F. Salmon: lo duro que es ser un asesor financiero y lo duro que es ser un inversor

If you’re a remotely normal person, you’re not qualified to pick stocks and neither do you have the self-confidence to even try. So instead you outsource your stock-picking and buy mutual funds. But this just shunts the problem down the road: if you’re not qualified to pick stocks, what qualifies you to pick mutual funds? After all, there are just as many funds to choose from as there are stocks. So you punt again and outsource your fund-picking to a financial advisor. And all the while you know you’re still not much better off: however many stocks and mutual funds there are, the number of financial advisors is greater still. If you can’t pick a stock or pick a mutual fund, what makes you think you can pick a financial advisor?

If you look at the 14-figure sums being managed by financial advisors, it’s easy to see how incompetence and rampant emotion and waste and fraud and messiness can easily result in billions of dollars flowing from dumb investors to the smart Wall Street crowd every year.

http://blogs.reuters.com/felix-salmon/2011/07/14/its-not-easy-being-a-financial-advisor/

Más sobre impresión en tres dimensiones como forma de fabricar cosas. En el video, una llave inglesa

Los tribunales europeos se conforman con el aprobado raspado: ¿para cuándo un sobresaliente en respeto a los derechos de defensa?

Hoy se ha publicado la sentencia del Tribunal General en el Asunto COMP/E-1/38.823 – Ascensores y escaleras mecánicas resolviendo el recurso de Schindler.

El Tribunal General rechaza que el procedimiento sancionador de la Comisión Europea por infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado infrinja el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que recoge el derecho a un juicio justo. Observación previa: el Convenio es de mínimos y el “respeto” del procedimiento comunitario al art. 6 lo es, a su vez, de mínimos. En particular, Schindler alegó que no se le había permitido interrogar a los testigos de cargo utilizados por la Comisión Europea. En otra sentencia, el Tribunal General ha dicho que si se le pide, podría llamar a dichos testigos al proceso en el que se recurriera una decisión sancionadora de la Comisión Europea.

El Tribunal General dice, entre otras cosas, que la revisión que los tribunales europeos hacen de las decisiones de la Comisión es plena

56      A este respecto, según el Tribunal EDH, es necesario que la empresa afectada pueda recurrir toda decisión que se adopte con respecto a ella ante un órgano jurisdiccional dotado de plena jurisdicción, que tenga en particular la facultad de reformar en cualquier punto, tanto de hecho como de Derecho, la decisión recurrida (véase, por analogía, Tribunal EDH, sentencia Janosevic c. Suecia de 23 de julio de 2002, Recueil des arrêts et décisions, 2002-VII, apartado 81, y jurisprudencia citada). Pues bien, cuando el Tribunal controla la legalidad de una Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 81 CE, las demandantes pueden pedirle que efectúe un examen exhaustivo tanto de la determinación de la materialidad de los hechos como de su valoración jurídica por parte de la Comisión. Además, por lo que respecta a las multas, dispone de una competencia jurisdiccional plena conforme al artículo 229 CE y al artículo 31 del Reglamento nº 1/2003 (véase, en este sentido, la sentencia Cimenteries CBR y otros/Comisión, citada en el apartado 53 supra, apartado 719).

Esto es un poco tramposo porque si, respecto de las multas, la "competencia jurisdiccional” es “plena”, es que respecto del resto de la decisión de la Comisión, la competencia jurisdiccional es limitada. V., esta reciente presentación para el status quaestionis y este artículo para una visión muy crítica-  El Tribunal de Justicia tiene que decir que cuando el Tratado se refiere a las “multas” se refiere, en realidad a procedimientos sancionadores en toda su extensión y que dicha revisión jurisdiccional plena incluye reproducir, en su caso, la prueba practicada por la Comisión Europea.

El problema no es que la Comisión esté poniendo multas injustas (aunque puede que lo sean por el volumen que han alcanzado) porque la Comisión se centra en casos graves y muy grandes. El problema es que las autoridades nacionales se ocupan de casos mucho más dudosos donde toda la doctrina de los tribunales de la Unión va dirigida a blindar la actuación de la Comisión bajo el lema “hay que garantizar el efecto útil de las disposiciones del Tratado y asegurar la eficacia disuasoria de los artículos 101 y 102”.

Los Tribunales de la Unión deben cambiar su mentalidad porque ahora no son, simplemente, tribunales constitucionales y contencioso-administrativos que revisan la constitucionalidad o la legalidad de las decisiones de las instituciones europeas o de los Estados miembro. Son tribunales (cuasi)penales que revisan la imposición de las sanciones pecuniarias más elevadas del mundo en términos absolutos, es decir, tanto por la cuantía de las sanciones en comparación con las que imponen autoridades similares en cualquier parte del mundo como en comparación con las sanciones que se imponen en cualquier otro procedimiento sancionador (por infracción de normas del mercado de capitales, de protección de la salud o la seguridad de los consumidores, de tráfico, de blanqueo etc).

En particular, los Tribunales europeos deberían revisar la propia comunicación sobre cálculo de multas. Es intolerable el margen de discrecionalidad que el Reglamento Europeo 1/2003 atribuye a la Comisión Europea: cualquier infracción del art. 101 puede dar lugar a una multa de hasta el 10 % del volumen de facturación de las empresas imputadas. Y ya está. La graduación –y, por tanto, la aplicación del principio de proporcionalidad - la hace la Comisión a través de su Comunicación sobre cálculo de las multas que comienza diciendo

En el ejercicio de esta competencia sancionadora, la Comisión dispone de una amplia facultad de apreciación, dentro de los límites previstos por el Reglamento (CE) no 1/2003.

Y vean cuáles son los límites:

En primer lugar, la Comisión debe tener en cuenta la duración y la gravedad de la infracción.

¡impresionante!

Además, la multa impuesta no debe superar los límites que se indican en el artículo 23, apartado 2, párrafos segundo y tercero, del Reglamento (CE) no 1/2003.

o sea, el 10 %. Y ya está.

La Comunicación no incluye la palabra “proporcional” o “proporcionalidad” en su texto  y toda ella está inspirada en asegurar el carácter disuasorio (la palabra disuasorio aparece casi una decena de veces y permite – párrafo 37 – a la Comisión apartarse de sus propias reglas para lograr el efecto). ¿Sería aceptable un Código Penal que previera simplemente que la Administración puede imponer penas de hasta 30 años de cárcel? ¿Es aceptable una Ley que defina las infracciones de una forma tan amplia como lo hace el art. 101 del Tratado y que se limite a decir que por esas infracciones te pueden poner una multa de hasta el 10 % de tu facturación y que el resto lo decide la Administración? Pero, de nuevo, aunque fuera aceptable, Europa es la cuna de los derechos fundamentales y del Derecho Penal humanitario. Hay que sacar sobresaliente, no aprobado raspado.

Pero al Tribunal General le parece todo bien. Con un razonamiento formal, considera que el art. 23.2 del Reglamento establece límites claros a la potestad sancionadora y que el margen de discrecionalidad de la Comisión no es “arbitrario” y por tanto, también supera el análisis ex Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre legalidad de las penas. Permítasenos el chiste, aunque sea injusto: si hubiera de seguirse exclusivamente este criterio, un código penal que previera la pena de muerte para cualquier delito no insignificante cumpliría con el principio de legalidad.

105    A continuación, hay que señalar que en el ejercicio de su poder de apreciación por lo que respecta a las multas impuestas en virtud del artículo 23, apartado 2, del Reglamento nº 1/2003, la Comisión debe respetar los principios generales del Derecho y, en particular, los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad, tal y como han sido desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal General (sentencia Evonik Degussa/Comisión y Consejo, citada en el apartado 96 supra, apartado 51, y sentencia Degussa/Comisión, citada en el apartado 95 supra, apartado 77).

sin que pueda deducirse una insuficiencia inicial en la determinación por el legislador de la Unión de los límites de la competencia de la Comisión en el ámbito de que se trata

Pero, ya hemos visto, que la palabra proporcionalidad no aparece en el texto de la Comunicación. Y las remisiones a sentencias anteriores carecen de cualquier valor porque esas sentencias se limitan a repetir que el Reglamento 1/2003 no es contrario al Tratado y que la comunicación o la práctica de la Comisión en la fijación de las multas tampoco son contrarias al Reglamento.

En lo restante, la Sentencia reitera la jurisprudencia sobre responsabilidad de las matrices por actuaciones de la filial y, en un nuevo ejercicio de formalismo, rechaza que se infrinja el principio de personalidad y culpabilidad en la imposición de penas por el hecho de que se sancione a la matriz aunque ésta no hubiera participado en la infracción (ni hubiera inducido a la filial a hacerlo o hubiera incumplido sus deberes de vigilancia de la actuación de la filial). El argumento del Tribunal General es circular:

83      Las demandantes tampoco pueden apoyarse en una supuesta vulneración del principio de culpabilidad (Schuldprinzip) ni en la exclusión del principio del cuestionamiento de la responsabilidad del accionista de una sociedad de responsabilidad limitada o de una sociedad anónima por las deudas de la sociedad y los actos de sus órganos de dirección. Basta señalar, a este respecto, que un razonamiento como éste se basa en la premisa errónea, según la cual no se habría demostrado que la sociedad matriz hubiera cometido infracción alguna, que no es lo que sucede en el caso de autos, ya que del considerando 632 y de los artículos 1 y 2 de la Decisión impugnada se desprende que Schindler Holding fue condenada personalmente por infracciones que se suponía cometidas por ella por razón de los estrechos vínculos económicos y jurídicos que la unían a sus filiales (véanse, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de noviembre de 2000, Metsä-Serla y otros/Comisión, C‑294/98 P, Rec. p. I‑10065, apartados 28 y 34, y sentencia del Tribunal General de 8 de octubre de 2008, Schunk y Schunk Kohlenstoff‑Technik/Comisión, T‑69/04, Rec. p. II‑2567, apartado 74).

Se observa bien que el razonamiento es circular: la matriz ha sido correctamente sancionada porque ha cometido personalmente la infracción y lo ha hecho porque es la matriz de unas sociedades que han cometido la infracción.

Y ya es directamente inaceptable que el hecho de que la matriz hubiera puesto en marcha un código de conducta en las filiales no solo no le permita descargar su responsabilidad, sino que la agrava porque el criterio de imputación de la matriz no es su participación de cualquier forma (incluida la omisión de una conducta debida – posición de garante – ) sino el hecho de que podía influir en la filial lo cual, como hemos dicho otras veces, es absurdo porque eso es tanto como decir que la filial es una filial.

“Al contrario, la aplicación, en el seno de las filiales de Schindler Holding, del antedicho código de conducta sugiere más bien un control efectivo por parte de la sociedad matriz de la política comercial de sus filiales, de tal modo que las propias demandantes han afirmado que el respeto del código de conducta se controlaba por medio de auditorías periódicas y de otras medidas adoptadas por un empleado de Schindler Holding encargado del cumplimiento del referido código (compliance officer)”.

Y es poco presentable que, recayendo la carga de la prueba de la autonomía de las filiales sobre la matriz, las empresas sigan sin saber, a estas alturas, qué argumentos o pruebas podrían presentar a la Comisión para deshacer la presunción. El Tribunal General no ha considerado ni siquiera suficiente que se trate de un holding financiero.

Responsabilidad del banco en la venta de valores o instrumentos financieros

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 1 de abril de 2011 confirma la de instancia que había condenado a Bankinter a indemnizar a un cliente los daños sufridos por la pérdida de valor de un “bono islandés”. La Audiencia comienza afirmando que pesa sobre el banco un deber de informar con detalle respecto de los riesgos del producto. Y ello con independencia de que el banco se limite a “vender el producto”, esto es, a actuar como un “supermercado financiero” o a asesorar a sus clientes en sus inversiones (contrato de gestión de carteras de inversión). En ambos casos estamos ante la prestación de servicios de inversión en el sentido del art. 63 LMV. Y en ambos casos – dice la Audiencia – pesa sobre el banco la obligación de información del art. 79 bis de la misma Ley.

En particular, el banco debió informar al cliente de la posibilidad de perder el capital invertido sin que sea suficiente la referencia a los ratings que se hubieran publicado en relación con los valores o instrumentos financieros vendidos.

La cláusula incluida en las condiciones generales del banco por la que éste excluía cualquier garantía respecto de la solvencia de los emisores de los instrumentos que comercializaba no salva tampoco al Banco en opinión de la Audiencia. Por dos razones. Porque o bien la cláusula es declarativa – es obvio que si alguien comercializa un valor emitido por un tercero no asume la obligación de responder de la solvencia del emisor (v., art. 1529 CC) y, por tanto, no salva al banco de responsabilidad por el incumplimiento de sus propias obligaciones (la de información) o bien la cláusula es abusiva.

Concluye la Audiencia que la falta de información hizo posible que el inversor incurriera en un error respecto de los riesgos del producto que estaba adquiriendo y que el error es imputable al banco por omisión. Aunque parece que el demandante alegó el 1902 CC – responsabilidad extracontractual –, la Audiencia califica la responsabilidad del banco como contractual y rechaza que haya incongruencia porque así se establezca

“lo único vinculante para el juzgador, desde el punto de vista de la congruencia, son los hechos de la demanda, gozando en cambio de libertad para encuadrar la conducta del demandado en la culpa contractual o en la extracontractual por corresponder a sus facultades de aplicación de la norma pertinente conforme al principio "iura novit curia"

En fin, en cuanto a la cuantía del daño indemnizable, la Audiencia carga sobre el banco la obligación de probar que el producto financiero vale algo y, por tanto, fija ésta en el valor de la inversión (de compra del producto financiero).

Sobre el problema de la contratación financiera hemos escrito esta entrada. Y esta y esta.

Boletín Mercantil

Mis colegas en CMS han preparado este Boletín con las novedades legales y jurisprudenciales de Derecho mercantil de los últimos dos meses

Las sociedades-“buitre” no son ilícitas por su actividad y se subrogan en la posición de los acreedores a los que pagan

Una sociedad se dedica a pagar a acreedores de empresas en dificultades cuando considera que éstas tienen activos que podrán realizar a buen precio. Y lo hacen – porque lo permite el Derecho – sin consentimiento ni conocimiento del deudor (art. 1158 CC – la empresa “buitre” no comunicaba al deudor el pago hasta que lo había hecho para que éste no pudiera oponerse en cuyo caso su posición como subrogado es peor). Luego reclaman al deudor. El Tribunal Supremo coincide con la Audiencia en que no hay nada de abusivo o ilícito en la conducta de sociedades de este tipo. Es la Sentencia de 26 de mayo de 2011

Límites a la indemnización de daños: el lucro cesante no incluye todo el margen que se habría obtenido

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011

El primero – 1106 - determina los daños resarcibles comprendiendo el daño emergente y el lucro cesante. El segundo,  -1107 -la extensión indemnizatoria. En ambos casos, el principio de la total indemnidad del perjudicado actúa como límite del resarcimiento (SSTS de 13 de abril de 1987 ; 26 de noviembre de 1994 ; 20 de mayo 2009 ), por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento ( SSTS de 6 de octubre de 1982 ; 2 de abril de 1997 ), pero no procuran una ganancia o un enriquecimiento al perjudicado. De modo, pues, que se reparan los daños efectivamente sufridos, ya que no conoce nuestro Derecho los llamados "daños punitivos" ni tiene ahora función la idea de una "pena privada" ( STS 19 de diciembre 2005 ).Y es evidente que la sentencia no infringe el artículo 1106 , antes al contrario, lo aplica de una forma ponderada, como permite el artículo 1103 del Código Civil , concediendo una indemnización inferior a la reclamada porque entiende que " no se funda en los beneficios que objetivamente se hubieran obtenido" y que de abonarse el total de lo reclamado se estaría produciendo un enriquecimiento injusto, "puesto que se solicita el integro margen comercial directo que hubiera obtenido durante todo el periodo que faltaba para concluir el contrato" , y no es posible pretender una duplicidad del "beneficio que se hubiera obtenido por el contrato resuelto y a la vez los beneficios que se obtengan por la nueva contratación".

Nos parece restrictivo. Salvo que se hubieran obtenido efectivamente beneficios de haber contratado con otro fabricante.

Donación de local vía donación de participaciones de una SL: vale aunque no se haga en escritura pública y sea disimulada

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011 se lee

En la sentencia recurrida, el Tribunal de apelación declaró probado que, pese a la apariencia de ser otros los titulares, las participaciones en que se dividía el capital de Patrimar 2000, SL pertenecieron, por mitad, a cada uno de los litigantes don Bienvenido y doña Amanda , los cuales habían estado casados y trataban - principalmente, en otro proceso del que el terminado con aquella resolución traía causa - de liquidar su sociedad de gananciales. También declaró probado que, sirviéndose de una simulada venta, que había sido formalizada mediante escritura pública, los aparentes socios, supuestos vendedores, donaron las participaciones sociales al hijo común de los verdaderos titulares, siguiendo las instrucciones de sus ocultos mandantes.

Don Bienvenido , que en la demanda había afirmado que, no obstante la aparente titularidad de otros, las participaciones eran bienes gananciales y que la venta de las mismas a su hijo había sido simulada, se sirve ahora del recurso extraordinario por infracción procesal para criticar la valoración de la prueba que había llevado a la Audiencia Provincial a reconstruir los hechos en el sentido apuntado, y del recurso de casación para negar validez a la disimulada donación

Una sentencia que empieza así, acaba con un fallo desestimatorio. El Tribunal Supremo concluye, con la Audiencia, que hubo animus donandi (de los padres al hijo) y que la donación fue válida, no por cumplir la forma de la donación de los inmuebles – el local -, sino como donación de bienes muebles – las participaciones sociales – y que había prueba de que se había producido la “entrega” y la “aceptación” del donatario ya que había ejercido los derechos de socio.

El Constitucional liberal: corresponde a la asociación concretar las cláusulas generales incluidas en sus estatutos, no a los jueces

La imposición de sanciones a los miembros de una asociación es una cuestión tradicionalmente mal comprendida porque se tendía a equiparar a una asociación privada a la administración pública y a calificar como “sanciones” los acuerdos societarios por los que se suspende o se expulsa a un asociado cuando lo suyo es calificar tales decisiones como declaraciones de voluntad por las que la sociedad resuelve el contrato con el socio o lo deja en suspenso.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto es ambigua y por ello no todo lo útil que debiera para dirigir la actuación de los jueces. Pero esta sentencia es bastante clarificadora. Lo que se deduce de esta sentencia (y la referencia a la de 1988 es clara en este sentido) es que corresponde a los órganos societarios concretar las cláusulas generales incluidas en sus estatutos sociales. Así, los jueces no deben revisar si lo que dijo el socio en esta ocasión constituía una

«desconsideración o actos muy graves hacia compañeros, contrincantes, árbitros, espectadores, patrocinadores, socios, directivos y club, de manera pública o privada, con grave perjuicio para la imagen del club o sus integrantes».

Decidir eso corresponde a los órganos societarios.

Así interpretada la Sentencia, estaríamos de acuerdo con el Tribunal Constitucional. El fundamento podría encontrarse en la necesidad de salvaguardar la armonía interna de la asociación, armonía que tiene un valor muy superior al de la libertad de expresión de sus miembros dentro de ella. El que quiera decir lo que quiera, que se vaya de la asociación y  cree una propia.

Esta formulación de los límites al control judicial de los actos de las asociaciones parece razonable y más precisa que el aplicado hasta ahora por el TC. Cuando los órganos sociales apliquen un silogismo, los jueces verificarán que se ha aplicado correctamente (los socios que se retrasen dos meses en el pago de la cuota podrán ser expulsados) y que se ha seguido el procedimiento previsto en los estatutos y que no hay razones de orden público que justifican la anulación del acuerdo social. Cuando los órganos sociales apliquen cláusulas generales (“buen nombre de la asociación”, “honor”, “reputación”, “decoro”…),  la concepción que tenga la mayoría de los asociados de tales cláusulas generales debe prevalecer sobre la que tenga el Juez o la mayoría de la Sociedad. Eso es, precisamente, de lo que va el derecho de asociación. El TC concluye que estamos en el segundo caso y que se cumplieron las normas de la asociación para la imposición de sanciones:

Conforme a la norma estatutaria la potestad sancionadora la ejerce la junta directiva (art. 27) mediante un procedimiento en que se permite la audiencia del afectado (art. 38) y sometido a un sistema de recursos (art. 42). A este respecto, en la misma STC 218/1988, de 22 de noviembre, FJ 2, reconocimos que nada impide que los estatutos sociales «establezcan que un socio puede perder la calidad de tal en virtud de un acuerdo de los órganos competentes de la asociación basado en que, a juicio de esos órganos, el socio ha tenido una determinada conducta que vaya en contra del buen nombre de la asociación o que sea contraria a los fines que ésta persigue» de modo que las previsiones estatutarias citadas no pueden considerarse contrarias al derecho fundamental de asociación (art. 22 CE).

Por ello, una vez comprobado que la sanción se impuso mediante el adecuado procedimiento, «el respeto al derecho de asociación exige que la apreciación judicial se limite en este punto a verificar si se han dado circunstancias que puedan servir de base a la decisión de los socios, como son declaraciones o actitudes públicas que trasciendan del interior de la entidad y puedan lesionar su buen nombre, dejando el juicio sobre esas circunstancias a los órganos directivos de la asociación tal y como prescriben sus estatutos» (STC 218/1988, FJ 1).

En este caso, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz directamente recurrida en amparo, considera que la asociación deportiva ha aplicado las normas sancionadoras «a unos hechos que no merecen ser tipificados y, consiguientemente, sancionados tan gravemente como en su día lo fueron». A este respecto, la resolución judicial reconoce que algunas de las frases contenidas en el escrito del socio publicado en el periódico local «no son precisamente elogios hacia la persona del Presidente del Club», si bien toma en cuenta «las circunstancias personales y sociales concurrentes» para concluir que son subsumibles dentro del derecho a la crítica y deben gozar de permisibilidad. Pero olvida que en los estatutos de la asociación se sancionaba la crítica, pública o privada, fuera de los órganos del club.

Del mismo modo, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Llerena parte de la premisa de que el control judicial sobre la sanción societaria debe «valorar no sólo si se han cumplido las formalidades estatutarias establecidas para la imposición de determinada sanción, sino también el acierto del propio acuerdo sancionador, es decir, si la interpretación y aplicación de las normas estatutarias fue o no adecuada». A partir de tal concepción, que excede -con mucho- los límites establecidos por nuestra doctrina y que arriba se recordaban… y sin que a ello obste la invocación del ejercicio del, también fundamental, derecho a la libertad de expresión, cuya autolimitación a efectos internos, el socio asume libremente al integrarse en la asociación y someterse voluntariamente a sus estatutos.

Grossman, contratos incompletos y otra cosa buena de “lo breve, si bueno, dos veces bueno”

En Nada Es Gratis se publica esta entrada sobre Grossman. Escribió mucho sobre contratos incompletos. Y se cuenta esta historieta

There is an infamous story about Grossman remodeling his house. Having worked on incomplete contracts, Grossman was extra careful to write a contract so there was no wiggle room for the contractor to hold him up. Inevitably, they fell into dispute. The judge said that with the contract that is normally signed he would have sided with homeowner in this kind of dispute. But since a non-standard and rather complex contract was written, the contingency under dispute must have been considered and dismissed. Hence, the judge found in favor of the builder. In other words, Grossman’s attempt to write a complete contract backfired and hurt him in the contract dispute.

Si el juez hubiera sido un juez europeo-continental, tal vez la solución hubiese sido distinta. El argumento incluso unius exclusio alterius y el argumento a contrario en la interpretación de normas o cláusulas contractuales es un argumento de escasa potencia argumentativa cuando se tiene conciencia de que los contratos son necesariamente incompletos. Si los jueces, como sucede en los países de common law inducen a las partes a redactar contratos más completos puede que estemos elevando los costes de transacción en forma de más errores.

Deberes de lealtad

Nada nuevo, pero es un buen resumen: Sitkoff, Robert H., The Economic Structure of Fiduciary Law (March 10, 2011). Boston University Law Review, Vol. 91, p. 1041, 2011; Harvard Law and Economics Discussion Paper No. 689. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1782999

La función central de los deberes fiduciarios es la disuasión:

… The agent is induced to act in the best interests of the principal by the threat of after-the-fact liability for failure to have done so. The agent is given broad discretionary powers, but the agent must exercise that discretion in the best interests of the principal on pain of damages and disgorgement remedies… the availability of a disgorgement remedy, which allows the principal to take the fiduciary’s gain even in excess of making the principal whole, reflects the additional deterrent and disclosure purposes of fiduciary law. Because the fiduciary is not entitled to keep the gains from breach, the fiduciary is deterred from unilateral breach, and is instead given an incentive to disclose the potential gains from breach and seek the principal’s consent.

Los deberes de lealtad deben concretarse atendiendo a la voluntad hipotética de las partes

Because agency problems arise from incomplete contracting, the core duties of loyalty and care are phrased in open-ended, expansive terms. The duties of loyalty and care are thus standards that allow the court to decide whether, in view of all the facts and circumstances, the fiduciary acted in accord with what the parties would have agreed if they had been able to anticipate those facts and circumstances

Los deberes de lealtad completan el contrato y reducen los costes de transacción en la negociación

In effect, the loyalty and care standards empower the court to complete the parties’ contract as regards the facts and circumstances as they in fact unfolded. The duties of loyalty and care therefore minimize transaction costs. Instead of trying in advance to reduce to writing provisions for every future contingency, the parties need only address expressly those contingencies that are important and likely enough to warrant the transaction costs of express provision. For all other contingencies, the fiduciary obligation fills the gap.

Si las posibilidades de terminación del contrato son mayores, los deberes de lealtad son menos intensos

Because the fiduciary obligation operates as an after-the-fact compliance review of the fiduciary’s conduct, and because the agency problem varies across fiduciary contexts, the precise contours of the fiduciary obligation vary across the fiduciary fields. For example, the fiduciary obligation in trust law is generally stricter than the fiduciary obligation in corporate law. But those differences reflect the different contexts. The agency problem in a family trust in which the beneficiaries have no exit option and that is managed by a corporate fiduciary that cannot easily be replaced differs significantly from the agency problem in a large, publicly-traded corporation from which a shareholder can separate easily by selling his shares in a thick securities market (the “Wall Street rule”).

¿Por qué las normas que obligan a actuar lealmente son imperativas?

The existence of such mandatory rules vexed the prior generation of economic analysis of fiduciary law. Committed contractarians have had
difficulty explaining why the parties to a fiduciary relationship do not have complete freedom of contract to alter the terms of that relationship. The answer is that the mandatory rules of fiduciary law serve an internal protective and cautionary function that protects the principal, and an external categorization function that protects third parties who deal with the fiduciary.

No estamos de acuerdo. Las normas que, como el art. 226 LSC, imponen a los administradores un deber de lealtad son imperativas porque permitir al agente actuar “de mala fe”, como permitir a alguien incumplir dolosamente un contrato es tanto como decir que el agente o esa parte no está vinculada por el contrato. Si alguien pone en un contrato que podrá incumplirlo a su voluntad (p.ej, el administrador de una SL dice que podrá apoderarse de los bienes y oportunidades de la sociedad sin incurrir en responsabilidad) está diciendo, en realidad, que no está vinculado por ningún contrato. Este es el significado del art. 1256 CC que se malentiende a menudo.

Fe de erratas: La regulación del acceso a las profesiones de abogado y procurador

Cinco Dias publica hoy este artículo en el que hay un párrafo equivocado (culpa mía. Hay una disposición adicional en la Ley 14/2006 que regula el acceso a la profesión de los funcionarios públicos y que no tuve en cuenta aunque la regulación legal es restrictiva). El artículo dice, debidamente corregido, así

“Si algo no está roto, no lo arregles” dice el refrán inglés. Con las profesiones de abogado y procurador (lo de la segunda me recuerda lo de El Pensamiento Navarro) puede que nos esté pasando algo así. El Gobierno socialista metió la modificación del sistema en una Ley y fijó una vacatio muy larga para que los niños no protestaran (a los estudiantes de Derecho no les afectaba porque las restricciones de acceso solo entrarían en vigor cuando ellos ya estuvieran en el club) pero todo llega en esta vida y le ha tocado a Caamaño regular el acceso. Los italianos, mientras tanto, están dando marcha atrás en la regulación.

Hubiera sido deseable que, como establecen las directivas, se previera la posibilidad de inscribirse en el colegio acreditando un determinado número de años – tres – de experiencia profesional (me adelanto a la objeción: los mayores de 25 años pueden entrar en la universidad sin pasar por la selectividad).

Como siempre en este país, a los redactores del RD 775/2011 les ha dado una inflamación regulatoria. Y en este punto, el informe de la CNC tiene razón. Si las instituciones que impartirán el máster están “homologadas” (son universidades y colegios profesionales), el máster no debería regularse en su contenido o en su profesorado o en su organización. Bastaría con indicar el número mínimo de horas (60 créditos ECTS más 30 de prácticas). Al Ministro se le ha olvidado que para crear una Universidad ¡hace falta una Ley! El Gobierno no debería meterse a regular el contenido de las enseñanzas de la Universidad. Y dejen que la competencia funcione. Den libertad a las Universidades y a los colegios para cargar el precio que quieran por esos cursos y, si sirven para algo, – que lo dudo – los mejores podrán cargar precios más altos y prestar mejores servicios. Lo propio respecto de las prácticas. Y dejen a los chicos elegir el máster que deseen. Si alguien hace un máster en Stanford (un LLM) o en Pekín, debería valerle para el acceso a la profesión. El RD debería, simplemente, exigir la presentación de un título de máster en materias jurídicas expedido por una Universidad de un país civilizado para permitir el acceso a las prácticas y al examen. Sobre todo porque una universidad mediocre – como son, al menos, el ochenta por ciento de las españolas – solo dará máster mediocres y unos colegios de abogados con una experiencia muy limitada en formación no merecen que les entreguemos en exclusiva a nuestros estudiantes de Derecho. Y fraude lo habrá siempre.

En cuanto al examen, ¿por qué no se ordenan los aptos por número de aciertos en el test? Solo le van a decir a los estudiantes si son “aptos” o “no aptos”. ¡Hombre! si yo he sido el primero de la promoción, me gustaría saberlo para ponerlo en curriculum y así hacer que me contraten en el mejor despacho. ¡El miedo a la competencia y a la meritocracia tan típico de la izquierda y la derecha de este país! En realidad, y al igual que sucede con la selectividad, el examen debería servir simplemente para ordenar, no para seleccionar.

Se van a hacer pruebas piloto. Está bien. Hay que evitar a toda costa lo que ocurre en Italia. Me cuentan que hay centenares si no miles de italianos matriculados en la Católica de Murcia para obtener el título español, homologarlo y evitarse el kafkiano sistema italiano de acceso a la abogacía (tardan más de un año solo en decirte si has aprobado o no, con lo que te tienes que examinar, al año siguiente, ad cautelam). Recuerden: Italia odia a sus jóvenes y en España vamos camino. Los tenemos en casa o en el paro hasta los treinta.

En lo del test, hay que copiar lo que se hace en el examen MIR y, si se hace bien, podría servir como primer ejercicio de cualquier oposición a los cuerpos jurídicos superiores, con lo que nos aproximaríamos al modelo alemán (Staatsexam); deberían publicarse en la red los exámenes y los casos para dar seguridad jurídica a los que se examinan; fijarse con antelación el número de respuestas correctas necesarias para obtener el “apto” y permitir la autocorrección del examen en internet. Y yo recomendaré a mi Universidad que oriente el master a la preparación de ese examen.

Por último, los alumnos que han cursado un doble grado (derecho y administración de empresas o derecho y ciencia política o derecho y economía) deberían ser dispensados de la necesidad de cursar el master pudiendo efectuar inmediatamente las prácticas y presentarse al examen.

El Informe de la CNC tiene toda la razón respecto a los procuradores. Hay pasarelas entre jueces y fiscales, entre jueces y secretarios judiciales ¿y no las hay entre abogados y procuradores? De locos. Si hemos acabado con los monopolios de los agentes de cambio y bolsa y con los de los APIs ¿por qué no se puede acabar con el de los procuradores?   

El problema de la regulación es que es, toda ella, innecesaria. Y los políticos no deberían mentir acerca de que nos acercará a Europa porque no es verdad. Los abogados españoles no están peor preparados que los de cualquier otro país europeo. Al menos, no nos han mostrado pruebas de que así sea.  

La competencia nos dice qué combinaciones de negocios son más eficientes

Normalmente se atribuye a Alchian la genialidad de explicar por qué aunque las empresas no se comporten racionalmente, podemos predecir que sólo sobreviven las más eficientes por efecto de la competencia. Simplemente, las menos eficientes serán expulsadas por el mercado porque dejarán de obtener beneficios, de manera que las empresas se comportarían “como sí” estuvieran maximizando beneficios (lo de que solo sobrevivirían las más adaptadas/eficientes parece que es de Friedman). El ejemplo de Alchian era el siguiente

     Assume that thousands of travelers set out from Chicago,selecting their roads completely at random and without foresight. Only our '(economist" knows that on but one road are there any gasoline stations. He can state categorically that travelers will continue to travel only on that road; those on other roads will soon run out of gas. Even though each one selected his route at random, we might have called those travelers who were so fortunate asto have picked the right road wise, efficient, foresighted, etc. Of course, we would consider them the lucky ones. If gasoline supplies were now moved to a new road, some formerly luckless travelers again would be able to move; and a new pattern of travel would be observed, although none of the travelers had changed his particular path.

Sobre este razonamiento se suelen extraer conclusiones muy importantes para el análisis de las instituciones jurídicas y económicas. Por ejemplo, si observamos una amplia extensión del aval a primera demanda y un abandono de la fianza podemos suponer que la primera institución presenta algunas ventajas frente a la segunda. Si las empresas de propiedad familiar o las empresas sin ánimo de lucro predominan en un determinado sector económico, podemos deducir que esa estructura de propiedad tiene alguna ventaja específica en dicho sector y podemos intentar determinar qué características de ese sector económico las hacen especialmente aptas para florecer en ese entorno. Claro que si hay algún fallo de mercado, conductas ineficientes o formas de organización ineficientes pueden sobrevivir durante mucho tiempo y el entorno puede cambiar más rápidamente que la competencia expulsar a los más ineficientes y que si la unidad que sobrevive es la empresa, comportamientos ineficientes pueden prevalecer subvencionados por las partes más eficientes de una empresa.

En este trabajo se intenta testar empíricamente la teoría de la supervivencia comparando empresas en función de los sectores de actividad en que están presentes. La idea es que las combinaciones de negocios (coches y bicicletas) más eficientes serán más frecuentes que las menos eficientes (coches y cultivo de flores). Pues bien, mirando a la tasa de fracaso de los negocios y poniendo en relación ésta con el portfolio de negocios de las empresas

those businesses most frequently combined do on average represent more efficient combinations than those that are rarely combined. The comparative-efficiency version of the survivor principle thus withstands our attempt at falsification.

A los de 20 les sigue gustando

http://www.agorazein.es/

Lo bueno, si breve, dos veces bueno

La imitación sistemática de la práctica inglesa/norteamericana en la redacción de documentos jurídicos (que no legales, por favor) es una importación de un producto de inferior calidad. El caso más espectacular en el que me vi envuelto fue el de unos contratos de licencia de propiedad intelectual que habían sido enmendados en cuatro o cinco ocasiones (prórrogas y modificaciones) y en los que siempre se había mantenido la validez de los anteriores. Llevaba semanas entender qué cláusulas estaban en vigor, cuáles habían sido derogadas y en qué momento.

Pero, en general, los contratos que se preparan en grandes despachos son innecesariamente largos y oscuros. Las listas de términos definidos se han convertido en una parodia de lo que debían ser (“hipervínculos” que permiten reducir la extensión del contrato) porque provocan, precisamente el efecto contrario. Contratos más breves exigen más capacidad de redacción y mayor claridad respecto de los objetivos pero, sobre todo, un conocimiento más profundo del Derecho aplicable a falta de pacto. Los jueces europeo-continentales tienen la obligación de integrar el contrato a falta de pacto expreso recurriendo a “la ley, los usos y la buena fe” (art. 1258 CC). Para otra explicación, puede verse este artículo.

Para la comparación, sirva este ejemplo

For example, according to the partner, German representations tend to be very terse: “the seller represents that he or she has no knowledge of any material environmental liability on the premises” rather than, “the seller, and those persons named on Schedule F attached hereto each jointly but not severally covenant, represent, and warrant that they have no knowledge of any material environmental liability on or emanating from the premises, where “knowledge” means not only the actual knowledge of the party making such covenant, representation, or warrant, but also the imputed knowledge of such facts and circumstances which would said party would have perceived if they had undertaken a reasonable investigation of those premises no less frequently than annually, and where “material” shall mean “likely to result in total costs of investigation, remediation, or adjudication in excess of fifty thousand dollars ($50,000) USD.”