Por qué los accionistas no controlan a los gestores (en EE.UU)

John Bogle gives two tentative suggestions that I haven’t heard before in today’s Times:

Our nation’s money managers now hold 70 percent of all shares of American corporations, compared to a mere 8 percent in the 1950s, giving them absolute voting control. …

… the participation of our institutional money managers in corporate governance has been limited, reluctant and unenthusiastic. Perhaps they feared angering clients whose pension and thrift funds they manage — that is, the very corporations whose shares fill their investment portfolios. It is an obvious conflict of interest, however often denied.

To make matters worse, most of our large institutional money managers are themselves owned by giant United States and global financial conglomerates. The shares of those conglomerates, in turn, are held in their own portfolios.

Vía

El futuro del Derecho de Sociedades en Europa

Se ha publicado el “Report of the Reflection Group On the Future of EU Company Law”.

Es obra de bastantes manos y se nota en que la “policy” en unas materias (libre establecimiento, armonización, creación de nuevas formas societarias europeas…) es bastante más liberal que en otras (grupos de sociedades e “interés social” o “accionistas de corto plazo y accionistas de largo plazo”).

Con los primeros estamos bastante de acuerdo. No hacen falta nuevas figuras societarias de Derecho Europeo salvo que se piense en hacer “leyes modelo” que sirvan a los Estados miembro de guía. Tampoco es conveniente que la UE regule o armonice el gobierno corporativo. La armonización negativa puede lograrse vía imitación de las mejores prácticas nacionales. Es deseable una Directiva que obligue a los Estados miembro a permitir la “emigración” de sus sociedades sin disolución y liquidación. La Sentencia Cartesio ha dejado claro que el Tribunal de Justicia no considera que las sociedades tengan tal derecho como expresión de la libertad de establecimiento. El párrafo del Informe sobre este aspecto es muy expresivo:

This present condition of the Union provides for paradoxical outcomes. When considering the formation of a company, the founders may take advantage of the company law regime of any Member State in the Union and are free to choose between them, but once the company has been formed, it cannot directly change its company law regime to that of another Member State. A Member State may prevent its national companies from moving their real seat out of its territory, but it cannot prevent a company of another Member State from operating in its territory irrespective of where its real seat is located. Member States can prevent their national companies from transferring to a different national company law regime and require them to keep their real seat in their territory, but they cannot prevent them from engaging in a merger with a company of another Member State which may effectively result in the adoption of a new company law regime and a transfer of the real seat as a result of the merger.

Y las grandes empresas pueden recurrir a la fusión transfronteriza, pero para las pequeñas es desproporcionadamente costoso hacerlo.

Harmonisation is only required to the extent necessary to introduce a right to transfer the registered office from one Member State to another and should not interfere with the national company law regime of either Member State beyond that

La Societas Europeae ha sido un – casi – fracaso y hay que simplificar la constitución de sociedades de un solo socio (“modelo de estatutos”) y la inscripción de sucursales. Lo de los registros mercantiles tiene poco interés. Lo que hay que hacer es colgar directamente en Internet toda la información (y hacer accesible a los robots de búsqueda la información) que está en los registros nacionales y dejar que los particulares preparen programas y páginas web que permitan acceder de la mejor manera posible a la información contenida en todos ellos.

Respecto de las recomendaciones sobre permitir a las sociedades un tratamiento discriminatorio a los accionistas cortoplacistas y largoplacistas no podemos estar de acuerdo. Recomienda el Informe

“to explore at the EU level a Directive or Recommendation which would offer all companies the possibility to amend their charters and/or Articles to make it easier for longer term objectives to prevail over short term-oriented pressure of certain shareholders. This may include the option for companies in all EU jurisdictions to state in their Articles that the board and the management of the company have to run it primarily in the interest of the company (and the enterprise associated therewith), which may have priority over the interest of individual shareholders if these two are in conflict and if serving the short term interest of shareholders would have a direct negative impact on the long-term viability of the company. Although, if adopted by shareholders, such a rule would take precedence over conflicting provisions of national law, it would not prejudice the authority of shareholders to approve (or not) certain decisions (some of which stem from EU Directives) like substantial transactions and divestments, mergers/schemes of arrangement and the authority of shareholders under the EU Takeover Directive85 (2004/25/EC)…

In order to favour long term share ownership and shareholder commitment:… Companies’ Articles should be allowed to provide for long term shareholders preferential treatment. These benefits might consist of: a) Enhanced voting rights b) Higher dividends… Coordination between the company and its long term shareholders to further its long term objectives should be possible without triggering rules on sharing of inside information and concerted action.

 

La propuesta no puede ser más confusa. Si se trata de ampliar el margen de actuación de las sociedades, lo que hay que hacer es que la UE obligue a los Estados miembros a reconocer la más amplia autonomía estatutaria a las sociedades. ¿Por qué obligar a permitir un privilegio de voto para los accionistas antiguos y no obligar a los Estados miembro a que permitan a sus sociedades que establezcan privilegios de voto en general y como tengan por conveniente? Hoy por hoy, todos los Estados que permitan a sus sociedades anónimas alterar la proporcionalidad entre derecho de voto y participación en el capital y cuyos Derechos estén basados en el principio de libertad de configuración estatutaria pueden hacer lo que les plazca al respecto. Proponer una medida tan concreta como ésta “huele” mucho a corporativismo francés y protección de los insiders (“núcleos duros”) frente a intentos hostiles de adquisición por parte de empresas extranjeras. El Derecho de Sociedades no debería utilizarse para avanzar tales objetivos.

Lo propio cabe decir del “interés de la empresa a largo plazo” como interpretación del “interés social”. De nuevo, si en un Derecho rige el principio de autonomía estatutaria, las compañías pueden concretar el interés social como les plazca (v., el caso Craiglist).

Lo que no es de recibo es que la introducción de privilegios en cuanto al derecho de voto o en cuanto a los dividendos o la modificación del “interés social” de la compañía se haga por mayoría. Simplemente, porque estamos hablando de derechos individuales de los socios.

Y mucho más peligroso es proponer la “inmunidad” de los accionistas antiguos frente a la prohibición de insider trading o frente a la obligación de formular una OPA. Repetimos: huele demasiado a protección de los insiders.

Tampoco merece mejor fortuna y por las mismas razones, la propuesta de que se permita a las sociedades derogar la regla de la libre destituibilidad de los administradores – y exigir la alegación de causa – o la de permitir consejos de administración de renovación escalonada.

Nuestra propuesta sería más ambiciosa: el Derecho Europeo debería listar exhaustivamente las normas imperativas prohibiendo a los Estados ampliarla. De esa forma, Europa sí que sería el “libertador” de los ciudadanos frente a las imposiciones regulatorias de los Estados miembro.



La práctica de la Comisión en materia de multas

Luis Ortiz, Angel Givaja y Alfonso Lamadrid han publicado un entretenido análisis de la práctica sancionadora de la Comisión Europea (FINE ARTS IN BRUSSELS: PUNISHMENT AND SETTLEMENT OF CARTEL CASES UNDER EC COMPETITION LAW). El trabajo merece ser alabado, en primer lugar, porque repasa la legislación europea y su aplicación examinando su conformidad con los principios del Derecho Sancionador vigentes en cualquier ordenamiento civilizado. Primero, la aplicación retroactiva de las nuevas Comunicaciones de la Comisión sobre multas que, normalmente, elevan las sanciones. La segunda cuestión es la de la proporcionalidad de las sanciones. Al respecto, los límites a la actuación de la Comisión no parecen muy estrictos

the Courts have endorsed the Commission´s decisions as long as they keep within the limits imposed by Regulation No 1/2003, that is to say, as long as they take into consideration the gravity and duration of the infringement and provided that the final amount of the fine does not exceed the 10% cap.

Pero su receta al respecto es distinta de la nuestra. Aunque estamos de acuerdo en que sancionar a los directivos puede ser más eficaz que elevar indefinidamente las sanciones a las compañías, la proporcionalidad tiene que ver más con el respeto a los derechos fundamentales (imponer las sanciones mínimas para ser disuasorias) que con la supervivencia económica de las empresas.

También se examina el efecto amplificador de las sanciones que tiene la presunción – prácticamente irrefutable – de que la matriz ha determinado la conducta en el mercado de sus filiales y, por tanto, que la matriz es responsable de cualquier infracción cometida por la filial. Un brillante análisis de las contradicciones de la Comisión que, en ocasiones, no ha imputado a la matriz sin dar muchas explicaciones. En todo caso, las últimas sentencias del Tribunal de Justicia deben llevarles a estar seguros de que

Furthermore, we doubt that, in the absence of further evidence, the application of the “Stora” presumption would comply with general principles recognized… in the European Court of Human Rights… Consequently, the attribution of liability to a specific legal person cannot occur in the absence of sufficient evidence which individually incriminates that person, nor can it be based on presumptions not supported by additional solid incriminating evidence, as is sometimes the case with Commission decisions

Además, no debería olvidarse que las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos son de mínimos, de manera que una autoridad nacional o europea cuya práctica sancionadora roza esos mínimos no debería sentirse precisamente orgullosa de su actuación.

Sobre la relación entre clemencia y cuantía de las multas

It is true that the threat of more severe sanctions may encourage companies involved in cartels to apply for immunity. However, should the increase be disproportionate, companies only eligible for a reduction in the fine (not full immunity) are likely to think twice before confessing their anti-competitive sins to the Commission…the massive increase in fines to be imposed on infringing companies may well be a better reason not to cooperate with the Commission, but concentrate instead on other strategies that will certainly make the Commission’s work much more complicated.

Sin embargo, salvo en cárteles con muchos miembros, no parece que sea hacedera una política de ampliación del número de empresas que pueden obtener reducción sin poner en peligro el propio sistema.

La crítica del riesgo de abuso en la utilización de la doctrina de la infracción única y continuada también es acertada

Nowadays it seems to be a very fashionable practice within the ommission to use (or perhaps we should say abuse) the theory of the single and continuous infringement in such a way that it gathers reliable incriminating evidence concerning some parties, mixes this up
with other “evidence” related to other parties which is less incriminating or refers to shorter or different periods, and thus concocts the existence of a single and continuous infringement for which all of them are liable. The abuse of this doctrine is like mixing water and old wine for all parties so that the net result is old wine for all.

Grandes despachos

Al hilo del artículo de The Economist, Larry Ribstein recuerda lo que dijo al respecto:

The basic question confronting the large law firm is the extent to which these firms produce substantial profits at the firm level, or instead are just aggregations of lawyers or of relatively small networks of lawyers. The theory of the Big Law “firm” is based on the idea that the firm generates reputational capital. However, the conditions for maintaining this capital, particularly including seniority-based compensation and a rigid up-or-out promotion tournament, exist only in a relatively few top-line firms, such as Cravath. Many more have adopted the Big Law form without the internal structure necessary to maintain it.

Y concluye que la gran transformación será la que convierta a la abogacía en la “industria de la información jurídica”

Liquidadores en sociedad irregular

Se solicita la liquidación de una sociedad irregular por uno de los dos socios que acusa al otro, además, de haberse apropiado de fondos sociales. De los aspectos jurídicos solo interesa destacar que la Juez nombra un liquidador judicial distinto de los dos oscios enfrentados “para evitar el riesgo de que sea uno de ellos quien dirija el proceso de liquidación” y señala la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 11 de enero de 2011 que la Juez de 1ª Instancia hizo lo correcto recordando las diferencias con las sociedades de responsabilidad limitada a las que se ha referido recientemente una sentencia del Tribunal Supremo de la que nos hemos hecho eco aquí.

“(la) ley reguladora (de las SL) contiene un precepto específico (artículo 110.1 ) que, por defecto, convierte en liquidadores a los administradores al tiempo de la disolución, salvo otra designación en los estatutos o por la Junta General que acuerda la disolución. El paralelismo que la juez aprecia con el caso de autos es evidente. El artículo 229 del Código de comercio establece para las sociedades colectivas que, no habiendo contradicción por parte de alguno de los socios, continuarán encargados de la liquidación los que hubiesen tenido la administración del caudal social; pero si no hubiese conformidad para esto de todos los socios, se convocará sin dilación junta general y se estará a lo que en ella se resuelva, en cuanto al nombramiento de liquidadores de dentro o fuera de la sociedad. Por tanto, la decisión al respecto de la juez se estima prudente y no queda desvirtuada, sino todo lo contrario, por el hecho de que, como sostiene el recurso, demandante y demandado fueran los administradores de la sociedad.

Convocatoria de la Junta: errores que no dañan

Se discutía, en primer lugar, el conocido problema de la convocatoria de la Junta, no por un acuerdo del Consejo de Administración, sino por el Presidente. La Audiencia de Barcelona dice que fue “el consejo quien finalemente convocó”. Pero con algunos errores. El primero es que, se convocó al “socio único” lo que probablemente se debió al uso de formularios y que la Audiencia considera un error irrelevante. En cuanto a que no se precisó el lugar y la fecha de la reunión, lo primero tampoco es muy grave porque la Ley suple: el domicilio social. Pero lo de la fecha si que es importante. Bueno, pues tampoco porque el socio que impugna era también administrador y no acudió a la reunión del consejo en la que se convocó la Junta (lo que supone incumplir un deber ya que los administradores, a diferencia de los socios con la Junta, están obligados a acudir a las reuniones del Consejo de Administración) y no impugnó el acuerdo del consejo. Su comportamiento, además, no fue muy leal ya que conoció los términos de la convocatoria, solicitó información sobre puntos del orden del día y participó en la Junta lo que lleva a la Audiencia a considerar intrascendentes los defectos de la convocatoria.

Nuevamente: cómo el cumplimiento de los requisitos de convocatoria y de información son los instrumentos de los socios minoritarios descontentos para expresar éste. .

Es la SAP Barcelona 26 de enero de 2011.

La acción social de responsabilidad en el Derecho Comparado

 

Mathias Siems ha publicado un artículo, en diciembre pasado, sobre la acción social de responsabilidad de los administradores en el Derecho comparado. Y es un buen ejemplo de la limitada utilidad de los estudios “empíricos” realizados por juristas. La primera parte es un repaso de las diferencias y semejanzas en la configuración legal de estas acciones en los distintos Derechos. Los aspectos relevantes son descritos: coste de litigar (si el que pierde, paga las costas del otro – english rule – o no y si el accionista minoritario que pierde sufre el riesgo de las costas sólo en caso de temridad): la legitimación activa más o menos generosa (carácter subsidiario de la decisión de la mayoría y mínimo número de acciones para poder presentar la demanda en nombre de la sociedad) y las reglas sobre la carga de la prueba (disponibilidad de los documentos probatorios de la deslealtad del administrador demandado).

Siems confirma que hay convergencia, al menos en el plano normativo y que las diferencias no parecen basadas en la pertenencia de un ordenamiento a una “familia jurídica” – civil law/common law – o a otra. Y luego, el análisis empírico. Fíjense cómo

“Private enforcement of directors’ duties (derivative suit): Equals 0 if this is typically excluded (e.g. because of strict subsidiarity requirement, hurdle which is at least 20 %); equals 0.5 if there are some restrictions (e.g. certain percentage of share capital; demand requirement); equals 1 if private enforcement of directors’ duties is readily possible.”

Reconoce que

It is clear that such a definition cannot cover all the legal complexities relevant for derivative actions. For instance, one has to consider that not in all countries courts work in a quick and efficient way… it is also crucial how costs are allocated and whether legal systems allow contingent fees.

Quizá una atribución de valor tan esquemática no importe mucho si se examinan numerosas variables pero cuando se trata de examinar si un ordenamiento tiene una potente acción social de responsabilidad y si juega un papel relevante en la protección de los accionistas frente a los comportamientos desleales de los administradores, resulta claramente insuficiente.

Derecho de información: se infringe si no se facilita la información solicitada aunque no se reitere la solicitud de modo verbal en la Junta

Según la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 28 de enero de 2011, en el –antiguo – art. 112 LSA hay dos formas de ejercicio del derecho de información que tienen independencia

La conclusión es que, llegado el momento de celebración de la Junta, no se facilitó la información requerida, vulnerándose el derecho del accionista, como así se puso de manifiesto por el representante de D. Roberto . La facultad de que durante la celebración de la junta general se puedan solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que se estimen convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día -tal y como dispone el apartado segundo del art. 112 LSA - no supone que, para que se considere vulnerado el derecho, la información ya solicitada deba ser reproducida verbalmente en el acto de la junta, como parece entender la resolución recurrida, a modo de un requisito añadido para el válido ejercicio del derecho, salvo que en el caso concreto se apreciaran situaciones abusivas o maliciosas. Muy al contrario, se trata de una facultad distinta de la anterior, que no condiciona la primera. Se solicite de un modo u otro la información, si ésta no se facilita finalmente habrá que concluir que se ha vulnerado el derecho, lo que ya se produjo al constituirse la junta, como denunció el representante del accionista.

Los administradores sociales eran plenamente conscientes de que al momento de celebración de la Junta no se había facilitado la información, y así además se estaba denunciando por el representante del interesado, y no mostraron el menor interés por satisfacer el derecho antes de la votación, utilizándose además excusas inconsistentes en orden al cumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas.

En cuanto a la extensión del derecho de información

En la doctrina se ha reconocido la amplitud con la que se configura el derecho de información en relación a los asuntos comprendidos en el orden del día y la dificultad de fijar los límites del derecho, puesto que si bien no es lícito desplegar un examen de la contabilidad propio de los auditores, tampoco puede reducirse el derecho de información a los documentos sometidos a aprobación, lo que en la práctica convertiría el derecho en ilusorio e inoperante

Cita la STS 15-XII-1998

Constituye un dato revelador la forma de estar redactada la norma: el accionista puede pedir los datos que estime precisos. El legislador deja a la decisión del socio el cualificar qué aclaraciones deben suministrársele. Si él estima, claro está que no de una forma caprichosa, sino fundada, que determinados escritos tienen una relación directa con los asuntos comprendidos en la convocatoria, los Administradores habrán de proporcionárselos.

Y, en particular, considera relevante – y, por tanto, obligado para los administradores dar la información correspondiente -

la vinculación de los socios (miembros del consejo) con la sociedad. Difícilmente puede entenderse este extremo como irrelevante por ajeno a la aprobación de las cuentas y de la gestión social cuando el propio informe de auditoría contempla las remuneraciones satisfechas a los miembros del consejo de administración y lo que se solicita es el desglose de dichas remuneraciones y el alcance de su vinculación -comprendiendo el régimen de la Seguridad Social al que se
encuentran adscritos-, datos por otra parte bien sencillos de obtener y de exponer, como después evidenció la contestación efectuada. Como ya hemos expuesto, atendiendo al alcance que establece la jurisprudencia sobre el derecho de información y en concreto sobre las aclaraciones relativas a las cuentas sociales la información solicitada no puede considerarse irrelevante.

Los acuerdos de no repartir beneficios pueden ser abusivos (doctrina) pero no son contrarios al orden público

La SAP Madrid de 3 de febrero de 2011 expone el status quaestionis respecto de la nulidad – sin caducidad – de los acuerdos sociales contrarios al orden público

es el carácter restrictivo con el que debe apreciarse el ámbito del orden público en materia de impugnación de acuerdos a fin de evitar la destrucción de la regla de la caducidad, establecida como salvaguarda de la seguridad del tráfico, como señala el Tribunal Supremo. Por eso se han considerado como contrarios al orden público acuerdos que directamente, o como consecuencia ineluctable, conculquen los derechos del socio ( STS de 29 de noviembre de 2007 )

(whatever it means)

… tal concepto se ha aplicado a acuerdos en los que se simulaban juntas universales ( STS de 30 de mayo de 2007 ) o que suponían la enajenación gratuita de todos los activos patrimoniales de la sociedad en la liquidación ( STS de 29 de noviembre de 2007 ).

Y, a continuación, analiza el caso de los acuerdos que atesoran los beneficios

… se trata de acuerdos formalmente válidos, … siendo facultad de la junta general resolver sobre la aplicación del resultado del ejercicio, al margen de los límites que, como los que afectan a cualquier derecho, se contemplan aquí específicamente en el artículo 213 TRLSA . Se otorga no obstante tutela frente a tales acuerdos en la medida en que puedan resultar abusivos para la minoría y sin perjuicio de que se efectúe tal valoración, esto supone que no nos encontramos ante acuerdos frontalmente atentatorios contra principios configuradores de la sociedad y como tal contrarios al orden público… la apreciación de la reiteración en la adopción de acuerdos para valorar la actuación abusiva no conduce a la necesidad de eludir el plazo de caducidad, como pretende el recurrente. Los sucesivos acuerdos de aplicación del resultado pueden ser impugnados en los plazos legales o puede ser impugnado solo el último acuerdo y nada impide que se aprecie la reiteración en el mismo tipo de acuerdos (no se requiere que la declaración de nulidad de un acuerdo precise la previa o simultánea declaración de nulidad de los anteriores), de manera que la aplicación del plazo de caducidad en ningún caso supone que la minoría deje de estar tutelada.

Pasa entonces a confirmar la sentencia de instancia que había considerado abusivo el acuerdo de atesorar los beneficios

Sin embargo, las decisiones adoptadas por el grupo de control de la sociedad en el sentido de no proceder al reparto de beneficios a los socios pueden no estar justificadas. En la doctrina se ha destacado que la dotación de reservas voluntarias cuenta con el respaldo legal siempre que no se vulneren otras normas de obligado cumplimiento, de manera que la negativa injustificada y reiterada al reparto de dividendos cuando hay beneficios distribuibles resulta inconciliable con la finalidad perseguida por los socios al constituir la sociedad, haciendo ilusorio el derecho al dividendo y vaciando de contenido la comunidad de intereses que es esencial a toda entidad lucrativa. Dicho de otro modo, la autonomía de la voluntad, plasmada en vía estatutaria o a través del acuerdo adoptado por la junta general de socios, no puede entenderse en términos tan amplios que permitan excluir a los socios de manera sistemática e injustificada de la participación en los beneficios obtenidos por la sociedad.

Y el carácter abusivo resulta

(i) Bien es cierto que la percepción de retribuciones por los socios que conforman el grupo que sostiene el acuerdo no es un dato determinante, aunque puede ser indicativo del reparto de dividendos encubiertos que sirvan para marginar al socio disidente y es significativo -y no resultó controvertido (minuto 2:30 de la grabación de la audiencia previa en relación al hecho tercero in fine de la demanda- que los socios mayoritarios perciben retribuciones por diversos cargos (se aclara en el escrito de oposición que corresponden a las sociedades del Grupo SIMAVE), lo que, al margen de que constituyan o no tales retribuciones dividendos encubiertos, muestra la exclusión de que es objeto el socio disidente.

(ii) los datos correspondientes a la sociedad como el… fondo de maniobra y los ratios contemplados por el perito conducen a extraer la misma conclusión que obtiene la sentencia recurrida, y es que un acuerdo como el adoptado no resulta justificado atendiendo a la referida situación financiera y patrimonial de la sociedad

(iii) nos encontramos, según lo expuesto, ante una actuación continuada y sistemática, que se viene reproduciendo desde el año 2002. Como ya hemos señalado, la necesidad de apreciar la actuación de la sociedad en ejercicios anteriores y en consecuencia la reiteración en la negativa al reparto de beneficios no requiere que sean impugnados ejercicios anteriores, basta que, en relación al acuerdo que es objeto de impugnación y a la aplicación del resultado correspondiente a dicho ejercicio, se observe que la sociedad ha venido rechazando la distribución de beneficios entre los socios en ejercicios anteriores sin causa justificada.

Sin palabras

En todo caso, la sala comparte plenamente la apreciación efectuada en la sentencia apelada según la cual: ". aspirar a la íntegra devolución del precio de un paquete turístico complejo por determinadas disfunciones eventualmente padecidas en su fase final constituye una pretensión que rebasa el ámbito de lo desmesurado para introducirse de lleno en el terreno de lo abusivo.", sobre todo si tenemos en cuenta que dicho paquete turístico comprendía el vuelo ida y vuelta a China y vuelo interior Pekín-Shanghai, estancia durante 7 días en hoteles de cinco estrellas en habitaciones de lujo en las dos ciudades de la China Imperial reseñadas, todo ello con numerosas actividades de ocio y culinarias incluidas, tales como la visita al Templo del Cielo, a la Plaza de Tian An Men, al Palacio de Verano, a la Gran Muralla China, Tumbas de la Dinastía Ming, del Templo del Buda del Jade .. lo que, al parecer, era compatible con el objeto principal del viaje que, según se indica en la demanda, era realizar determinada actividad para la Asociación AUSBANC de la que es presidente don Inocencio, concretamente, un estudio socio económico y cultural del país y de su marco legislativo en materia de consumo dentro del ámbito financiero, cuya ejecución no se acredita en autos, siendo la agencia minorista, "DESARROLLOS TURÍSTICOS Y SOCIALES, S.L." (AUSVENTURA), una sociedad de AUSBANC EMPRESAS, según se reconoció por aquél en el interrogatorio de parte… sin que se haya discutido que el precio (3.400 euros, según se concretó en la audiencia previa frente a la suma inicialmente reclamada de 6.800 euros que correspondía al importe de cuatro personas) fuera satisfecho por los demandantes y, en consecuencia, debe aceptarse este hecho, aun cuando no conste vestigio documental de tal circunstancia en autos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de febrero de 2011

Deberes de los liquidadores frente a los acreedores sociales (duty of care)

En la SAP Madrid 4-II-2011, se califica como conducta generadora de responsabilidad del liquidador frente a un acreedor contractual de la sociedad el haber encargado a éste la realización de unas obras cuando la sociedad ya estaba disuelta y en fase de liquidación

… la deuda que tiene origen en los trabajos encargados a la demandada tras la disolución de la sociedad y la apertura del período de liquidación. Conviene destacar que a diferencia de la responsabilidad de los administradores, la de los liquidadores de una sociedad anónima se restringe a aquellos supuesto de fraude o negligencia grave en el desempeño del cargo (artículo 279 de la Ley de Sociedades Anónimas ) Dicho lo anterior, el tribunal considera que es una conducta gravemente negligente del liquidador de derecho, don Feliciano , tolerar la contratación de la demandante para la ejecución de determinadas obras tras acordarse su disolución, en tanto que sólo estaba facultado para realizar operaciones comerciales pendientes pero no para contraer nuevas obligaciones salvo que sean necesarias para la liquidación de la sociedad (artículo 272 de la Ley de Sociedades Anónimas ).

Nos habría gustado que, en lugar de afirmar que la fuente de responsabilidad de los liquidadores frente al acreedor de la sociedad se encuentra en su conducta negligente (la actuación del liquidador se realizó probablemente en beneficio de la sociedad), la sentencia hubiera precisado que lo que justifica que se obligue al liquidador a pagar la deuda no satisfecha por la sociedad al acreedor se encuentra en la infracción por éste – por el liquidador – de un deber de cuidado frente al acreedor (no frente a la sociedad), deber de cuidado e infracción que el ponente explica con toda claridad. Es más, de la narración de los hechos se deduciría que el liquidador incurrió en dolo – omisivo – al ocultar que la sociedad estaba en liquidación y, por tanto, está legitimado pasivamente porque ha sido su actuación personal (al ocultar la situación de la sociedad) la que ha generado el daño al acreedor. Es decir, es un caso semejante al famoso administrador que presenta un balance falso al Banco para mover a éste a conceder un préstamo a la sociedad

Esto es, resulta comprensible que la deudora quisiera concluir las obras que estaba ejecutando pero no que para concluirlas siguiera subcontratando a la demandante para realizar nuevos trabajos ocultándole que se encontraba disuelta y en liquidación. Dichas obras no estaban amparadas en un previo contrato entre la deudora y la demandante sino que se subcontrataban según surgía la necesidad de ejecutarlas, contratándose unos trabajos antes y otros después de acordarse la disolución. Encontrándose ya en liquidación la entidad deudora debió advertir a la demandante de que se encontraba disuelta para que ésta valorara, ante ese nuevo escenario, si aceptaba la ejecución de los trabajos y, en su caso, con qué garantías, y con mayor razón aún cuando la disolución obedecía a una situación de pérdidas cualificadas, lo que hubiera hecho razonablemente intuir a la actora que corría el evidente riesgo de no cobrar los trabajos que ejecutara, como efectivamente así ha ocurrido.

Escrutinio de una transacción vinculada: nula por contrarias al interés social

El socio mayoritario aprueba en el Consejo de Administración la celebración de un contrato entre la sociedad y otra constituida y controlada por el socio mayoritario por el cual la segunda prestará servicios de gestión y asesoramiento a la primera. La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 4 de febrero de 2011 califica el acuerdo como una maniobra del socio mayoritario para extraer fondos de la sociedad, esto es, obtener un beneficio particular en perjuicio de la Sociedad y, por tanto, lo declara nulo.

podemos considerar acreditado que, frente a lo que sostiene la parte demandada, el acuerdo social no respondía a la necesidad de formalizar una relación jurídica de prestación de servicios por parte de la entidad DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL SL para PEDRO DURÁN SA, sino que simplemente constituía el instrumento para derivar el pago de unas retribuciones a favor de D. Roque , D. Severiano y D. Victoriano (hermanos del demandante, pero enfrentados a él en este aspecto), con el menor coste fiscal posible. Hay que tener en cuenta que DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL SL carecía de instalaciones y de personal, por lo que difícilmente podría prestar los servicios financieros y contables, ni jurídicos ni de gestión de recursos que figuran en el anexo del citado contrato (folios nº 344 a 347 de autos); y los citados señores Pablo Jesús Severiano Victoriano Roque no eran quienes los realizaban, según se reconoció por el único de ellos que compareció a prestar testimonio en este proceso.

Resulta incuestionable que la entidad DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL SL, socia mayoritaria de PEDRO DURÁN SA (con el 78.04 % de su capital), merced al acuerdo del consejo antes citado, pretendía consolidar la obtención de ventajas a costa de ésta, pues se aseguraba la percepción de un dinero por unos servicios que no estaba prestando, lo que permitía utilizar esos fondos de su participada para sus propios fines particulares (el lucro de sus socios y administradores), sin proporcionar a cambio la contraprestación comprometida. Lo que justifica la protesta de uno de los socios minoritarios que no se resigna a ver como la socia mayoritaria saca exclusivo rendimiento de tal comportamiento a costa de los haberes sociales. La minoría tiene en tal caso derecho a reaccionar invocando la protección del interés social para
exigir la tutela judicial ante el intento del socio mayoritario de prevalerse de sus votos en el consejo para obtener provecho particular de los recursos de una entidad en la que goza de participación relevante, pero
que no es de su exclusiva propiedad. …

El Acuerdo no podría ni siquiera

“justificarse en concepto de retribuciones para quienes habían venido siendo administradores de la entidad,pues eso supondría eludir el cauce estatutario previsto para la fijación y pago de las mismas, lo que debería
conllevar un previo control al respecto de la junta general (al margen de su ulterior reflejo en las cuentas sociales). De manera que si lo perseguido con el acuerdo del consejo de administración era asignar unas
retribuciones a algunos componentes del mismo debería haberse seguido el procedimiento correspondiente en lugar de vestirlas como prestación de unos inexistentes servicios por parte de un tercero.

Los liquidadores que reparten sin haber pagado todas las deudas sociales, responden frente al acreedor social insatisfecho

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de febrero de 2011 se ocupa de un caso, no muy frecuente, de acción indemnizatoria emprendida por un acreedor contra los liquidadores de una sociedad que repartieron el haber social entre los socios sin haberle pagado previamente

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 LSRL , corresponde a los liquidadores de la sociedad pagar las deudas sociales. En el caso que nos ocupa el liquidador, Sr. Juan Carlos , fue anterior administrador solidario y suscribió el contrato de leasing en virtud del cual se debían abonar una serie de cuotas mensuales, de manera que no solo conocía perfectamente la existencia de la deuda, una parte vencida y otra pendiente de sucesivos vencimientos que debía ser convenientemente satisfecha o asegurada, sino que en el balance único efectuado con ocasión de las operaciones de liquidación omite toda referencia a dichas obligaciones, declarando que la sociedad no tenía ningún acreedor y repartiendo el patrimonio social resultante. Se trata ésta de una grave negligencia equiparable al dolo al omitirse conscientemente la deuda contraída con IBERCAJA LEASING.

No se trata de establecer la responsabilidad del liquidador en función del mero impago de una deuda, sino de haber procedido éste a repartir el patrimonio resultante sin atender a las obligaciones contraídas por la sociedad, de las cuales resultaba un acreedor, la entidad financiera, por las cuotas del contrato de leasing y de manera derivada los avalistas que hubieran satisfecho dichas cuotas vencidas. Los liquidadores no pueden satisfacer la cuota de liquidación sin la previa satisfacción a los acreedores del importe de sus créditos -art. 120 TRLSA -, al margen de que los acreedores no satisfechos cuenten con una doble acción: contra los socios -art. 123.2 LSRL - y contra los liquidadores -arts. 133 TRLSA y 69 LSRL –.

En lo que es “original” la Sentencia es en la determinación de los daños (es una acción de responsabilidad extracontractual de carácter indemnizatorio de los daños causados al acreedor por el liquidador que repartió el haber social sin haber pagado antes todas las deudas):

Éstos no se identifican con el importe de la deuda, como acabamos de señalar, sino con la cantidad repartida entre los socios sin atender a las deudas contraídas, es decir, los citados perjuicios vienen limitados a la suma de 3.010 euros como establece la sentencia recurrida

La comunidad hereditaria como socio de una SL

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de febrero de 2011 se quita un difícil problema de encima (¿está bien constituida como universal una Junta a la que no asiste uno de los coherederos de un socio? En la SAP Madrid 28 de enero de 2011 se aborda la cuestión y se analiza cuidadosamente la carga de la prueba al respecto) porque la demandante no lo había alegado. A continuación explica la regla legal

Por lo tanto, en supuestos como el que nos ocupa la cualidad de socio no concurre en ninguno de los miembros de la comunidad hereditaria sino en la comunidad misma, y para el ejercicio de los derechos inherentes a dicha cualidad -entre ellos, el derecho de asistir a las juntas- solamente se encuentra facultado aquél que haya sido designado al efecto por la propia comunidad. Es clara la doctrina sentada al respecto por la S.T.S. de 5 de noviembre de 2004 que, en aplicación del Art. 66-2 de la Ley de Sociedades Anónimas, equivalente al Art. 35 L.S.R.L . que dejamos transcrito, indicó que ".el demandante en la instancia y recurrente en casación no era accionista, era miembro de una comunidad que sí lo era y ésta podía exigir información, pero no aquél, que tampoco era la persona designada por la misma.".

Y concluye que la cónyuge – viuda no se había visto privada del derecho a asistir

Siendo ello así, y, no habiendo resultado controvertido el hecho puramente negativo de que Doña Gema no ha sido en momento alguno designada en el seno de la comunidad hereditaria como la persona que habría de ejercer "ex" Art. 35 L.S.R.L . los derechos inherentes a las participaciones que pertenecieron privativamente a su difunto esposo, es patente que nunca ha ostentado a título personal el derecho de asistir a las juntas societarias ni el de ejercitar en relación con ellas los demás derechos -entre ellos el de información- que corresponden a todo socio. Por tal motivo, ni su falta de presencia en las juntas objeto de litigio (si se celebraron como universales) ni su falta de convocatoria a las mismas (si se convocaron en forma ordinaria) constituyen circunstancias invalidantes.

A continuación explica que la presencia en una junta de un coheredero (o varios) no lo es a título de representante de la comunidad hereditaria

La apelante insiste en que ella nunca ha atribuido representación alguna a dichos herederos, con lo que no resulta legítimo que se irroguen tal facultad por su sola y exclusiva iniciativa. Pues bien, lo primero que conviene aclarar al respecto -como ya lo hiciera la aludida S.T.S. de 5 de noviembre de 2004 , la figura del elegido para el ejercicio de los derechos de socio "ex" Art. 35 L.S.R.L . (en el caso se refería al correlativo Art. 66-2 L.S.A .) no es la de una "representante" en el sentido de representación voluntaria, en la que el artículo 106.2 L.S.A . exige que el poder de representación sea escrito y especial para cada junta. Como indica la S.T.S. de 31 de enero de 2001 , la persona designada para dicho ejercicio no precisa del consentimiento ni autorización de los demás coherederos pues le asiste la posición jurídica de ostentar una representación atribuida por la Ley; no actúa como representante de la comunidad, sino más bien con la cualidad de accionista, con todos sus derechos correspondientes a quien ostenta dicha posición. En nuestro caso, esa diferenciación conceptual ha de establecerse entre el ya aludido Art. 35 y el Art. 49-2 L.S.R.L . a cuyo tenor "El socio podrá hacerse representar en las reuniones de la Junta General por medio de otro socio, su cónyuge, ascendientes, descendientes o persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional. Los estatutos podrán autorizar la representación por medio de otras personas".

Y que la regla aplicable para la designación del heredero que “representará” a la comunidad hereditaria en las Juntas que celebre la sociedad en tanto esté indivisa la herencia, es el art. 398 CC (mayoría)

Pues bien, en ausencia de normas específicas de las que los integrantes de la comunidad hereditaria pudieran haberse dotado voluntariamente para la designación de la persona que hubiera de ejercitar los derechos de socio inherentes a las participaciones incluidas en el caudal relicto, es admitido desde antaño por la jurisprudencia que tal designación debe de efectuarse por mayoría de cuotas o intereses de acuerdo con el criterio al efecto establecido por el Art. 398 del Código Civil  ello … Especialmente ilustrativa a este respecto es la S.T.S. de 11 de junio de 1982 en la que se señaló que ".nada obsta a que los recurrentes, como herederos de su padre fallecido, le sucedan en todos sus derechos y obligaciones, conforme al invocado artículo 661 del Código Civil , y que, por otro lado, la representación que haya de ejercitar los derechos de socio en las acciones de sociedad anónima que formaron parte del caudal relicto se manifieste conforme a la ley, tal como resulta se efectuó, para evitar, como declaró la sentencia de esta Sala de 19 de abril de 1960 , que la comunidad societaria quedara inerte y paralizada su actividad en hipótesis, como la que aconteció entre los litigantes, de disconformidad o desacuerdo de los que la forman; habiendo de regir entonces el artículo 398, párrafo primero, del citado Código Civil , que no fue infringido en la sentencia recurrida, y cuya pertinente aplicación en defecto de alcance de las normas especiales, es causa de la desestimación de los motivos expresados ."

De lo que concluye que, como en la Junta estuvieron los coherederos que, en junto, tenían la mayoría de intereses de la comunidad hereditaria, la sociedad hizo bien en aceptar la presencia de los coherederos como válidos representantes de las participaciones de la comunidad hereditaria y ello con independencia de que se hubiera producido o no un previo acuerdo formalmente adoptado en el seno de la comunidad hereditaria y, lo que es más importante, aclara que la norma del art. 35 LSRL (los comuneros han de designar a una persona para que represente a la comunidad en la Junta) es una norma dictada por el legislador en beneficio de la sociedad (para que no tenga que soportar la presencia de todos los copropietarios en la Junta), beneficio al que puede renunciar la sociedad admitiendo la presencia de dos o más comuneros en la reunión

Siendo ello así, y no ofreciendo la menor duda que son los referidos herederos testamentarios e hijos del causante, Don Germán y Doña Almudena , quienes representan en la herencia de este la mayor "cantidad de intereses" (en la terminología del aludido Art. 398 C.C .), al haberse detraído del caudal hereditario solamente un legado con cargo al tercio de libre disposición además de la cuota vidual de la apelante, no vemos qué clase de inconveniente pueda concurrir para que atribuyamos a su presencia y a su actuación unitaria en el seno de las juntas societarias objeto de litigio el valor de una designación mayoritaria -tácita pero elocuente- de las previstas en el tan reiterado Art. 35 L.S.R.L . El hecho de que –a diferencia de lo dispuesto en el Art. 35- los herederos actuasen de consuno y no mediante la intervención de uno solo de ellos lo consideramos intrascendente ya que no impide la constatación de una voluntad unitaria.

Y añade que la Sociedad habría de comprobar el cumplimiento del art. 398 C de c, esto es,

que quien actúa en el seno de las juntas lo hace con el respaldo de ".la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad.", lo que en el presente caso ni siquiera se pone en duda, y ello porque de otro modo cualquier conflicto interno entre los interesados en la herencia yacente sería capaz de provocar la "inercia" y la "paralización" de la actividad societaria, riesgos que la aludida S.T.S. de 11 de junio de 1982 considera necesario conjurar, precisamente, mediante la operatividad del régimen de mayorías previsto en el Art. 398 del Código Civil .

¿Qué diferencia al prestamista del usurero? Una lección de Derecho Civil con El mercader de Venecia

Una de las mejores razones (Masciandaro) para calificar un préstamo como usurario: cuando el prestamista no pretende recuperar lo prestado sino quedarse con la garantía

In The Merchant of Venice we have an economic agent, Antonio, who to help his close friend Bassanio decides for the first time to contract a debt of three thousand ducats, for three months, sure to have future income, the proceeds of his commerce by sea, absolutely sufficient. The expected income for coverage can reach a maximum value of eighty-one thousand ducats.18 But the expected income is by definition uncertain, since the ships of Antonio are on a voyage,19 and they could be shipwrecked. In the most pessimistic assumption of collective shipwreck, we would have zero income. For simplicity’s sake, let us consider only these two events.

Based on the theory of optimal loan contracts, a 3% probability of the favorable event are sufficient to make the financing project worthy. By the same token, Antonio is extremely tranquil, since he has diversified the risk. The indebt himself, Antonio then applies to the hated, ever mistreated Shylock, Jew of Venice. What is Shylock’s profession? He lends money, seeking to have it back plus interest; therefore we usually think he acts like a banker. …  If Shylock considered Antonio a normal customer, he would calculate the probability of the occurrence of various events that would conditions Antonio’s ability to meet his commitment.

We must therefore determine the objective probability—i.e. agreed by both Antonio and Shylock—that the ships return. We can imagine, apart from the subjective hopes in one direction or the other, that the probability of this event is, for example, 80%. Then, still applying the theory of optimal contracts, Shylock would demand the repayment of 3,750 ducats, which corresponds to an interest rate of 25%. But Shylock has no intention of acting like a banker with Antonio. The hate he harbors for him drives him to seek to gain possession of the collateral that interests him most: the life of the merchant of Venice. So Shylock’s proposal to Antonio is the following:

“Go with me to a notary, seal me there your single bond; and, in a merry sport, if you repay me not on such a day, in such a place, such sum or sums as are express’d in the condition (editor’s note: the 3000 ducati), let the forfeit be nominated for an equal pound of your fair flesh, to be cut off and taken in what part of your body pleaseth me.”23

Shylock is transformed from a banker into a usurer: he offers a contract in which the desire to gain possession of the collateral is reflected in highly favorable monetary conditions: the interest rate, in fact, is zero! That particular good as collateral, which under normal circumstances would likely have no value for a banker, assumes that illegal or iniquitous surplus value for Shylock with Antonio that represents the peculiarity of conduct of a usurer with respect to that of a banker. Shylock is therefore both, according to the contract he offers. And note that extinguishing the life of Antonio has a value for Shylock that is not only emotional but also rational: in fact, he would be eliminating a party who always lends at zero interest. It might be interesting to compute what monetary value Shylock implicitly assigns to a pound of Antonio’s flesh. Applying the usual formula of contracts, we discover that Shylock implicitly assigns a value of 3,000 ducats to one pound of Antonio’s flesh. But there is more: whatever the probability assigned to the favorable event, the value of the collateral does not change, nor does the value of the repayment change.

This would not occur if Shylock acted like a banker: any variation in the uncertainty would vary the interest rate, and with it the value of the repayment, because that is the objective of a banker. But Shylock is not seeking repayment but the collateral, and this is the only contract his is interested in. So he is still offering the most advantageous conditions possible: interest rate zero.

Note, in fact, that Antonio accepts Shylock’s proposal with enthusiasm, judging it extremely generous. A zero interest rate implies zero risk; i.e. the certainty for Antonio—and this is at the limit of verisimilitude—but also for Shylock that the shipwill return, and that the debt will therefore be repaid. A debt repaid is the objective of a banker; but Shylock in this contract is a usurer, and his objective is that the debt not be repaid so that he can take possession of the collateral.

That seizing the collateral is Shylock’s sole purpose is further demonstrated by:

• the joy with which he greets the news of the loss of Antonio’s ships;

• his obstinate refusal of much greater sums for repayment in exchange for cancellation of the collateral clause. Not only did Shylock first not accept 6,000 ducats (which would have represented an interest rate of 100%), then 9,000, but he also stated that he was prepared to refuse 36,000 ducats.

Y el final de la historia es todavía mejor: contratos contrarios a la moral. Antonio gana el pleito porque Shylock solo puede ejecutar su garantía (una libra de carne de Antonio) en sus propios términos, de modo que si derrama una gota de sangre de Antonio – lo que es inevitable si ha de arrancarle el corazón – le condenarían por asesinato. Hoy diríamos, lógicamente, que la garantía es nula por contraria a la moral. Pero en el siglo XVI…