SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE CONDICIONES GENERALES ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA

La Sentencia de 16 de diciembre de 2009 es importante, porque es de las pocas que conocemos del Supremo en la que resuelva sobre una acción de cesación en la que se pide la nulidad de un conjunto de condiciones generales. Haremos alguna entrada más. El Tribunal Supremo no considera abusiva la que permite al banco compensar los saldos deudores de una cuenta con los saldos acreedores de otras del mismo titular aunque, éstas, sean cuentas en cotitularidad con terceras personas. Dice la Sentencia

Las cláusulas recogidas en el fundamento de derecho décimo de la sentencia recurrida son del siguiente tenor literal: «1. "La deuda que resulta contra los Titulares por razón de este contrato, podrá ser compensada por el Banco con cualquier otra que los Titulares pudieran tener a su favor, ... los contratantes pactan expresamente que la compensación aquí establecida tendrá lugar con independencia de que el crédito a compensar con la deuda sea atribuible a uno, a algunos o a todos los titulares" (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria). 2. "Las posiciones acreedores que el Cliente mantenga con el Banco, cualquiera que sea su naturaleza, garantizan a aquellas deudoras, abarcando esta garantía a todos los titulares del contrato y a todas las posiciones de los mismos, incluso las que puedan tener mancomunada o solidariamente con terceros" (Bankinter). 3. "Todas las cuentas y depósitos de efectivo o valores que el titular tenga o pueda tener en el Banco en las que figure como titular único o indistinto, quedan afectas al cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, pudiendo el Banco compensar y garantizar entre sí dichas cuentas y depósitos" (Santander Central Hispano)».


El TS considera nula la del Santander y válidas las de BBVA y Bankinter. Sobre la base del siguiente argumento:

"nada obsta a que un contratante pacte expresamente con el Banco que éste pueda compensar los saldos positivos y negativos de varias cuentas, y lo mismo que varios cotitulares de una cuenta asuman que la entidad pueda compensar las deudas aunque sean atribuibles solo a alguno, siempre que haya adecuada información al respecto...., no cabe negar que cualquier persona puede asumir conscientemente la posibilidad de la compensación cualquiera que sea el cotitular de la cuenta que devengue el adeudo, pues ello forma parte de su libertad contractual (art. 1.255 CC), ... claro es, (e)l riesgo que se asume respecto de la conducta de otros cotitulares, lo que corresponde a la relación "ad intra" con ellos, que aquí no interesa. Otra cosa diferente es que quien acepta tal situación mediante el pacto expreso, sepa el alcance de lo que asume, y ello se traduce en esta sede, en que lo haga con la suficiente información. Para ello, la cláusula contractual correspondiente ha de ser transparente, clara, concreta y sencilla, es decir, como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 1.999, ha de ser legible, físicamente, y comprensible, intelectualmente. Y aplicando dicha doctrina a las cláusulas expresadas anteriormente, cabe decir que reúnen los requisitos exigibles las número 1 (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria) y 2 (Bankinter), y no los reúne la número 3 (Banco Santander Central Hispano) pues no es suficiente la mera referencia a "indistinto". Por ello, se desestima el motivo en cuanto a las dos primeras cláusulas, y se estima en cuanto a la número 3".

Creo que el Supremo se equivoca. Porque su argumento podría valer igual para una cláusula negociada individualmente. Lo que no puede admitirse es que el titular de una cuenta pignore el saldo de las cuentas que tiene en cotitularidad con otra persona a favor del banco y para cubrir cualquier deuda que el cotitular tenga con el banco (es la compensación no como pago, sino como garantía) y que eso se haga mediante una condición general. Eso se puede hacer mediante un pacto individual en el que se precise el alcance de la vinculación y las deudas que estarán garantizadas con el saldo de la cuenta que se tiene en cotitularidad. Con independencia de la claridad formal y de la comprensibilidad de la cláusula, permitir al banco la compensación es tanto como dejar en sus manos la creación misma de una obligación a cargo del cotitular de la cuenta. El banco puede incrementar el riesgo con un cliente en la conciencia de que ese cliente es cotitular de una cuenta con otro y que podrá compensar cualquier deuda contra ese cliente con el saldo de la cuenta en cotitularidad. Es cierto que, tratándose de cuentas indistintas, cualquiera de los titulares puede dar órdenes de pago por la totalidad del saldo contra la cuenta pero en el caso de las cuentas de titularidad mancomunada, no.

¿Qué son las primas de asistencia?

Foto: @freakonometrics

Es una tradición entre algunas sociedades - cotizadas o no - españolas la de entregar una cantidad pequeña de dinero a los accionistas que asisten a las juntas generales. Suele distinguirse esta prima en dinero de los regalos que también se entregan a los asistentes (una lata de aceite al que asistió a la Junta de SOS, por ejemplo) porque -sobre todo- la prima de asistencia se entrega en proporción al número de acciones con las que se acude a la Junta mientras que los regalos se entregan a uno por cabeza.

Ignacio Farrando ha publicado un interesante trabajo sobre las primas de asistencia (I. FARRANDO, "Primeras consideraciones sobre la prima de asistencia a las juntas de socios", en RODRIGUEZ ARTIGAS y otros (coords), La Junta General de las sociedades de capital. Cuestiones actuales. 2010) en el que recoge las dos tesis más extendidas sobre la naturaleza jurídica de la prima. Hay quien considera que la decisión de entregar a los socios asistentes una cantidad de dinero por asistir es un acto de gestión del patrimonio social y quien considera que es un reparto de dividendos. Si es lo primero, la competencia es de los administradores (que es lo que sucede en la práctica, es decir, los administradores deciden si hay o no prima sin consultar a la Junta y sin que la Junta ratifique la decisión). Si es lo segundo, la competencia para reconocer tal derecho correspondería a la Junta porque es la competente para decidir sobre la distribución del resultado.

Yo creo que no es ni una cosa, ni otra. Que no es distribución del resultado - dividendos encubiertos - es obvio. Lo explica bien Farrando: el reparto no se hace a prorrata de la participación en el capital social ni es un rendimiento de la aportación del socio al capital social. Pero tampoco es un acto de gestión del patrimonio social.

CUANDO COMPRAS LAS ACCIONES DE UNA SOCIEDAD TITULAR DE UN HOTEL PORQUE QUIERES COMPRAR EL HOTEL, TEN CUIDADO, PORQUE ESTÁS COMPRANDO PAPELES, NO UN HOTEL

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2009 se plantea un típico caso de compraventa de empresa mediante compraventa de las acciones de la sociedad titular de la misma en lugar de compra del "establecimiento", es decir, de los activos. En el caso, se compra - y así se dice en el contrato - el 100 % de las acciones de la sociedad titular de un hotel porque se quiere comprar el hotel con sus enseres, mobiliario, fondo de comercio etc. El edificio tenía aluminosis. El comprador de las acciones reclama. Y la Audiencia de Barcelona condena al vendedor a pagar al comprador el coste de las obras para arreglar el edificio. El Tribunal Supremo casa la sentencia y le dice al comprador que se fastidie porque lo que compró fue acciones, no un hotel aunque deja entrever que el edificio estaba deteriorado en el momento de la compraventa ("se hacen unas previsiones detalladas sobre ella -el inmueble-, sin que ninguna de ellas se refiera al estado físico").

Si lo que el TS cree es que el comprador compró el hotel "tal como estaba", podría justificarse la desestimación de la demanda sobre esa base (vicios aparentes). Pero es que el ponente funda la casación de la sentencia de la AP en que

La sentencia recurrida destaca lo que expresamente declara el documento privado de la misma fecha, 7 de noviembre de 2001 , que es el móvil, lo que nadie discute. El móvil era la explotación del hotel y es cierto que ello era lo que quería la sociedad compradora. Pero tanto en la escritura pública, como en el documento privado, se dice clara y rotundamente, que -literalmente- "... han transmitido en el día de hoy a la mercantil GRENTIDEM, S.L. la totalidad de las acciones que componen el capital social de la compañía SASOTOVI, S.A. por el precio..." y añade: "la sociedad SASOTOVI, S.A. es propietaria de la finca... edificio hotel, denominado Hotel Bel Air". Poner en duda el objeto de la compraventa implica un salto en el vacío, que no tiene base legal alguna. La compra de las acciones todas de una sociedad que significa hacerse titular de la misma, significa que todos sus bienes, derechos y obligaciones quedan bajo control y uso y disfrute del adquirente, pero el propietario de éstas no es el adquirente, sino la sociedad adquirida. Por ello, no puede afirmarse que el objeto de la compraventa lo fue un hotel, ya que quedarían fuera del contrato los demás elementos patrimoniales que formaban el patrimonio de la sociedad adquirida. Cuando la sentencia recurrida hace referencia al móvil, yerra ya que éste es intrascendente para el derecho a no ser que se incluya como condición o que se llegue a integrar en la causa, como móvil causalizado. Pero no es éste el caso. La sociedad demandante quiso explotar un hotel y, de entre las varias opciones jurídicas para ello (compraventa, arrendamiento, usufructo, etc.) eligió una, que fue la adquisición de la sociedad que era propietaria del mismo. No pretenda ahora, convertir su negocio jurídico de compra de las acciones de una sociedad, en el negocio jurídico de compra de un inmueble que era, entre otras cosas, propiedad de la sociedad. Y ello es lo que ha hecho la sentencia recurrida: ha valorado el móvil, lo ha elevado a la categoría de causa y ha entendido que la compraventa no era de acciones, sino de un hotel, sin aclarar lo que pasaba con los demás elementos que no eran hotel. Y, salvo los casos excepcionales en que el móvil se integra en la función objetiva del negocio jurídico, caso del móvil causalizado, el móvil subjetivo es intrascendente para el derecho; así lo dijo expresamente y ahora se reitera, la sentencia de 1 de abril de 1998 en estos términos: "El móvil subjetivo es, en principio, una realidad extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio como una cláusula o como una condición: sentencias de 19 de noviembre de 1990, 4 de enero de 1991, 28 de abril de 1993, 11 de abril de 1994 . Sin embargo, puede darse el caso de que el móvil se incorpore a la causa -es el móvil causalizado- y tenga trascendencia como tal elemento del negocio jurídico". En este caso, simplemente se celebró un contrato de compraventa de todas las acciones de una sociedad y simplemente se indicó que se compraba para la finalidad de explotar un hotel, pero no se compró éste, sino la sociedad propietaria del hotel".

Me parece difícil encontrar un caso más claro en que las partes tenían como motivo común de celebración del negocio la compra de un hotel, de manera que los vicios del edificio o de la licencia como hotel eran absolutamente relevantes a efectos de determinar si había vicios ocultos o incumplimiento del contrato de compraventa, aunque el objeto del contrato fueran las acciones de la sociedad titular del hotel. Esto era pacífico de manera que, lo mejor, es olvidarnos de esta sentencia y esperar otra en que vuelva a decir, como siempre, lo que puede leerse en cualquier manual de derecho de la compraventa de empresas

La forma más frecuente de transferir una empresa que es la de utilizar un contrato sinalagmático de compraventa por el que se transfiere la totalidad de sus activos (bienes y derechos, asset deal) y de su pasivo (deudas). Cuando se desea adquirir también las deudas, lo que se hace es vender la totalidad del capital de la sociedad titular de dichos activos, es decir, transmitir el 100 % de sus acciones o participaciones (share deal). Aunque el objetivo perseguido sea idéntico, las diferencias de régimen jurídico -y, por tanto, de valor- entre ambas formas de proceder son relevantes. Así, calificada la compraventa como una compraventa de acciones, el cumplimiento de las obligaciones contractuales (por parte del vendedor, sobre todo) se mide por el rasero de la cesión de títulos o derechos incorporales, en la que los transmitentes sólo responden de la titularidad y de la legitimidad de los bienes “inmediatos” (las acciones), de manera que las vicisitudes de los bienes “mediatos” (los activos y pasivos de la empresa) resultarían, en principio, irrelevantes. En cambio, vista la compraventa como una compraventa de empresa, las vicisitudes de los bienes “mediatos” resultan jurídicamente trascendentes. El régimen jurídico de la compraventas de empresas a través de compraventa de acciones debe determinarse, pues, atendiendo tanto a las vicisitudes de los bienes inmediatos como de los bienes mediatos dado que, obviamente, el precio de las acciones o participaciones se determina en función del valor de los activos sociales, valor que se refleja en el precio de las acciones.

MÁS INTERPRETACIÓN BAYESIANA: LA PRÓRROGA FORZOSA

En la STS de 29 de diciembre de 2009 se discute la interpretación de una cláusula contractual en un contrato de arrendamiento de un local.

"La sentencia de primera instancia estimó la demanda por entender que, pactada la cláusula tercera , la cual recoge la voluntad de las partes de someterse al Real Decreto-Ley 2/1985, de 30 de abril (el decreto Boyer que liberalizó los arrendamientos) y la cláusula 19ª , que establece: "transcurrido el vencimiento del presente contrato se procederá a expedir uno nuevo, cada tres años, en las mismas condiciones que el presente", y a pesar de la oscuridad de esta estipulación relativa a la duración del contrato, cabía concluir que la voluntad de las partes fue la de constituir un pacto de prórroga forzosa. Consecuentemente, desestimaba la reconvención planteada".Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-reconviniente. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Cuarta, de fecha 3 de diciembre de 2004 , desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia de primera instancia... concluye que la voluntad de las partes fue la de establecer un régimen de prórroga forzosa"

El Tribunal Supremo casa la sentencia de la AP con el siguiente razonamiento

"La cuestión que se somete a análisis se centra en si la utilización, en los contratos celebrados bajo la vigencia del Real Decreto-Ley 2/1985, de 30 de abril , de expresiones tales como "tiempo indefinido" o "por meses", lleva o no a la conclusión de que las partes se han sometido al régimen de prórroga forzosa. Este asunto ya ha sido resuelto por esta Sala, en el sentido de que el uso de las referidas expresiones no supone, en modo alguno, el sometimiento al régimen de prórroga forzosa que aparecía regulado en el artículo 57 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964. Es más, el término "indefinido" resulta contrario a la naturaleza del contrato de arrendamiento (SSTS de 26 de febrero de 1992 y 25 de noviembre de 2008 ) en tanto la temporalidad es una de sus características esenciales, por lo que, precisamente, la validez de este negocio jurídico es incompatible con el establecimiento de una duración indefinida. Tales razonamientos conducen a la estimación de este motivo del recurso".

¿Cómo iba a querer el arrendador de un inmueble obligarse a mantener arrendado el local para siempre jamás quedando sometido a la voluntad del arrendatario de continuar en el arrendamiento? Añade el TS

"Desapareci(d)o así el sistema de prórroga forzosa por el que los contratos de esta naturaleza se prorrogaban por imperativo legal (artículo 57 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 ). No obstante, nada impide que, si las partes así lo acuerdan y en virtud del principio de libertad contractual consagrado en el artículo 1255 del Código Civil , los arrendamientos posteriores a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 2/1985 puedan someterse al régimen de prórroga forzosa establecido en el artículo 57 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964. Pero , en tal caso, es necesario que exista un acuerdo expreso de sometimiento,... ya que, en caso contrario, hay que estar a la norma general, a saber, la duración del contrato por el tiempo convenido... si la cuestión relativa al sometimiento o no al régimen de prórroga forzosa es dudosa, debe entenderse que no existe el acuerdo que permita la aplicación del mismo". 

Otra sentencia en sentido semejante es la de 18 de diciembre de 2009

CONTRATO DE AGENCIA: INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA

En la STS de 4 de enero de 2010: "el requisito de que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario no permite imponer al agente la prueba de la efectividad de tales ventajas o del efectivo disfrute por el empresario, después de extinguido el contrato, de los clientes que aportó el agente, pues también cabe un "pronóstico razonable", en contemplación del momento inmediato posterior a la ruptura del vínculo contractual, acerca de cuál será el comportamiento probable de dicha clientela y, por tanto, de si es posible que el empresario continúe disfrutando o favoreciéndose de la misma (SSTS 13-10-04 y 23-6-05, esta última con cita de las SSTS 27-1-03, 7-4-03 y 30-4-04. El Tribunal tiene que hacer el juicio de pronóstico acerca de si el principal seguirá beneficiándose de la clientela aportada por el agente.

Y ha de ser coherente y no realizar un juicio de equidad. Lo que supone que ha de denegar la indemnización si:

los clientes aportados por la actora habían dejado de serlo antes de la extinción del contrato, algo tampoco discutido por ésta, todavía es más significativo que Volkswagen , el cliente más importante de la demandada, certificara que en el segundo semestre del año 2001 ya había dejado de comprarle cableado eléctrico, así como que con anterioridad ya se había comunicado tanto a la demandada como a la actora que el contrato iba a finalizar...

LA VOCE: RIESGO DE DEFAULT DE LOS PAISES PIGS

En LA VOCE se encuentra un excelente artículo sobre el riesgo de iliquidez, insolvencia y recesión con cambio sobrevalorado. El cuadro indicaría que si se aplicasen a estos países los mismos criterios que se utilizan para juzgar la vulnerabilidad de los paises emergentes, todos estarían clasificados como en riesgo de default" con una probabilidad, para el 2010, del 47 %. Como se ve, la que está peor es Irlanda y Portugal. Con Grecia, el problema añadido es el de sus estadísticas. Pero si comparamos España e Italia, estamos bastante peor.

UNA EMISION TELEVISIVA SOBRE LA DEUDA GRIEGA Y LA ESPAÑOLA

Con Stiglitz, un especulador y el embajador español en Londres. Lo ha colgado Paul Kedrosky con la siguiente leyenda:"Painful watching, but provocative and worth a look: Hugh Hendry vs. Joe Stiglitz", leyenda que define bien el papel en el debate del embajador español.

http://www.youtube.com/watch?v=E4MAifsp-8E&feature=player_embedded#

LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL

En otra entrada, dijimos que la nueva Ley de Competencia Desleal no ha mejorado un ápice la protección de los consumidores y de los competidores frente a los actos de competencia desleal. Un repaso por el nuevo texto permite demostrar tal afirmación. Con carácter previo, debe señalarse que el Derecho Europeo y la interpretación por parte del Tribunal de Justicia de la obligación de trasposición de las Directivas están empeorando, notablemente, la calidad de las normas nacionales en este ámbito. Pero los que han incorporado la Directiva sobre prácticas comerciales incorrectas al Derecho español podrían haberlo hecho mucho mejor, aún dentro de estos límites.
Se modifica el art. 1 para decir que la publicidad ilícita está prohibida en los términos de la Ley General de Publicidad, lo que era innecesario. Algo habríamos ganado si se hubieran derogado los artículos 1 a 8 de la LGP. Pero, sobre todo, porque el art. 18 reitera que la publicidad considerada ilícita por la LGP se considera desleal.
Se modifica el art. 2.3 para decir que la ley se aplica a comportamientos que ya el art. 2.1 dice que se aplica. Es más, el tenor del art. 2.3 incrementa la confusión entre acciones contractuales por incumplimiento o por culpa in contrahendo y acciones de competencia desleal.

Se modifica el art. 3.1 para añadir a los "profesionales" en el ámbito subjetivo de aplicación, que ya estaban incluidos porque el precepto dice que se aplica a empresarios y "cualesquiera otras personas físicas y jurídicas que participen en el mercado.

Se modifica la cláusula general (art. 4) para no añadir nada mas que verborrea europea sin contenido alguno. Así, se dice que será desleal un comportamiento cuando sea idóneo para distorsionar las decisiones de los consumidores y que el juez tendrá en cuenta el destinatario de la conducta (consumidor medio/consumidor "especial"). Para decir eso emplea unas doscientas palabras. El último párrafo no sería admisible en una redacción de un alumno de ESO "3. Las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios en general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente, el comportamiento económico de un grupo claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas o al bien o servicio al que se refieran, por presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o su credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal". O sea, una publicidad, por ejemplo, cuyo sentido irónico lo puede captar una persona de inteligencia media pero no una persona discapacitada ¿ha de juzgarse desleal porque el miembro medio de los discapacitados no sea capaz de entender la ironía?
Los actos de engaño(art. 5) se regulan de nuevo añadiendo frases y frases sin ningún contenido normativo. Se comienza con la cláusula general (información falsa o que induzca a error al destinatario) para, a continuación, decir que sólo será engañosa si se refiere a… y sigue un listado. ¿Para qué poner un listado? Basta con que se trate de un acto realizado en el mercado, con fines concurrenciales para que, con independencia de a qué se refiera la información falsa o errónea, se considere desleal. A continuación, en un alarde de asistematicidad, se regulan los actos de confusión (art. 6) que quedan como estaban. Para seguir, en el art. 7 con actos de engaño por omisión
Luego vienen las prácticas agresivas(art. 8). La Ley anteriormente vigente no las regulaba con buen criterio. Porque, en muchos casos, eran delitos o faltas (estafa, coacciones…) y, en otros, su incriminación era discutible, por lo que es preferible dejarlas a la aplicación de la cláusula general. Sin embargo, ahora tenemos un precepto, el 8.1 que dice que "Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico". ¿Alguien tenía duda de que el empleo de violencia, coacción o intimidación para forzar a alguien a adquirir un bien o servicio es una conducta prohibida? ¿Se han leído el Código Civil los que redactaron esta norma? Lo que viene a continuación (8.2) también es de risa ya que "educa" al juez sobre cuándo hay coacción. Y la amenaza de emprender acciones se considera coactiva en un castellano infame: "La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse". Luego viene más sobre esto.
En los actos de comparación(art. 10 c) hemos perdido, porque la Unión Europea ha cedido frente a las presiones de los grandes fabricantes. Ya no se formula en positivo ("Será desleal la comparación… cuando…") sino en negativo ("estará permitida si cumple los siguientes requisitos"), lo cual puede confundir a los que aplican las normas sobre cuál es la regla general – la licitud de la comparación – y cual la excepción – la deslealtad. Pero que se considere desleal la comparación con un producto acogido a una denominación de origen por parte de otro que no lo esté (art. 10 c) es una infracción palmaria del principio de igualdad ante la Ley.
La mayor novedad es el Capítulo III "PRÁCTICAS COMERCIALES CON LOS CONSUMIDORES O USUARIOS". Novedad formal, porque, como veremos inmediatamente, no añade nada a la regulación previa. El art. 19 no dice nada, porque se remite, a su vez, a dos artículos de la LCU que tampoco dicen nada. Son parte de la moda tan extendida de repetir lo que está en otras norma. El art. 20 es de lo peor: porque regula los actos de "engaño por confusión" confundiendo así los actos de engaño (el consumidor cree que el producto o servicio es de una forma y es de otra o tiene unas cualidades – gasta solo 3 litros de gasolina cada cien km – de las que carece) y los actos de confusión (el consumidor cree que está comprando un producto de un empresario y está comprándolo de otro). A continuación vienen las estupideces del Derecho Europeo. Porque recogen prácticas que son obviamente engañosas y, por tanto, una vez que se dispone de una cláusula general, no es necesario hacer una lista de todas las prácticas imaginablemente engañosas. De manera que resultan ridículas, arbitrarias y alargan innecesariamente la normativa. Por ejemplo, es obvio que es engañoso decir que uno está adherido a un código de conducta sin estarlo. Pero ¿acaso esta conducta no debe ser engañosa cuando se utiliza frente a otro empresario? (un fabricante frente a un distribuidor, por ejemplo). O decir que se trata de una liquidación cuando no es así (aunque, ¿a quién le importa? El consumidor compra por el precio, no porque esté o no en liquidación). O la de prometer un premio y, luego, no darlo. O la de decir que uno ha ganado algo que no ha ganado. O la de las ofertas baratísimas pero que son engañosas porque hay una desproporción entre la publicidad realizada y el número de artículos de los que se dispone. O la de decir que algo es gratis y luego pretender cobrar. Y esto: "Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado para luego, con la intención de promocionar un bien o servicio diferente, negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de suministro, negarse a suministrarlo en un período de tiempo razonable, enseñar una muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo". Siguen la prohibición de ventas piramidales – estafa -; la atribución de cualidades mágicas a los productos; para reiterar una vez más, la prohibición de los actos de confusión y la publicidad subliminal
Supongamos que recoger esto en normas legales está bien para países que acaban de entrar en el capitalismo y donde los consumidores son unos "principiantes" objeto de abusos frecuentes. ¿No debería permitirse a los Estados limitarse a incluir en sus textos legislativos una cláusula general de prohibición de engaño y remitir a sus jueces la concreción de la misma?
La que más puntos ha obtenido en el despiporre de los expertos es la del art. 28: "Se reputan desleales por agresivas las prácticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal". Véase la entrada de Jorge Miquel en su blog. El inciso final es porque el legislador respeta la primacía del Derecho Penal (lástima que no se hubiese dado cuenta unos artículos antes).

FINANCIACIÓN DE EMPRESAS FAMILIARES

Un artículo reciente confirma que las sociedades familiares tienden a emitir más deuda y menos acciones que las no familiares, lo que se explica porque la familia que controla la compañía tiene miedo a perder el control ("This is more pronounced in founder‐run family firms where the value of control is likely to be more prominent", lo que explicaría por qué es más probable que las sociedades cotizadas familiares pasan a ser de capital disperso en la segunda o tercera generación familiar) además de que el riesgo de apropiación de beneficios privados del control a costa de los minoritarios dispersos es mayor y - dice - la asimetría informativa entre inversores y gestores también lo es. Las empresas familiares tienden a emitir más deuda a largo plazo, lo que parece indicar que la falta de diversificación (la familia tiene todo su patrimonio en la empresa familiar) por parte del accionista de control actúa como una garantía de cumplimiento frente a los acreedores que las empresas no familiares no pueden ofrecer (responsabilidad limitada) en la misma media ("Debt financing, then, is probably more appealing to family firms due to its lower cost arising from the lower agency costs of debt relative to that of nonfamily firms") y, probablemente, que la deuda sustituye al capital como fuente de financiación de los activos fijos.

También tiene interés lo que se dice respecto del uso de créditos sindicados por parte de las empresas familiares: "While Altunbas, Kara, and Marques‐Ibanez (2009), point out that the market of syndicated loans is distinct from the market of bilateral bank loans, mainly because of an active secondary market and the rising number of rated syndicated loans, they suggest that syndicated loans are the closest substitute to public bonds and show that the choice of syndicated loans is positively related to the firm’s size, leverage, profitability and fixed assets. To the extent that syndicated loans represent near debt financing... family firms are more likely to prefer syndicated loans to equity financing".

MACMILLAN vs. AMAZON: PRECIO DE LOS LIBROS ELECTRONICOS

En la prensa se ha publicado - tras publicarse en un blog, al parecer - que Amazon ha retirado de su catálogo los libros de McMillan (un sexto del total) por discrepancias respecto de los precios que Amazon carga a los usuarios de Kindle (el lector de Amazon para libros electrónicos). McMillan quiere que Amazon cobre más a los usuarios de Kindle de lo que viene cobrando hasta ahora (que pase de 9 a 15 dólares). Aquí hay cuestiones de derecho de la propiedad intelectual (McMillan no le vende libros a Amazon para que este los revenda, sino licencias, supongo, cuando se trata de libros electrónicos)y de derecho de la competencia (McMillan ¿puede negarse a vender a Amazon porque éste quiera fijar libremente su precio de "reventa"?). ¿Alguien duda todavía de que los mercados de derechos de propiedad intelectual son distintos y no funcionan como se esperan que lo hagan los mercados de bienes "fisicos"?

PONER NOMBRE NO CAMBIA LAS COSAS

Parece obvio que el Gobierno tiene que hacer una reforma laboral, reducir significativa y estructuralmente el gasto público, una reforma del sistema de pensiones otra del régimen de gastos e ingresos de las Comunidades Autónomas y una reforma fiscal. Pero decir que ha hecho cualquier cosa de esas no significa que las haya hecho realmente. Si la reforma del sistema de pensiones se queda en alargar dos años la edad de jubilación (que no es poco) pero no se toca el cálculo de las pensiones; si se dice que se hace una reforma laboral pero no se toca la dualidad del mercado de trabajo y lo costosísimo - administrativamente - de la gestión de los contratos laborales, su celebración y terminación; se dice que hay en marcha un plan de austeridad, pero no se toca la estructura del gasto y se fía todo para los años venideros y no se reforma el sistema fiscal para que cada palo aguante su vela, que no nos digan que el Gobierno ha hecho reformas. Ha usado el BOE. Pero nada más.

CALENDARIO Y PROGRAMA DE CLASES

DERECHO DE SOCIEDADES: PARTE GENERAL 1ª y 2º semana: 10-11-12; 2ª semana: 17-18- 19 de febrero miércoles: CPA; jueves: JA: viernes: JA

El Derecho de Sociedades como Derecho de las organizaciones: la organización jurídica de la empresa.Las concepciones económicas de la empresa. La evolución de la concepción contractual de la empresa y la teoría de los property rightsLa atribución de la titularidad de la empresa: capitalismo y libertad de empresaLas empresas capitalistasLas empresas de titularidad familiar. Las empresas sin ánimo de lucro subjetivo; CASO: IKEA Flat-pack accounting. Forget about the Gates Foundation. The world's biggest charity owns IKEA – and is devoted to interior design. Las ligas europeas de fútbol y las norteamericanas comparadas Helmut Dietl and Tobias Duschl "The Organization of Professional Sports Leagues: A Comparison of European and North-American Leagues from the Perspective of Platform Organization" December 2009 http://www.isu.uzh.ch/static/ISU_WPS/119_ISU_full.pdf Empresas cooperativas. Las mutuas

La sociedad en general: caracterización del contrato de sociedad(CPA) Elementos del concepto de sociedad. El problema del ánimo de lucro. Otros elementos no esenciales del concepto de sociedad: el patrimonio y la actividad comunes La función del concepto de sociedad
Naturaleza y efectos del contrato de sociedad (CPA)El negocio constitutivo de la sociedad. El contrato de sociedad como contrato obligatorio. Derechos y obligaciones de los socios. Personificación y separación patrimonial. El nacimiento de la personalidad jurídica de las sociedades: sociedad interna y sociedad externa. Reconocimiento de la personalidad jurídica y derecho de asociación. La diferenciación entre sociedad y comunidad La coordinación de la vertiente obligatoria y de la vertiente organizativa del contrato de sociedad. Calificación de la condición de socio
Los atributos de la personalidad jurídica.Introducción: el significado de la personalidad jurídica. La denominación o nombre de las sociedades mercantiles. La nacionalidad de las sociedades mercantiles. El reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades extranjeras. La sentencia Centros y su progenie. CASO: Derecho Europeo de sociedades. Estudie las sentencias que se indican a continuación en hipervínculo y elabore, respecto de cada una de ellas, una ficha en la que exponga sucintamente los hechos que dieron lugar al pleito; la regla de Derecho que formula el TJCE respecto de las cuestiones fundamentales planteadas y las consecuencias de esas reglas para los Derechos nacionales de sociedades. STJCE 9-III-1999 (Sentencia Centros); STJCE 5-XI-2002 en el Asunto C-208/2000, Überseering; Sentencia del TJCE Inspire Art de 30-IX-2003; STJCE de 13-XII-2005, Asunto SEVIC; Cartesio, TJCE, Sentencia de 16-XII-2008 La nacionalidad de sociedades anónimas y limitadas. El domicilio de la sociedades mercantiles Referencia a las sociedades extranjeras y a las sociedades con participación extranjera
Elementos del contrato de sociedad. El consentimiento del contrato de sociedad. El objeto del contrato y la doctrina de la aportación. La causa del contrato de sociedad: fin común y objeto social. Forma y publicidad del contrato de sociedad. Los vicios del contrato de sociedad. La doctrina de la sociedad de hecho. La modificación del contrato de sociedad, la cláusula mayoritaria y la doctrina de los derechos esenciales del socio.

Sistema de los tipos societarios Enumeración de los tipos legales de sociedad. Ordenación estructural: sociedades de personas y sociedades de estructura corporativa. Ordenación funcional: tipos universales y tipos particulares

La mercantilidad de las sociedades La doble dimensión de la mercantilidad: mercantilidad objetiva y mercantilidad subjetivaEl sistema español de mercantilidad de las sociedades. Las sociedades objetivamente civiles y subjetivamente mercantiles. Especial referencia a los tipos mutualistas.

Tipología y libertad de configuración en las sociedades mercantiles. Numerus clausus de los tipos sociales. La libertad contractual como libertad de configuración de los tipos

La irregularidad de las sociedades mercantiles. El problema de las sociedades irregulares. La personalidad jurídica de la sociedad irregular. El régimen de la sociedad irregular. La responsabilidad solidaria de los administradores/actuantes. Recapitulación. El caso de las sociedades anónimas o limitadas irregulares. La constitución de la sociedad anónima y limitada: la sociedad en formación.
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LA SOCIEDAD COLECTIVA Y OTRAS SOCIEDADES DE PERSONAS 3ª y 4ª semana: 24-25-26 de febrero 3-4-5 de marzo; miércoles: CPA pp ; jueves: JA; viernes: JA

Importancia actual de la sociedad colectiva. Concepto y caracterización de la sociedad colectiva. Especialidades en materia de aportación.

El concepto de administración.La organización de la administración. Administración privativa, no privativa. Administración "legal". Alcance de las facultades de los administradores. Régimen jurídico de los administradores. Responsabilidad de los administradores.

Participación de los socios en la vida social. La obligación de no competencia del socio. La medida de los derechos del socio: participación social y parte del capital. Las cuentas de la sociedad colectiva. La participación del socio industrial. La firma o razón social de la sociedad colectiva. Titularidad de la representación y modalidades de su ejercicio.
La responsabilidad de los socios.(CPA) La transmisión de la posición de socio. La exclusión de socios. El derecho de separación del socio.La muerte del socio y la continuación de la sociedad. La disolución de la sociedad colectiva. Consideraciones generales sobre la liquidación.

La sociedad en comandita)

La sociedad comanditaria por acciones

La agrupación de interés económico AIE

CASO. Pactos pseudoleoninos; sociedad anónima que explota un colegio e inadmisión a un club de golf SAP Huesca 17-IX-1992 y STS 29-XI-2007. Busque la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona cuyo recurso de casación resolvió la STS 29-XI-2007;  STS  13-VII-2007

LAS SOCIEDADES DE ESTRUCTURA CORPORATIVA (SOCIEDADES ANÓNIMAS Y LIMITADAS): SU ESTRUCTURA FINANCIERA 5ª semana: 10-11-12 de marzo 6ª semana: 17-18-(19 festivo) de marzo; 7ª semana: 24-25-26 de marzo miércoles: CPA ; jueves JA; viernes JA

Introducción Los rasgos del tipo social de la sociedad anónima. Los orígenes de la "sociedad anónima" y las nuevas necesidades de capital.

La financiación de las empresas. Introducción. La doctrina del capital social: el Derecho de sociedades como mecanismo de protección de los acreedores. Contenido básico de la regulación del capital social. El capital mínimo. La prohibición de emisión bajo par. Bienes y derecho aportables a una sociedad anónima o limitada. El informe del experto independiente. Las adquisiciones onerosas. El desembolso y los dividendos pasivos. Las acciones sin valor nominal. La doctrina de la infracapitalización. Las prestaciones accesorias. Las participaciones sociales. La acción como valor mobiliario. El libro registro de acciones nominativas. El sistema tabular o de registro. El sistema común.

La transmisión de acciones y participaciones. Introducción. La regulación estatutaria típica. Consecuencias de la inobservancia de la cláusula estatutaria restrictiva. Las cláusulas de autorización. Cláusulas que atribuyen un derecho de adquisición preferente. Las cláusulas de rescate. Transmisiones mortis causa. Transmisión por extinción de la persona jurídica titular de las participaciones. Transmisiones intragrupo y transmisiones del control de las sociedades-socias. CASO UNILAND Auto Juzgado Mercantil nº 3 Barcelona 27-IV-2006; CASO SILENA Juzgado de lo Mercantil núm. 2. Madrid, Sentencia de 13 abril 2007 JUR\2007\125484; CASO EL OLIVILLO87 SA Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª). Sentencia núm. 51/2008 de 14 febrero JUR\2008\122474; PARA DISCUTIR EN CLASE Las cláusulas de acompañamiento y venta conjunta (tag – y drag along) Mª Isabel Sáez Lacave/Nuria Bermejo Gutiérrez, "Inversiones específicas, oportunismo y contrato de sociedad A vueltas con los pactos de tag- y de drag-along"Cuestiones 1. ¿qué tipo de socios será típicamente el beneficiario de una cláusula de tag-along? 2 ¿cómo y cuándo se ejercita el derecho derivado de la cláusula? ¿se puede obligar al tercer adquirente a cumplir con la cláusula. La intransmisibilidad de las participaciones-

La conservación del capital, la autocartera y las participaciones recíprocas (CPA). El problema de la realización por la sociedad de negocios sobre sus propias acciones. La extensión del régimen a la adquisición, por la filial, de las acciones de su sociedad dominante. Justificación de la adquisición de autocartera. La prohibición absoluta de autosuscripción. Requisitos de validez para la adquisición derivativa de acciones propias. Consecuencias de la infracción de los requisitos de validez de la adquisición de acciones propias. Supuestos de libre adquisición de acciones propias. Régimen de las acciones propias mientras se encuentren en poder de la sociedad. Aceptación en garantía de acciones propias. Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias. Las compras apalancadas o leveraged buy-out (LBO). La regulación de la autocartera en la sociedad limitada. Las participaciones recíprocas.

La modificación de estatutos: aumento y reducción del capital Las modificaciones estatutarias en general. Requisitos específicos de determinadas modificaciones estatutarias. El aumento de capital: régimen y clases. En particular, el aumento de capital mediante compensación de créditos. El órgano competente: el capital autorizado. El derecho de suscripción preferente. La exclusión/supresión del derecho de suscripción preferente. CASO: AUMENTO DE CAPITAL-RENUNCIA AL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN. Lea el caso y explique de qué modo consiguió Don Armando hacerse con el control de las sociedades: SAP Alicante 23-I-2006 Westlaw JUR 105848/2006 (Caso Sidi Hoteles).Similitudes y diferencias del régimen jurídico de la exclusión en sociedades cotizadas y sociedades cerradas. Especialidades de la exclusión cuando el aumento se realiza a través de la figura del capital autorizado. La ejecución del acuerdo.La inscripción del aumento de capital. CASO: EL MANANTIAL. La reducción de capital. Las operaciones acordeón. Otros instrumentos de financiación. Acciones y participaciones privilegiadas o preferentes. Las acciones rescatables.

La distribución de dividendos. Introducción. ¿Por qué reparten dividendos las sociedades?. CASO: El abuso de la mayoría en la política de dividendos. SAP Alicante 23-IX-2000; SAP Málaga 27-IV-2007; SAP Madrid 24-IX- 2009; la SAP Madrid 30-I-2009; El derecho de crédito al dividendo acordado. Límites a la distribución de dividendos derivados de las normas de protección del capital. Los dividendos a cuenta. El dividendo en especie. La distribución encubierta de beneficios. SAP Alicante 26-II-2001.
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EL GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES DE ESTRUCTURA CORPORATIVA (ANÓNIMA Y LIMITADA) (I) 8ª semana: 7-8-9 de abril; 9ª semana: 14-15-16 de abril; 10ª semana: 21-22-23 de abril;

¿A quién tiene que servir una sociedad anónima (o limitada)? La protección de los intereses de los demás "interesados" en las empresas. El interés social como guía de actuación de los órganos sociales. Las fuentes de regulación del gobierno de la sociedad anónima: los estatutos sociales como regla contractual. Las reglas de gobierno de la ley de sociedades anónimas y limitadas como Derecho supletorio. Las reglas de gobierno societario como mecanismo de "recontratación" entre los socios. Los costes de la regla de la unanimidad y los de la regla de la mayoría. Los incentivos de la mayoría para expropiar a la minoría.

Los conflictos. Los conflictos en las sociedades abiertas. Los problemas de acción colectiva de los accionistas de sociedades abiertas. Los costes de agencia y los mecanismos para su control. Los mecanismos internos de control de los costes de agencia. El mercado de productos como mecanismo de control de los costes de agencia. El mercado de capitales como mecanismo de control de los costes de agencia. El endeudamiento como mecanismo de control de los costes de agencia. El mercado de control societario como mecanismo de control de los costes de agencia. La autodefensa de los agentes. La relación entre los distintos mecanismos de reducción de los costes de transacción. Los mecanismos jurídicos de control de los costes de agencia. Sociedades bursátiles de capital concentrado. Propiedad dispersa vs. propiedad concentrada en las sociedades cotizadas. Ineficiencia de las sociedades de capital concentrado. Los beneficios privados del control. Mecanismos de reducción de la apropiación de beneficios privados. Las sociedades cotizadas controladas por un único accionista mayoritario. LECTURA: El modelo norteamericano y el modelo europeo: ¿cuál es superior? http://www.spiegel.de/international/business/0,1518,635199,00.html. La regulación del gobierno corporativo: los códigos de buen gobierno.

Los problemas contractuales en las sociedades cerradas. (CPA) La sociedad limitada como modelo de sociedad cerrada. Las razones para la constitución de una sociedad limitada . Los problemas transaccionales de las sociedades cerradas: los costes de agencia entre mayoría y minoría. Los medios de expropiación de la minoría. La regulación de las sociedades cerradas. La importancia de los pactos contractuales para limitar los costes de agencia en las sociedades cerradas. Los pactos entre accionistas o pactos parasociales. Naturaleza jurídica de los pactos parasociales. Clasificación de los pactos parasociales. Los pactos parasociales como pactos extraestatutarios. Los pactos parasociales en las sociedades cotizadas. La validez de los pactos parasociales. Los pactos parasociales contrarios a normas imperativas del Derecho de sociedades. El enforcement de los pactos parasociales. La inoponibilidad del pacto parasocial a la sociedad. La oponibilidad a la sociedad de los pactos parasociales celebrados por todos los socios. El protocolo familiar. Vías de salida de la sociedad cerrada.

La teoría de los órganos sociales: remisión . La junta general de accionistas: su papel en el gobierno corporativo. Competencias de la Junta. Clases de juntas. El reglamento de la Junta. La convocatoria de la junta. Los requisitos de convocatoria y su incumplimiento . La convocatoria de la junta general extraordinaria. Convocatoria judicial de la Junta. La "desconvocatoria". Las juntas universales. La constitución de la junta y el derecho de asistencia. Representación. La solicitud pública de representación. La lista de asistentes. Quórum de constitución. La deliberación y desarrollo de la Junta. Los acuerdos. El acta de la junta. El derecho de información de los accionistas. El derecho de información en la sociedad limitada. La impugnación de los acuerdos sociales y la defensa del accionista. Acuerdos impugnables. La impugnación fundada en vicios procedimentales. Doctrina de la relevancia. Acuerdos nulos por contrarios a la ley. Acuerdos anulables. Los acuerdos anulables por haber sido adoptados por el socio mayoritario con infracción de su deber de lealtad hacia la minoría. Grupos de casos. Deber de lealtad de la minoría. Régimen de la impugnación de acuerdos nulos. Régimen de impugnación de los acuerdos anulables. Ejercicio abusivo del derecho a la impugnación. Efectos de la sentencia. Suspensión cautelar del acuerdo impugnado. La renovación de los acuerdos impugnados. El arbitraje. El voto de los accionistas. Las limitaciones estatutarias al número de votos que puede emitir un accionista. Mecánica de las votaciones. Cómputo de los votos. El deber de abstención del socio en caso de conflicto de intereses. CASO: Voto vacío y los conflictos de interés de los accionistas.
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EL GOBIERNO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y LIMITADA (II): LOS ADMINISTRADORES 11ª semana: 28-29-30 de abril; 12ª semana: 5-6-7 de mayo; 13ª semana: 12-13-14 de mayo; miércoles: CPA ; jueves JA ; viernes JA

La posición de los administradores: posición orgánica y contrato de administración. CPALas partes del contrato de administración. ¿Simultaneidad de la relación laboral y la relación de administración? Los administradores ejecutivos. Duración del cargo. Nombramiento. El administrador persona jurídica. Terminación. Retribución (CPA). LECTURA En particular, la retribución de los administradores ejecutivos en las sociedades abiertas; Remuneración en forma de opciones sobre acciones. Las indemnizaciones por destitución.

La organización de la administración. CPA Caracteres y regulación del Consejo de Administración. La elección de los miembros del Consejo: el sistema de representación proporcional. CASO STS 2-VII-2008).  SAP Málaga 23-XI-1995, La cooptación. El funcionamiento del Consejo de Administración. La delegación de facultades. La estructura del consejo en las sociedades cotizadas. La impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración. Es discutible si la regla mayoritaria puede ser sustituida por una que prevea el reparto entre grupos de accionistas de los puestos en el Consejo de Administración. Por ejemplo, la siguiente, de la cual se ocupó la STS 27-I-2005,

Función y deberes de los administradores: el sistema; El deber de diligencia. El deber de lealtad. El deber de independencia. El diferente tratamiento jurídico de la responsabilidad por negligencia y de la responsabilidad por fraude: justificación. Business judgment rule y responsabilidad por negligencia. La responsabilidad por infracción del deber de lealtad. El deber de comunicar las situaciones de conflicto de interés. La prohibición de autocontratación y las transacciones vinculadas: planteamiento. La eliminación del conflicto de interés: la ratificación o autorización. Criterios de enjuiciamiento de la validez de las transacciones vinculadas . Regla de independencia. Regla de equidad. Regla de transparencia. CASO. La lectura de los hechos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2009 Incumplimiento. CASO SAP Asturias, 17-VI-2003, Westlaw JUR 14497/2004; Transacciones entre el socio de control y la sociedad. La prohibición de competencia. La doctrina de las oportunidades de negocio .

La representación de la sociedad por los administradores. Titularidad. El poder de representación del Consejo. Ámbito del poder de representación.

La responsabilidad de los administradores frente a la sociedad. La acción social de responsabilidad: el problema de la legitimación activa. Legitimación subsidiaria de la minoría y de los acreedores. Consecuencias del ejercicio de la acción de responsabilidad. Presupuestos de la acción. La llamada acción individual de responsabilidad o la responsabilidad externa. Consecuencias del carácter declarativo del art. 135 LSA. CASOS Acción social o acción individual SAP Barcelona 18-V-2009; Prescripción de la acción individual ¿Debe aplicarse el art. 949 C de c a la prescripción de la acción individual de responsabilidad?STS 23-X-2008, Id Cendoj: 28079110012008100892 y la STS 13-II-2007. Los argumentos del Supremo están en la STS 20-VII-2001. Responsabilidad frente a acreedores extracontractuales de la sociedad. CASO STS 22-I-2004 responsabilidad no solo a la sociedad titular de la explotación minera sino también a los administradores. Responsabilidad frente a acreedores contractuales de la sociedad. Responsabilidad frente a socios. La responsabilidad de los administradores por las deudas sociales.
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MODIFICACIONES ESTRUCTURALES, CAMBIOS DE CONTROL, FUSIONES Y ADQUISICIONES Y PROBLEMAS GENERALES DE DERECHO DE SOCIEDADES 14ª semana: 19-20-21 de mayo; 15ª semana: 26-27-28 de mayo miércoles: CPA caso ; jueves JA viernes JA

Por qué se venden las empresas. Transferencia de la propiedad y reestructuración. Costes elevados de transacción. Transferencia del control. Formas de llevar a cabo las operaciones de concentración.

La compraventa de empresas: la venta de acciones como venta de empresa. El precio de la compraventa de empresa. La due-diligence. Contenido típico de un contrato de compraventa de empresa. Patología. La aplicación general de los remedios por incumplimiento. La OPA como forma de adquisición de una empresa. La finalidad de la OPA obligatoria.La "defensa" frente a la OPA "hostil". Las medidas anti-OPA. El debate sobre la eficiencia de las medidas anti-OPA. Las operaciones de consolidación del control: introducción. El squeeze out. Las ofertas coactivas y las operaciones de consolidación del control. CASO La Rinascente . CASO La "re- fusión" matriz-filial T-Online ; Requisitos de las fusiones en Derecho español. El procedimiento de la fusión. La escisión. La transformación.
La separación y exclusión de socios en sociedades de capital El acuerdo de exclusión y sus efectos. CASO: Sentencia del JPI nº 9 y Mercantil de Córdoba de 26-IV-2005. El acuerdo de separación. La liquidación del socio separado o excluido. CASO: Jordan v. Duff &Phelps. CASO SAP Barcelona 8-I-2009; Consecuencias societarias de la separación o exclusión de socios.
La disolución. La liquidación. La reactivación.

Consideraciones generales sobre los grupos de sociedades: tipos de uniones entre empresas La joint-venture o sociedad conjunta. La noción de grupo de sociedades. Función económica de los grupos de sociedades: los costes y los beneficios del grupo. Derecho de sociedades y grupos. La formación del grupo de sociedades, la filialización y la protección de los accionistas de la sociedad dominante . La protección de los socios externos de las sociedades filiales: el conflicto entre interés social e interés del grupo. CASO SAP Madrid 17-X-2008 Transmediterranea y STS 12-IV-2007 Carbónica Murciana SA l Creative construction: How the Bouygues brothers worked from within to gain control of one of France's best-known groups. La protección de los acreedores de las sociedades filiales. La responsabilidad de los administradores del grupo.

Personalidad jurídica y levantamiento del velo: planteamiento. Casos de imputación. Casos de extensión de la responsabilidad. Criterios inadecuados de imputación de responsabilidad. Comunicaciones. Comunicación de la buena o mala fe de los socios a la sociedad y viceversa. Levantamiento del velo como instrumento para asegurar la prohibición del fraude de acreedores. (asset stripping). Compraventa del "manto social". Confusión de esferas y patrimonios. Descapitalización. 

INTERPRETACIÓN BAYESIANA DE CONTRATOS

Un artículo interesante sobre interpretación de los contratos que explica por qué los jueces tienden a considerar que las partes han querido pactar lo que la mayoría de la gente suele pactar a pesar de que el tenor literal del acuerdo indique que otra pudo ser la voluntad de las partes. Este es el resumen

Courts seeking the most likely intent of contracting parties should interpret contracts according to Bayes’ Rule. The best interpretation of a contract reflects both the prior likelihood (base rate) of a pair of contracting parties having a given intention as well as the probability that the contract would be written as it is given that intention. If the base rate of the intention associated with the simplest reading of the contract is low, then Bayes’ Rule implies that the simplest reading is not necessarily the interpretation of the contract that most likely captures the parties’ intentions. The Bayesian framework explains when default rules should be more or less “sticky” and helps define the appropriate role of boilerplate language in contractual interpretation. 

DECISIONES JUDICIALES

La Audiencia Provincial de Madrid considera que mandar el laudo a través de una carta certificada con acuse de recibo al domicilio que figuraba en el procedimiento arbitral no es suficiente para afirmar que los árbitros hicieron lo posible por notificar el laudo y, por tanto, que no procede su ejecución.

Los pleitos que versen exclusivamente sobre la validez de pactos parasociales no son competencia de los Juzgados de lo Mercantil

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de enero de 2010 concreta la aplicación del principio de proporcionalidad (párrafo 105) "Como observa la República Francesa, procede recordar, asimismo, que el mero hecho de que un Estado miembro imponga disposiciones menos rigurosas que las aplicables en otro Estado miembro no significa por sí mismo que estas últimas sean incompatibles con los artículos 28 CE y 30 CE (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2006, Comisión/España, C‑514/03, Rec. p. I‑963, apartado 49). No obstante, el hecho de que en ninguno o en casi ninguno de los Estados miembros exista un régimen de autorización previa para la utilización de los Aditivos Tecnológicos en la preparación de productos alimenticios puede ser pertinente a efectos de la apreciación de la justificación objetiva alegada en relación con la normativa francesa y, en particular, en relación con la apreciación de su proporcionalidad." Concluye que un régimen de autorización previa para usar AT es una restricción desproporcionada de la libre circulación de mercancías. Que se lo vayan apuntando las Comunidades Autónomas en aplicación de la Ley de incorporación de la Directiva sobre libre prestación de servicios.

Conclusiones del Abogado General Bot de 26 de enero de 2010: Asunto C‑409/06 72. En otros términos, el control de constitucionalidad y el de la conformidad con el Derecho comunitario deben poder producir sus efectos sin colisionar el uno con el otro. Así, al igual que la misión del juez nacional con arreglo a la jurisprudencia Simmenthal, antes citada, se limita a situaciones de conflicto entre una norma comunitaria y una disposición de Derecho interno, una resolución del Tribunal Constitucional que prorroga en el tiempo las consecuencias que deben extraerse de la disconformidad de la Ley nacional con la Constitución no puede interferir con el deber del juez nacional de garantizar la primacía del Derecho comunitario cada vez que se enfrenta a tal conflicto.

DEL CEMENTERIO NUCLEAR Y DE LA INTELIGENCIA

"en los países europeos más avanzados, el pacto sobre dónde albergar los desechos radiactivos se ha construido consensuando una fecha límite para dejar de generar esos residuos". El error de España es "decidir dónde albergar todos los residuos sin consensuar previamente un calendario que determinase hasta cuándo generar residuos... la pretensión de resolver dónde poner los residuos sin decidir hasta cuándo seguirán operando las centrales..."

Dan ganas de insultar después de leer el artículo de Joan Herrera en EL PAIS de hoy sobre la falta de "consenso social, político y territorial" (los territorios son ya sujetos de derecho) en torno a la ubicación del cementerio nuclear. A su juicio, tendríamos que haber llegado a un acuerdo sobre cuándo vamos a dejar de generar residuos nucleares antes de decidir dónde guardamos los residuos. Dado que los residuos ya generados "duran" 1000 años, parece que llegar a un acuerdo sobre lo primero no nos excusa de tomar una decisión sobre lo segundo. Y, por otro lado, no parece que el Sr. Herrera e ICV sean capaces de ponerse de acuerdo sobre el tema con sectores del PP abiertamente partidarios de la energía nuclear. Su "consenso social, político y territorial" pasa porque los partidarios de la energía nuclear cedan y fijen una fecha para el desmantelamiento de las centrales o que no se den permisos para construir o renovar centrales en los actuales emplazamientos. No puede entenderse de otro modo que el debate se plantee en "cuándo dejaremos de producir residuos", salvo que la cosa sea peor todavía y el Sr. Herrera esté proponiendo que fijemos una fecha sobre cuándo la fusión nuclear estará disponible industrialmente y se dejarán de generar residuos al producir energía nuclear, porque eso sería tanto como fijar una fecha a la desaparición del cáncer o de las fracturas de cadera.

Por último: ¿por qué el que haya un cementerio de residuos radiactivos afecta a la Comunidad Autónoma y no al Estado? Si afecta a más de un municipio, habría que consultar a los municipios colindantes y a los situados a 100? 150? 600? kilómetros a la redonda estén en la misma comunidad o en una diferente (y a Portugal si lo situamos en Extremadura). ¿dónde está la competencia de la C.A. de Cataluña para decidir sobre la ubicación de un cementerio nuclear? ¿Un Estado autonómico significa que tienen que opinar las CC.AA. en las materias que son de su competencia y en las que no también? ¿No opina el Sr. Herrera en el Congreso en Madrid? ¿O las CC.AA tienen derecho a opinar y decidir dos veces, una cuando es un asunto suyo y otra cuando es un asunto de todos?