad, lo que haría al pacto parasocial contrario a lo dispuesto en el art. 200 LSC . Este argumento no convence porque es doctrina asentada y unánime que un quórum del 80 % no es contrario al art. 200 LSC aunque, dada la estructura de propiedad de la sociedad concreta, equivalga prácticamente a exigir la unanimidad.
3º El art. 223.2 LSC, al limitar la mayoría reforzada para separar a los administradores a los "dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social" estaría considerando ilegales las cláusulas estatutarias que previeran una mayoría superior, como es el caso. Pero GEDESCO era una sociedad anónima por lo que una norma restrictiva de la autonomía privada como la que comentamos no debiera aplicarse a la sociedad anónima sin más.
Estos argumentos no entran en la cuestión de la impugnabilidad de un acuerdo social adoptado de acuerdo con lo dispuesto en los estatutos sociales por contravenir lo dispuesto en un pacto parasocial. Como es sabido, el Tribunal Supremo ha respondido recientemente de forma negativa si el pacto no estaba firmado también por la sociedad (lo que ha sido muy criticado doctrinalmente porque no se ve cómo la firma por la sociedad es idónea para cambiar la naturaleza u oponibilidad del pacto parasocial). Esperemos que no se asiente esta doctrina y que el Supremo reconozca la impugnabilidad de los acuerdos sociales que infringen lo dispuesto en un pacto parasocial válido y vinculante para todos los socios.
A mi juicio, el argumento más eficaz es el 1º. Hubiera bastado con que el Magistrado hubiera hecho referencia al procedimiento penal. Por mínimamente avanzado que esté, es suficiente para fundar el fumus a efectos de una medida cautelar como la solicitada. Ha de tenerse en cuenta que, ni siquiera aunque se tratara de una decisión sobre el fondo del asunto sería necesario considerar probado que los administradores destituidos se habían apropiado de esa fabulosa cantidad de dinero. Bastaría con que el socio mayoritario tuviera sospechas fundadas al respecto, sospechas tales que llevarían a perder la confianza en el administrador a una persona razonable para que el quorum del pacto parasocial dejara de ser aplicable.
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