Novedades sobre el ánimo de lucro en sociedades mercantiles: las “benefit corporations”

En el Blog de Corporate Governance de Harvard se incluye una nota sobre un desarrollo llamativo del Derecho de sociedades norteamericanas: la creación, por varios Estados de un tipo de sociedad anónima en la que se prevé expresamente que el fin común sea lucrativo y, a la vez, filantrópico (“doing well and doing good”). La crítica es sencilla de hacer: como llevan diciendo los autores contractualistas desde hace mucho tiempo, que una compañía pueda dedicarse simultáneamente a maximizar el valor de la empresa social – interés de los accionistas – y maximizar algún otro interés – el bienestar de la comunidad o de un sector de la comunidad en la que la compañía actúa – eleva los costes de agencia ya que reduce las posibilidades de control sobre los administradores que podrán justificar sus decisiones perjudiciales para el interés de los accionistas en la defensa de los intereses de otro de los grupos en cuyo “beneficio” se constituyó la sociedad.

Esto es lo que dice la regulación modelo de una B Corporation respecto de los deberes de los administradores:

§ 301. Standard of conduct for directors.
(a) Consideration of interests. – In discharging the duties of their respective position and in considering the best interests of the benefit corporation, the board of directors, committees of the board and individual directors of a benefit corporation: (1) shall consider the effects of any action or inaction upon: (i) the shareholders of the benefit corporation; (ii) the employees and work force of the benefit corporation, its subsidiaries and its suppliers; (iii) the interests of customers as beneficiaries of the general public benefit or specific public benefit purposes of the benefit corporation; (iv) community and societal factors, including those of each community in which offices or facilities of the benefit corporation, its subsidiaries or its suppliers are located; (v) the local and global environment; (vi) the short-term and long-term interests of the benefit corporation, including benefits that may accrue to the benefit corporation from its long-term plans and the possibility that these interests may be best served by the continued independence of the benefit corporation; and (vii) the ability of the benefit corporation to accomplish its general public benefit purpose and any specific public benefit purpose;

En realidad, y como el caso eBay-Craigmark muestra, si la adopción de semejante canon de conducta para los administradores se hace por unanimidad, esto es, en el momento de la constitución de la sociedad o mediante una modificación estatutaria consentida por todos los socios, éstos estarían internalizando el mayor coste de agencia respecto de la conducta de los administradores y éstos, probablemente, pagándolo en forma de un menor salario.

Correlación entre riesgo y control en las sociedades de personas

Un principio – imperativo – de las sociedades de personas es el del autoorganicismo, esto es, que la formación de la voluntad y la dirección de la empresa social corresponde a los socios colectivos, a los que responden con todo su patrimonio de las deudas sociales. Por eso, en las sociedades corporativas como la anónima y la limitada, el principio es justo el contrario: son los órganos sociales los encargados de formar la voluntad de la corporación y de dirigir la empresa social.

Como dice la doctrina alemana, en las sociedades de personas no hay órganos que cubrir con individuos porque las funciones indicadas corresponden estructuralmente (con la constitución de la sociedad) a los socios. Y el paralelo con el individuo es ilustrativo: del mismo modo que un individuo no puede transferir la “soberanía sobre su propia actuación” (Handlungshoheit) a un tercero que pueda actuar independientemente, el grupo de personas que constituyen una sociedad colectiva no pueden transferir la formación de la voluntad del grupo y la dirección de la empresa común a un tercero que pueda actuar independientemente. Por eso puede nombrarse director general, gerente o factor en una colectiva a un individuo que no sea socio colectivo pero no puede nombrársele administrador en el sentido legal en sustitución de los socios colectivos.

Otra línea argumentativa se funda en la idea de responsabilidad y control. Es decir, que el que responde ilimitadamente – como ocurre con los socios colectivos – debe conservar el control sobre la organización (sobre el contrato y la formación de la voluntad de la sociedad y sobre la empresa social y su dirección). La fundamentación jurídica de esta correlación no es, sin embargo, tan evidente: en general, no hay que proteger a los individuos contra sí mismos, de manera que si unos individuos deciden aceptar responder ilimitadamente de la actuación de un tercero, están ejerciendo su libertad y han de pechar con las consecuencias. No hay, pues, un principio imperativo en derecho de sociedades que obligue a mantener la correlación entre responsabilidad y control. La cuestión se plantea, pues, en los mismos términos que hemos expuesto más arriba: hay límites a la libertad de los individuos para someterse a terceros. Por ejemplo, en el caso de la abuela que deviene fiadora universal del nieto o en el caso de las vinculaciones perpetuas o excesivamente largas. Y, probablemente, también cuando se cede la administración (en sentido legal, v., arts. 127 ss C de c) de la sociedad de personas a un tercero porque, para conservar el control sobre su propio patrimonio, el socio colectivo ha de poder destituir a ese administrador de cuyo comportamiento va a responder ilimitadamente. A contrario, no hay problema alguno con que los socios colectivos nombren a un factor o director general y le otorguen un poder de representación tan amplio como el objeto social. Porque al actuar así, los socios colectivos no están desprendiéndose del control de la organización.

En la doctrina alemana se formula, también, un argumento de protección del tráfico que justificaría la limitación a la supresión absoluta de cualquier correlación entre responsabilidad y control: los acreedores deben poder confiar en que el que responde, “manda”. Esa correlación garantiza que el que actúa será responsable porque tiene los incentivos adecuados para serlo ya que si hace disparates asumiendo riesgos inaceptables o, sencillamente, jugándose en el casino los activos sociales, sufrirá en su patrimonio las consecuencias. Y, para el cálculo del acreedor – antes de dar el crédito – es fundamental poder suponer que, efectivamente, la compañía prestataria estará controlada por alguien que tiene los incentivos para no despilfarrar sus recursos. En las sociedades anónimas y limitadas, teóricamente, el capital social proporciona esa posibilidad de cálculo a los acreedores.

Canción del viernes: Vivaldi, Il Teuzzone

Base al regno e guida al trono

El cuento chino

Hace mucho, leí un cuento chino sobre una familia de gorriones – creo – que tenía su nido en un trigal. Un día, uno de los gorriones-hijo le dice muy asustado a su padre que ha oído que el dueño del trigal va a iniciar la siega y, con ella, arrasar el nido. El padre pregunta a su retoño qué es exactamente lo que oyó y el retoño contesta que oyó al dueño del trigal decirle a su hijo que avisara a los vecinos para que vinieran a ayudarles con la siega. Entonces el padre – gorrión le da una palmada en la cabeza a su hijo y le dice que no se preocupe.

A la semana siguiente, la historia se repitió. Y el gorrión hijo narró esta vez que el dueño del trigal había ordenado a su hijo que fuera a ver a sus primos para pedirles que les ayudaran con la siega ya que los vecinos se habían excusado. El padre gorrión volvió a darle una palmadita al hijo-gorrión y le dijo que no se preocupara.

A la semana siguiente, el padre-gorrión no le dio palmadita alguna a su hijo sino que le dijo que fuera recogiendo sus cosas que había llegado el momento de trasladar el nido a otro lugar. Lo que había oído el gorrión hijo esta vez es que el dueño del trigal, ante la respuesta de los vecinos, había dicho a su hijo: hijo, ve a buscar la segadora que mañana mismo empezamos nosotros solitos a segar el campo.

La Sentencia del TJ sobre la reducción conservadora de la validez de las cláusulas abusivas

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2012 ha recogido íntegramente las conclusiones de la Abogado General (que criticamos en otra entrada) y ha mantenido los errores de aquéllas. Básicamente, la sentencia dice dos cosas. La primera es obvia a la luz de sus decisiones anteriores: que el Juez ha de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula predispuesta y ha de hacerlo con independencia del tipo de procedimiento en el que se ventile la cuestión. Por tanto, si las reglas que ordenan el procedimiento (el monitorio en este caso) lo impiden, son contrarias a la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas.

La segunda, se refiere al tema de la reducción conservadora de la validez. Como explicamos en otra entrada, si los jueces se dedicaran a declarar abusivas unas cláusulas y, a continuación, a sustituirlas por la regulación que, no siendo abusiva, es la más favorable al predisponente, la función preventiva de la declaración de nulidad se perdería. Por tanto, la sentencia – como lo eran las conclusiones de la Abogada General – es correcta en este punto. Ahora bien, eso no quiere decir que

73      A la luz de cuanto antecede, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Porque el artículo 83 del TRLCU no permite al Juez realizar una “reducción conservadora de la validez” de la cláusula abusiva. Correctamente interpretado (a la luz de la Directiva, precisamente, pero también a la luz del Derecho previgente en España) el precepto ordena que se aplique el derecho supletorio para integrar el contrato del que ha desaparecido la cláusula declarada abusiva  (“con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1258 CC y al principio de buena fe objetiva”). Y, a continuación, que, a tal fin, el Juez podrá sustituir las cláusulas del contrato por las que procedan de acuerdo con la Ley, los usos y la Ley. Por eso, el párrafo II del 83.2 empieza diciendo

“A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

El legislador español podía haberse ahorrado lo de “dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes”, pero la voluntas legis está bien clara (“A estos efectos”). Cuando la cuestión regulada en la cláusula abusiva no está regulada en el derecho legal supletorio, los jueces tienen que “buscar” la regulación supletoria como la buscarían en un contrato que tienen que aplicar y que presenta una laguna. Eso es lo que quiso decir el legislador español.

Y, para decir lo que quiere decir, el Tribunal de Justicia no necesitaba declarar que el art. 83 TRLCU es contrario a la Directiva. Pero, ya se sabe, aquí no se corrige nada nunca. Así que el Gobierno tendrá que suprimir el precepto y los jueces tendrán que seguir haciendo lo que venían haciendo: integrar el contrato aplicando, en lugar de la cláusula abusiva, la regulación que resulte del Derecho supletorio, de los usos o de la buena fe (art. 1258 CC).

Más locuras del Derecho europeo de la Competencia

Esta, afortunadamente, ha desaparecido del Derecho Europeo. En la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2012 se contesta a una cuestión prejudicial en la que se preguntaba sobre la interpretación correcta de la expresión “criterios definidos” en el Reglamento 1400/2002

En el caso de un sistema de distribución selectiva cuantitativa en el sentido del Reglamento (CE) nº 1400/2002 de la Comisión, de 31 de julio de 2002, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor, los términos «criterios definidos», que figuran en el artículo 1, apartado 1, letra f), de este Reglamento, deben entenderse en el sentido de criterios cuyo contenido preciso pueda verificarse. Para disfrutar de la exención establecida en dicho Reglamento no es necesario que tal sistema se base en criterios objetivamente justificados y aplicados uniforme e indistintamente a todos los candidatos a distribuidores autorizados.

¿Por qué todo esto era una locura? Porque, en el caso, se trataba de un pleito entre Land Rover – Francia y un ex concesionario que había sido sustituido por otro en la zona de Perigueux. Supongo que Land Rover tiene una cuota de mercado en Francia de menos del 5 %. Asi que, ¿por qué va a caer bajo el art. 101 TFUE cualquier acuerdo que firme Land Rover con cualquiera? (¡y mucho menos cuando ese acuerdo no lo celebra con un competidor, sino con un distribuidor!). ¿No debería poder Land Rover distribuir sus coches en Francia como le dé la gana? 

La locura de esta reglamentación era tal que el TJ se ve obligado a aclarar que es un Reglamento de exención (o sea, que si entras en su supuesto de hecho, no te pueden sancionar por infringir las normas de competencia) lo que no quiere decir que, si no lo cumples, estés infringiendo las normas de competencia. Y que, en particular,

.. procede recordar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha declarado ya (véanse en particular las sentencias de 18 de diciembre de 1986, VAG France, 10/86, Rec. p. 4071, apartado 12; de 30 de abril de 1998, Cabour, C‑230/96, Rec. p. I‑2055, apartados 47, 48 y 51, y de 2 de abril de 2009, Pedro IV Servicios, C‑260/07, Rec. p. I‑2437, apartado 68) que, en sí mismo, el incumplimiento de alguno de los requisitos necesarios para la exención no puede dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios en virtud del artículo 101 TFUE ni obligar a un proveedor a aceptar en su sistema de distribución a un candidato a distribuidor.

O sea, un poco de respeto para la libertad de empresa y la libertad contractual.

Easterbrook y la derivative action: el caso Sears

Según informa Reuters-Thomson, el Tribunal Federal 7º circuito – Chicago – donde pone sentencias Easterbrook junto a Posner, ha dictado una sentencia que pone coto a la litigación societaria abusiva. El caso es espectacular y no hemos encontrado, todavía, la sentencia. De las informaciones de prensa, resulta que un despacho de abogados montó una “class action”, es decir, presentó una demanda en representación de un grupo de personas unidas por un interés común (en el caso, su interés como accionistas de Sears). 

La demanda era – parece – una acción social de responsabilidad.(art. 238 LSC)  que, en Derecho norteamericano se denomina “derivative action” para reflejar que el demandante no actúa en interés propio, sino en interés de la sociedad.

En el pleito se personaron, además de la sociedad demandada, naturalmente, (su abogado era Wachtel, Lipton…), un Center for Class Action Fairness que es una ONG creada para luchar contra las demandas colectivas abusivas. Y Easterbrook dijo que no le cabía ninguna duda de que la demanda no beneficiaba en absoluto a los accionistas de Sears, en cuyo interés se interpone una acción social de responsabilidad) de modo que los administradores (o la mayoría de los socios, en el caso español) hicieron bien en no presentar una demanda y solo se explicaba como una forma de traspasar fondos desde el patrimonio social a los bolsillos de los abogados de los demandantes

"The only goal of this suit appears to be fees for the plaintiffs' lawyers … It is impossible to see how the investors could gain from it—and therefore impossible to see how Sears’s directors could be said to violate their fiduciary duty by declining to pursue it,”

La demanda tenía como contenido el siguiente: había dos consejeros de Sears (no ejecutivos) que lo eran, simultáneamente, de otras compañías entre las cuales alguna podía considerarse competidora de Sears. Lo menos explicable es que los demandantes dijeron que, al serlo, se estaban infringiendo las normas de Derecho de la Competencia. Nuestro artículo 230 LSC prohíbe a los administradores hacer la competencia a la sociedad y serlo de una sociedad competidora, pero la sociedad puede dispensar al administrador de esta prohibición.

La demanda logró el efecto pretendido: para evitar los costes del litigio (recuérdese que en Derecho norteamericano no rige la regla de que el que pierde un pleito, paga las costas del que gana como regla general, como sucede en Derecho español)  Sears llegó a una transacción por la que destituyó a uno de los dos consejeros afectados y aceptó pagar $925,000 a los abogados de los demandantes (o sea, a los abogados de los demandantes, no a los demandantes). Es aquí donde entra esta ONG llamada Center for Class Action Fairness que impugnó la transacción por considerar que perjudicaba a los accionistas de Sears: por el dinero y porque se veía obligada a prescindir de un consejero que acababa de elegir. Y nada impedía que el mismo despacho de abogados presentara otra demanda en nombre de otra “clase” para destituir al otro consejero y conseguir otra minuta de igual cuantía. 

También es llamativo que el Derecho antimonopolio tenga algo que decir respecto de los “interlocking boards” esto es, los Consejos de Administración que comparten consejeros. Es obvio que -  por poner un ejemplo – si Endesa, Iberdrola y Gas Natural-Unión Fenosa comparten a tres consejeros (hay tres señoras que son consejeras de las tres empresas), se está facilitando la colusión entre las tres empresas. Por tanto, las autoridades de competencia harán bien en vigilar estos “interlocking boards” en oligopolios estrechos. Y, con mayor razón, si la presencia en el consejo de los competidores se debe a que la primera sociedad es accionista de la segunda o de la tercera. Es decir, las participaciones minoritarias facilitan igualmente la colusión. Pero fuera de estos casos, es un problema de los socios de esas sociedades si quieren tolerar que un administrador lo sea también de un competidor. Contra lo que opinan algunos, a los socios no les es indiferente que uno de sus consejeros lo sea también de un competidor. Aunque la sociedad puede beneficiarse de una menor intensidad competitiva en el mercado (puede exigir mayores precios por sus productos), el consejero tiene dividida su lealtad – “no se puede servir a dos amos” – y puede preferir el bienestar de la sociedad competidora facilitándole información confidencial obtenida en las reuniones del consejo de la otra. 

Es más, en el caso, los demandantes presentaron la demanda sin haber requerido previamente a la sociedad para que destituyera a los consejeros (que es lo que requiere la buena fe y, en nuestro caso, el art. 230 LSC).

Lo que dijo Easterbrook es que los demandantes no representaban los intereses de los accionistas de Sears. Que era esta ONG la que lo hacía y revocó la sentencia de 1ª instancia. Dijo que los intereses de los demandantes eran “entirely incompatible" con los de los accionistas de Sears. Y con esa habilidad que tiene Easterbrook para hacer frases, añadió:

“La demanda no tiene otra finalidad que coger dinero de la caja social y meterlo en los bolsillos de los abogados al tiempo que priva a Sears de un consejero cuyos accionistas habían elegido libremente”.

Este es el mayor riesgo de las acciones colectivas: aunque no hay problema en “incentivar” a los abogados para que presenten este tipo de demandas (porque resuelven el problema de acción colectiva que tienen los afectados, problema que puede ser muy grave si son muchos y el daño individualmente sufrido es pequeño), la competencia entre abogados hace que los incentivos se vuelvan desmesurados. El abogado de Sears se felicitó por la sentencia. Pero, claro, nos queda la duda: ¿por qué llegaron a la transacción en primer lugar? 

La Audiencia Nacional reduce la multa de la CNC a Transmediterranea a la tercera parte

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de mayo de 2012 dictada sobre el expediente por el que se condenó a Trasmediterranea y al Grupo Balearia por cártel de precios en los billetes del paso del estrecho en determinadas fechas. Las normas legales imponían a las empresas cierta coordinación para comodidad de los viajeros en los días de más afluencia pero no les imponía obligación alguna de pactar precios, es más, advertía de que debía evitarse tal resultado. Lo que sí hizo la Administración es, posteriormente, obligar a las empresas a uniformar condiciones (no precios). La Audiencia Nacional confirma el análisis de la CNC y mantiene la calificación y la imputación a los “grupos” de empresa, esto es, tiene en cuenta la facturación de todo el grupo para calcular la multa. Sin embargo,

Por el contrario, la Sala considera que la actividad administrativa realizada por el Ministerio de Fomento, y las modificaciones normativas que se sucedieron mediante la actividad de la SGT deben tenerse en cuenta en la valoración de la sanción que corresponde imponer a la actora para atenuar su responsabilidad y en consecuencia disminuir el importe de la misma. La Resolución impugnada, y el Abogado del Estado sostienen que concurren circunstancias agravantes, por los expedientes previos incoados, y como se ha analizado en los fundamentos anteriores, las empresas recurrentes fueron condenadas no solo por pactar los precios, también lo fueron por pactar la intercambiabilidad de los billetes. Y esta conducta como igualmente resulta de las actuaciones, les ha sido impuesta por la Administración con posterioridad, indicando el Ministerio su justificación durante las OPEs. Si bien no se aprecia una exención de su responsabilidad, ni la aplicación del principio de confianza legítima, se aprecia una atenuación de su responsabilidad que debe reflejarse en el importe de la sanción impuesta, que quedará reducida a 650.000 euros, es decir a una tercera parte de la multa.

En otra sentencia del mismo día se reduce la multa a Balearia a 450.000 €. Si esto es un precedente de lo que viene, la CNC va a tener que cambiar su dura postura con las empresas en casos en los que la Administración pública ha facilitado o inducido a la celebración de acuerdos entre particulares o a armonizar sus precios o condiciones contractuales.

En la Sentencia de 17 de mayo de 2012, la Audiencia Nacional ha confirmado la sanción impuesta a Iberdrola-Distribución en el llamado expediente Centrica (abuso de posición dominante consistente en negar el acceso a los comercializadores rivales del grupo a información sobre los puntos de suministro de electricidad, en poder de la distribuidora) y ha considerado proporcional la sanción de 15 millones de euros.

Casi, casi, kafkiano: 10 años y subiendo

¡Menos mal que es una gran empresa la afectada! Si fuera un ciudadano de a pie, algunos entenderán mejor que los jueces figuren entre los funcionarios menos apreciados. Además, se juntan en el caso todos los datos que hacen tan antipáticas a las Administraciones regionales.

Se trata de un caso de aplicación de la “segunda licencia”, o sea, la necesidad de un informe favorable de la Comunidad Autónoma, además de la licencia municipal, para poder construir un centro comercial. (ver dos casos parecidos aquí y aquí). El asunto se inicia a finales de los noventa ante las administraciones implicadas y, ante los tribunales, con la presentación del recurso contencioso – administrativo por parte de la empresa promotora del centro comercial a la que la Junta de Andalucía había puesto una multa de 600.000 € por realizar las obras sin contar con el informe favorable de la Junta a pesar de que el Ayuntamiento sí había otorgado la licencia. Es alucinante que una Administración te pueda multar por algo que otra Administración te ha autorizado a hacer. Ya sé que puede haber competencias superpuestas y que, a menudo, se requieren autorizaciones de varias administraciones a la vez  pero me sigue pareciendo alucinante cuando no se trata de aspectos distintos los autorizados.

El acuerdo sancionador del Consejo de Gobierno es de diciembre de 2002. El TSJ dicta sentencia en 2007 (solo 5 años) y dicta una sentencia con un fallo recortado de otro asunto (es gracioso: en vez de desestimar el recurso, condena al Ayuntamiento de Vélez-Málaga), con lo que tiene que dictar otra resolución rectificando el error. En 2012, en concreto a través de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012, el Supremo da la razón al recurrente pero no entra a resolver sino que, en aplicación de una doctrina elaborada por la propia sala, devuelve el asunto al TSJ. La optimista ponente dice que

Si bien es cierto que a lo largo del debate procesal también fueron invocadas otras normas estatales, las que fueron relevantes y determinantes del fallo eran las de origen autonómico. Esta circunstancia, unida a la falta de respuesta por el tribunal de instancia sobre el resto de cuestiones planteadas, determina que reiteremos también en este caso la decisión adoptada en la sentencia del Pleno de 30 de noviembre de 2007 . Como entonces afirmamos, la eventual dilación que pueda suponer la retroacción de las actuaciones ante el Tribunal de instancia será mínima "pues la devolución de lo actuado al Tribunal Superior de Justicia se hará para que por éste inmediatamente se dicte sentencia, resolución a la que, razonablemente, deberá darse prioridad respecto de los restantes recursos pendientes de señalamiento ".

O sea que el TSJ tardó 5 años y el TS otros 4 y medio en resolver y, claro, frente a 9 años, ¿qué son otros 2 ó 3 años más?. No sabemos si la empresa había prestado aval por los 600.000 €, pero si ese es el caso, no creo que hayan sonreído al leer el último fundamento de derecho de la sentencia.

Entrando en el fondo del asunto, la sentencia del TSJ es anulada por el Supremo porque, además de tardar cinco años, no resolvió sobre las cuestiones planteadas por la recurrente. No analizó el problema de la culpabilidad (la empresa empezó a construir con la licencia municipal y el otorgamiento de la licencia municipal presuponía la emisión del informe favorable por parte de la Comunidad Autónoma) ni la cuestión de la proporcionalidad de la sanción.

Lo más gracioso es que tanto el informe desfavorable emitido por la Junta de Andalucía como la licencia de obra fueron anulados en el interim, anulación del primero que no sirvió a la empresa para considerar que ya no lo necesitaba.

¿Qué pasará? Como pienso seguir con el blog, quizá se lo pueda contar en cinco años. El TSJ dictará una sentencia en la que fallará lo mismo que en la de 2007: desestimación del recurso añadiendo algunos párrafos sobre culpabilidad y proporcionalidad. Serán bastante formales y, a continuación, la empresa – si no está en quiebra, lo cual, dado el sector del que se trata será muy probable – presentará un nuevo recurso de casación. Y la Sra. Perelló, probablemente, resolverá sobre el fondo allá por 2018. O quizá se haya jubilado para entonces. O quizá se haya eliminado la 2ª licencia y la Junta de Andalucía “perdone” la sanción o puede que me equivoque de medio a medio.

Orduña se estrena: exceptio non adimpleti y acción resolutoria

Esta Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 es la primera sentencia del profesor-ahora-magistrado Orduña que leemos.

Se trata de una demanda en la que el vendedor de los inmuebles exige el cumplimiento al comprador, o sea, que éste pague el precio y se avenga a otorgar la escritura pública. El comprador opone la exceptio non adimpleti contractus. O sea, alega que el vendedor no ha cumplido lo que le incumbía (urbanizar las parcelas vendidas) y, por tanto, que él no está obligado a cumplir. El Juez de 1ª Instancia dice que, como el comprador no ha resuelto por incumplimiento, no declara terminado el contrato pero desestima la demanda porque, efectivamente, el vendedor no ha cumplido lo que le incumbía y, por tanto, el comprador hizo bien al oponer la excepción de contrato incumplido.

Tras resolver el recurso por infracción procesal, el ponente aborda las cuestiones sustantivas y distingueentre la acción de cumplimiento de un contrato y la exceptio non adimpleti contractus, Dice el catedrático de Derecho Civil que “en aras a la mejor comprensión del correcto alcance de los motivos y alegaciones vertidas en el presente caso” conviene “que puntualicemos, pese a su ineludible proximidad conceptual, las diferencias existentes en la correlación de la exceptio non adimpleti contractus y el incumplimiento resolutorio del artículo 1124 del Código Civil”.

En primer término, y respecto a sus efectos, hay que señalar que la excepción de incumplimiento no reporta una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por contra, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( STS de 5 de noviembre de 2007 , RJ 2007, 8646).

Mucho más interesante es la relevancia de la diferenciación en lo que se refiere a los incumplimientos que pueden alegarse para oponer la exceptio non adimpleti y los que han de alegarse para resolver lícitamente el contrato. Dice el ponente

…  hay que señalar que la gravedad requerida en el incumplimiento se sitúa en dos planos o perspectivas que deben ser matizadas. Así, en la aplicación de la exceptio, resulta suficiente con que dicha gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se sumple satisfactoriamente. Sin embargo, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra… de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 , RJ 2007, 384).
… Así, en el plano de aplicación de la exceptio,… las partes pueden recurrir a extremos de prueba que, en principio, pueden servir tanto para la posible apreciación del incumplimiento resolutorio, como para
reforzar la aplicación de la exceptio. En el presente caso, las alegaciones referidas al posible retraso en el cumplimiento de las obligaciones de gestión urbanística. Sin embargo, en el plano de la acción resolutoria, y dada la trascendencia de la situación de irreversibilidad de la utilidad de la prestación, los extremos de prueba que podrían servir para acreditar la aplicación de la exceptio resultan insuficientes ante la necesidad de probar el incumplimiento esencial respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor. En el ejemplo señalado, que el cumplimiento de las obligaciones de gestión urbanísticas hubiese estado configurado bajo
un plazo o término esencial de cumplimiento

En definitiva, el Juez de 1ª Instancia lo hizo bastante bien en términos prácticos y teóricos.

Medicamentos que producen efectos secundarios no advertidos en el prospecto

Si la Sentencia del Tribunal Supremo (la de 28 de mayo de 2012) dice esto de tu medicamento…

Se trata de un medicamento, de composición Veralipride, como fármaco antagonista dopaminérgico, empleado para atenuar los síntomas vasculares y vegetativos de la menopausia, que produce efectosadversos relacionados con indicación de sistemas extrapiramidales (SEP): temblor, distonias, rigidez o acatisia, parkinsonismo y también, discinesia tardia. Ninguna de dichas reacciones adversas consta recogidas en el prospecto analizado y comercializado desde 1983, sin que el Laboratorio farmacéutico solicitase nueva ficha técnica y prospecto sino hasta el 19 de abril de 2002; ficha técnica y prospecto que no resultaron aprobados, tras la evaluación del beneficio-riesgo por parte de la Agencia Española del Medicamento (AEMPS) iniciado en el año 2004, y dictado en fecha 20 de mayo de 2005 de Resolución de la AEM revocando la autorización de la comercialización una vez que el Comité de Seguridad de Medicamentos de Uso Humano de la AEMPS concluyera que el balance entre los beneficios terapéuticos y los riesgos que entrañaba resultaba desfavorable en las indicaciones autorizadas; dictándose comunicación Informativa en fecha 7 de septiembre de 2005 sobre recomendaciones para la retirada del tratamiento con Agreal, dejado de comercializar por el Laboratorio farmacéutico a partir del día 15 de junio de 2005, y a partir del 15 de septiembre de 2005 de poder ser dispensado en las oficinas de farmacia.

Y te demandan las consumidoras del medicamento durante la época en la que estuvo siendo lícitamente comercializado, ¿sirve de algo que presentes informes periciales que dicen que el producto no produce tales efectos secundarios? Quizá, lo único que puedes hacer es tratar de probar que las consumidoras demandantes que sufrieron los efectos secundarios no los sufrieron como consecuencia del consumo sino por cualquier otra razón. Lo interesante es que no se trata de responsabilidad del fabricante por haber puesto en circulación un producto que causa tales efectos adversos, sino por no haber advertido de ellos en el prospecto:

si se ha acreditado la existencia de efectos secundarios del fármaco no descritos en el prospecto y, si con arreglo a la normativa aplicable, debían figurar en él.

Lucro cesante: existencia y cuantía

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2012 tiene interés porque aclara: que el lucro cesante forma parte del daño indemnizable (art. 1106 CC); que una cosa es que no se haya probado la existencia de lucro cesante y otra que no se haya probado la cuantía de éste y, sobre todo, que si, por aplicación de una norma legal o de la doctrina res ipsa loquitur, hay que afirmar que un incumplimiento contractual ha producido daños, los jueces habrán de valorar éstos razonablemente si no se ha logrado prueba cumplida de su cuantía. En el caso, la cuantía se fija en el beneficio industrial que se aplica a los supuestos del art. 1504 CC.

No obstante, no cabe confundir la prueba de la existencia del "lucro cesante" con la de su alcance económico. En ocasiones el "lucro cesante" no necesita ser probado porque claramente se desprende del
incumplimiento y consiguiente frustración del contrato. Así ocurre en los contratos de ejecución de obra en los cuales quien se compromete a ejecutarla lo hace a cambio de un precio en el que se incluye un justo beneficio llamado a retribuir adecuadamente su actuación profesional; beneficio que lógicamente deja de percibirse si
la obra no llega a ejecutarse. Puede citarse al respecto la norma del artículo 1594 del Código Civil , referida al "desistimiento" del dueño de la obra, que obliga a indemnizar al contratista, entre otros conceptos, por la "utilidad" que pudiera obtener de ella que, según ha declarado esta Sala, se refiere a toda la obra y no solo a la parte realizada ( sentencias 10 marzo 1979 y 15 diciembre 1981 ) incluido el beneficio industrial que el contratista confiaba obtener y que deberá calcularse también sobre la totalidad de la obra proyectada ( sentencias de 13 mayo 1983 y 20 febrero 1993 ). La sentencia núm. 366/2010, de 15 junio (Recurso de Casación núm. 804/2006 ), con cita de otras anteriores, viene a admitir el nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento en los supuestos en que este último determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes; y añade, para resaltar su carácter excepcional, que «de esta jurisprudencia se deduce que el principio "res ipsa loquitur" [la cosa habla por sí misma] alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio "in re ipsa" [en la cosa misma] no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño». En igual sentido cabe citar la sentencia de 17 marzo 2003 (Recurso 2345/1997 ).

Sentado lo anterior, y admitida por ello en el caso la existencia de "lucro cesante" que ha perjudicado a la entidad demandante, procede la estimación del recurso de casación por dicho motivo ya que se ha infringido, en concreto, lo dispuesto por el artículo 1106 del Código Civil que extiende la indemnización de daños y perjuicios a "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor". Al entrar a conocer sobre el fondo de dicha reclamación, esta Sala coincide con la Audiencia en la falta de prueba acerca de la realidad de los importes que han sido reclamados, por lo que se ha de proceder a una justa ponderación que, para estos casos, fija la jurisprudencia en el quince por ciento del importe presupuestado y no ejecutado por culpa de la parte contraria, que se considera como "beneficio industrial" dejado de obtener ( sentencias de 22 noviembre 1974 , 10 marzo 1979 , 13 mayo 1983 y 13 mayo 1993 ). Tal porcentaje se habrá de aplicar sobre el importe total del presupuesto concertado (1.871.994,32 euros) y el importe total del mantenimiento previsto para diez años (164.500 euros), con un total de 305.474,14 euros más intereses legales.

Rescate de acciones adjudicadas a un acreedor de un socio

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2012

La cuestión jurídica que plantea el presente recurso de casación es si, conforme al apdo. 2 del art. 64 LSA de 1989 , en caso de adquisición de acciones nominativas como consecuencia de un procedimiento de ejecución seguido conforme a la Ley de Cataluña 22/1991, de 29 de noviembre, de Garantías Posesorias sobre Cosa Mueble, quien pretenda a su vez adquirirlas del adjudicatario, al amparo de las restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones, habrá de pagar el valor de la adjudicación al acreedor, coincidente por imperativo legal con el importe total del crédito garantizado con la prenda, o, por el contrario, el valor "razonable"… La sentencia impugnada, confirmando la de primera instancia, decidió que dicha cantidad era el valor razonable, pues el apdo. 2 del art. 64 LSA de 1989 sometía los casos de adquisición mediante un procedimiento de ejecución al "mismo régimen" que los casos de adquisición por causa de muerte.

V., ahora el art. 125 LSC. El Supremo critica la antigua doctrina de la DGRN sobre la naturaleza del derecho del socio a rescatar las acciones que el acreedor pignoraticio se ha adjudicado:

la doctrina de la DGRN, representada por sus resoluciones de 2-12-91, 27-4-90 y 6-6-90, ciertamente era contraria a la sustitución del precio ya obtenido por otro inferior, por entender que esto vulneraba tanto exigencias imperativas de la ejecución forzosa como el principio de responsabilidad patrimonial universal, pero lo hacía partiendo de que el derecho de los socios a adquirir las acciones objeto de ejecución era un derecho de retracto, lo cual no es exacto …, "a diferencia de lo que ocurre con el sistema regulado en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, el artículo 64 TRLSA”

V., el art. 109 LSC que ordena la subrogación del socio que desee adquirir en la posición del rematante.

El TS desestima el recurso porque, viene a decir, el recurrente pretende que los tribunales no apliquen literalmente una norma – la del art. 125 LSC – que ordena que se esté al valor razonable, y aplique analógicamente otra – la del art. 109 LSC, que el legislador ha dictado exclusivamente para las participaciones de sociedades limitadas. A lo que el recurrente añade un argumento ingenioso: el precio del remate debe considerarse como el valor razonable de las acciones, puesto que fue el resultado de un procedimiento competitivo y abierto. Es decir, ¿cómo podría decir el auditor que el precio al que se adjudicó el acreedor las acciones no se correspondía con el valor razonable?

Siempre puedes tener demasiado de algo bueno

foto: @thefromthetree

John Kay escribió la semana pasada una columna sobre Shiller. Viene a decir que el profesor de Harvard es, a la vez, Dr. Jekyll (advirtiendo de la exuberancia irracional de los mercados y las fluctuaciones de los precios inexplicables si no es porque la gente no actúa racionalmente) y Mr Hyde proponiendo la creación de nuevos mercados financieros que – reconoce – serán utilizados más para especular que para gestionar y asignar eficientemente los riesgos.

Y, añade, que la contradicción entre estas dos afirmaciones solo puede ser negada por quien no crea en la máxima según la cual podemos tener un exceso de algo bueno (“too much of a good thing”):

“Nadie debería morir de hambre, pero eso no significa que la gente deba comer el máximo posible. Un país que careciera de sistema financiero sería muy pobre pero de ahí no se sigue que cuanto mayor sea el sistema financiero, más próspero será el país”

Esta es una forma de razonar que los juristas entendemos muy bien. Cuando Paz-Ares escribió de la responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo aplicó el razonamiento: llega un momento en que añadir responsabilidad a los administradores no aumenta el valor de la empresa. Conduce a la parálisis o al conservadurismo excesivo. Y a mí me gusta decir que, en la práctica profesional de la abogacía, hay – a veces – un exceso de calidad. Es decir, el coste marginal de incrementar la calidad del producto que se ofrece al cliente es muy superior al valor (para el cliente y la Sociedad) del incremento de la calidad. Generalizando,

(i) La finalidad de una norma – por muy deseable que sea – no puede perseguirse sin límite. A partir de un momento, el coste social del enforcement en términos de recursos invertidos en lograr su vigencia efectiva y, sobre todo, en las pérdidas en la consecución de otros fines sociales deseables que son incompatibles o que entran en conflicto con el de la norma, superan a los beneficios sociales de lograr dicha vigencia efectiva. Así, por ejemplo, el Tribunal de Justicia yerra cuando, en aplicación de la doctrina del “efecto útil” del Derecho Europeo hace prevalecer el objetivo de protección de la competencia reflejado en los arts.101 y 102 del TFUE sobre cualquier otro valor o principio que no esté igualmente presente en las normas que le encargan aplicar. Singularmente, los valores de la libertad de empresa y la libertad de contratación, valores que, seguramente, serían realzados por un legislador omnisciente. En definitiva, no hay comidas gratis tampoco al garantizar la vigencia efectiva de las normas.

Cómo dejar de salvar a los bancos

"Vigilar es nuestra arma", Vía María Dubovikova

En este artículo (Viral Acharya, Hamid Mehran, Til Schuermann, and Anjan Thakor Robust Capital Regulation) se hace una propuesta – crear una cuenta de capital especial en el balance de los bancos constituida con beneficios no repartidos e invertida en deuda pública – para reducir el coste para los contribuyentes de los rescates bancarios. Lo especial de esa cuenta de capital es que, si el banco deviene insolvente, el Estado se queda con el dinero de esa cuenta. Aunque no somos expertos en la materia, no creemos que los acreedores de los bancos – los llamados a vigilar a los gestores y a los accionistas de los bancos – vayan a vigilar y controlar más a los bancos por el hecho de que sepan que esa cuenta de capital existe- Descontarán igual que el Estado salvará al banco. Nos gusta más la idea de un impuesto pigouviano sobre la deuda bancaria de manera que acreedores y bancos internalicen el riesgo de la quiebra del banco. Pero el artículo explica muy bien por qué los bancos son empresas tan endeudadas y por qué sus gestores tienen incentivos, llegado cierto punto, para irse al casino y jugarse los depósitos al rojo o al negro, como explicamos en otra entrada.

El punto de partida es que la relación entre capital y activos de una empresa manufacturera es de más del 50 %, es decir, si tiene activos que valen 100, tiene un capital de por lo menos 50. Esa proporción es del 29 % para las compañías de seguro y del 12 % para los bancos. Los bancos están muy endeudados – se dice – porque los depósitos de los clientes (deuda) es también un factor de producción, es decir, los bancos usan los depósitos para hacer préstamos pero también para proporcionar liquidez y servicios de pagos a los depositantes. Si los depósitos son deuda, los bancos tendrán mucha deuda. Pero eso explicaría que los bancos tienden a ser grandes, no que no puedan añadir capital a esas deudas.

Además del argumento fiscal (los intereses son deducibles), el argumento más extendido es el de la eficiencia del endeudamiento como mecanismo de vigilancia de los gestores. Si un banco corre más riesgos que otro, los acreedores le exigirán un tipo de interés mayor.  Y, sobre todo, si los depositantes no están asegurados, retirarán sus depósitos cuando sospechen que el banco puede quebrar. La retirada de fondos informa al resto de los depositantes lo que fuerza a una liquidación del banco, lo que debería inducir a los gestores a ser prudentes.

Pero cuando el problema afecta a más de un banco – en crisis o depresiones – el control de los acreedores no funciona. Los incentivos de acreedores para vigilar y de los gestores para no tomar riesgos excesivos se diluyen porque se cuenta con que los bancos serán salvados por el contribuyente. A lo que hay que añadir que este control se vuelve más difícil en el caso de los bancos por

“the greater ease with which banks can change their asset mix and keep it hidden from all but the most diligent and skilled monitors is likely an important reason”

Llegado un cierto nivel de endeudamiento, sin embargo, el efecto de disciplinamiento de los gestores por los acreedores se ve anulado por el riesgo moral. Los gestores tratan de maximizar el valor del banco para sus accionistas y adoptan decisiones cada vez más arriesgadas, las únicas que proporcionarán rentabilidad suficiente – si salen bien – como para que quede algo después de pagar a los acreedores y, por tanto, que han de ser muy arriesgadas si el banco está muy endeudado.

the bank is caught between a rock and a hard place in its choice of a privately optimal capital structure. If the bank does not choose a sufficiently high amount of leverage, then its creditors do not have enough “skin in the game” to find the investment in monitoring worthwhile. They could threaten the bank with liquidation for observed underperformance, thereby imposing the necessary market discipline. However, if the leverage ratio is too high, asset-substitution moral hazard is triggered, and the bank may be induced to take excessive risk at the creditors’ expense, thereby expropriating wealth from the creditors and depositors to the benefit of the shareholders

Lo peor es que es que los acreedores, conscientes de la existencia de la red de seguridad que proporciona el salvamento público, dejan de vigilar y el precio de la deuda se vuelve insensible al nivel de riesgo del banco concreto. Así, un mayor nivel de endeudamiento no se traduce en un mayor coste de la deuda. Y a eso hay que añadir el riesgo sistémico

The presence of the safety net—deposit insurance and the role of lender of last resort—upsets the balance of a finely tuned capital structure… enough equity capital to attenuate asset-substitution moral hazard, yet not so much as to water down the market discipline provided by uninsured creditors. In addition… bank risk taking has an important collective or systemic dimension. Banks can choose to take not only excessive idiosyncratic risk, but also risk that is highly correlated across banks (for example, by engaging in “herding” behavior on similar asset classes for lending or investment purposes).If all banks choose excessive and highly correlated risks, they are likely to fail together. And faced with industrywide failures, regulators are more likely to step in and bail out banks because such an industry collapse would have potentially devastating real economic effects

¿Y quién paga el salvamento de los bancos? Los beneficiados son, prima facie, los acreedores de los bancos. Los accionistas suelen perder el valor de sus acciones. Pero, como esta transferencia de fondos desde el contribuyente a los acreedores es anticipada por éstos cuando conceden crédito a los bancos en primer lugar, en realidad, los beneficiados del salvamento son los accionistas, empleados y gestores de los bancos que pueden endeudarse a menor coste que una empresa manufacturera porque los acreedores cuentan con el salvamento público. Al “subvencionarse” la deuda de los bancos, éstos recurren a la deuda en mayor medida de lo que lo harían en otro caso. Se endeudan más y se alcanza el punto en que la estrategia del casino que hemos descrito antes, predomina.

¿Y si en vez de subvencionar el endeudamiento, se gravara con un impuesto?