Derecho de la Competencia y regulación (y II)

En la aplicación simultánea del Derecho de la Competencia y del Derecho Administrativo regulador hay un problema añadido y, probablemente, más serio que se ha puesto de manifiesto con alguna frecuencia en la práctica de la CNC. Los artículos 101 y 102 del Tratado son cláusulas generales. Se limitan a decir que quedan prohibidos los acuerdos restrictivos de la competencia y el abuso de posición dominante. Qué se considera restrictivo y qué restricciones están prohibidas no puede decidirse de la misma forma que se decide si alguien ha conducido con exceso de velocidad o ha incendiado la casa de un vecino.

Las cláusulas generales, como explica el Derecho Privado, son normas que delegan en el juez, y en la Administración en el caso del Derecho de la Competencia, la “composición” de la norma concreta. A partir de la elaboración de grupos de casos, la cláusula general se concreta y permite, tras dicha “concretización”, su aplicación. En esta elaboración, es necesario ponderar los intereses relevantes que no son solo los de obligar a las empresas a actuar autónomamente en el mercado – 101 TFUE – o abstenerse de cualquier conducta excluyente o explotadora de sus clientes o proveedores – art. 102 TFUE –. Tampoco basta con recurrir al art. 101.3 TFUE que ofrece solo unas guías muy generales al que ha de aplicar el art. 101.1 y, sobre todo, que no incluye valoraciones pertinentes que hay que extraer de los derechos fundamentales de los particulares.

Se explica así que haya muchas doctrinas que reducen el ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE y consideran lícitos acuerdos de contenido restrictivo de la competencia, siendo la más señalada la de las restricciones inmanentes a un acuerdo contractual. Pero además, la cooperación, incluso entre competidores, es ejercicio de un derecho fundamental – la libertad de empresa y la libertad contractual – por parte de las empresas, como lo es la decisión de una empresa de fijar sus precios o sus condiciones contractuales.

Las consecuencias de este planteamiento son importantes. La primera es que, en el ámbito nacional, esto es, cuando la autoridad nacional de competencia pretende aplicar el Derecho de la Competencia nacional y sancionar una conducta autorizada expresamente por una norma legal concreta (con supuesto de hecho determinado), la autoridad de competencia carece de legitimidad constitucional para interpretar la norma del art. 1 o el art. 2 LDC en un sentido contrario a la norma legal autorizativa.

El caso más espectacular es el del art. 21 de la Ley de Comunicación Audiovisual (y la Disposición transitoria 12ª) que declara expresamente la licitud de los contratos de cesión de derechos de retransmisión de los partidos de fútbol cuya duración no supere los cuatro años y la Resolución de la CNC que ha considerado prohibidos por el art. 1 LDC los contratos que tengan una duración superior a tres años.

- Si la norma del art. 1 LDC dijera expresamente que son restrictivos de la competencia y no están justificados los acuerdos de una duración superior a tres años, la antinomia debería resolverse de acuerdo con el principio pro libertate lo que implicaría dar preferencia a la aplicación del art. 21 LCA.

- Si la norma de Derecho de la Competencia fuera de rango superior (como ocurre en el caso del art. 101.1 TFUE), el conflicto habría de resolverse aplicando el principio de jerarquía normativa.

Pero cuando el carácter restrictivo se deduce por la autoridad de competencia, no de una aplicación directa e inmediata de la prohibición del art. 101.1 (por ejemplo, porque la norma legal sectorial autorizara pura y simplemente la celebración de un cártel de reparto de mercados entre los operadores y careciese de justificación suficiente – garantía del suministro, por ejemplo –) sino de una interpretación administrativa del art. 101.1 TFUE o del art. 1 LDC que conduce a concluir que la norma legal – el art. 21 LCA – y la norma de prohibición de cárteles entran en conflicto, no hay ninguna razón de superioridad para dar preferencia a la aplicación de la prohibición de cárteles. Es decir, la autoridad administrativa tiene que justificar que la única forma posible de interpretar y aplicar el art. 101.1 TFUE o el art. 1 LDC al caso concreto pasa por considerar la conducta como prohibida. Solo en ese caso, la Comisión Europea o la autoridad nacional que aplique el Derecho europeo podría concluir que la superioridad jerárquica del Derecho europeo sobre el Derecho nacional justifica la prohibición y, eventualmente, la imposición de la sanción.

Pero, como dicen Lemley & McKenna, las autoridades de competencia, en la mayoría de los casos

“are making yes–no decisions in cases that are analog, not digital. It is not the case that a video store three miles away is a potential competitor while another one four miles away is not. Rather, some slightly larger number of consumers will travel three miles than will travel four miles

Y si deciden que la tienda situada a tres millas es un competidor y la tienda a cuatro millas no lo es, no están aplicando un silogismo, sino haciendo una adivinanza salvo que tengan todos los datos relevantes para determinar con exactitud la proporción de clientes dispuestos a viajar cuatro millas para ahorrarse la diferencia de precio entre las dos tiendas. Se comprende enseguida que es harto difícil que la autoridad administrativa pueda levantar semejante carga puesto que no está en condiciones de afirmar que tres años de duración de un contrato no es restrictivo y que cuatro es intolerablemente restrictivo, sobre todo, porque lo ignoran todo acerca de los efectos de esa mayor duración en los precios que habrán de pagar los consumidores por ver los partidos de fútbol correspondientes.

Los casos Telefonica y Deutsche Telekom son distintos. Porque el conflicto no se plantea entre dos normas jurídicas (el Derecho de telecomunicaciones y el Derecho de la competencia) que haya que resolver conforme al principio de jerarquía normativa. El conflicto se plantea entre la aplicación/interpretación que el organismo regulador nacional hace de su legislación y la aplicación/interpretación que la Comisión Europea hace del art. 101.1 o el art. 102 TFUE. Lo normal es que la regulación nacional y el Derecho de la competencia sean armónicos y no conduzcan a contradicciones. Y lo excepcional es, también, que los órganos encargados de aplicar esas normas las interpreten, desarrollen o apliquen al caso concreto de forma contradictoria. Por eso decíamos, en otro lugar, que, en el caso Telefonica, o la CMT aplicó mal sus normas, o la Comisión Europea analizó mal la conducta de la empresa en el marco del art. 102. El Ordenamiento es eso, un orden sistemático y no soporta contradicciones de valoración. Pero, si las hay, quien manda, manda.

Derecho de la competencia y regulación (I)

Este trabajo es de lo mejor que hemos leído últimamente sobre la relación entre el Derecho de la competencia y la regulación. El tema está de actualidad y es importante porque, a menudo, las empresas con posición de dominio ejercen su actividad en sectores regulados (telecomunicaciones, banca, energía etc…) y el cumplimiento de las normas regulatorias no constituye – esta es la conclusión – un puerto seguro que evite la imposición de multas en aplicación de la prohibición de abuso de posición dominante (art. 102 TFUE).

El problema se plantea solo en relación con el Derecho europeo de la Competencia ya que sería inconstitucional sancionar administrativamente a una empresa por infringir una Ley cuando su conducta está amparada por otra y contradice el principio de confianza legítima que una autoridad administrativa sancione con multa lo que otra ha autorizado. El caso Telefonica es un buen ejemplo de los problemas de aplicación simultánea de ambos sectores legislativos y quizá también lo sea el de la manipulación del Libor aunque se nos antoja que la relación con el Derecho de la Competencia sea menos directa en este segundo caso.

Los autores (Tapia y Mantzari, de la Universidad de Chile) parten de los efectos de la liberalización sobre la determinación de los ámbitos de aplicación de la legislación ordenadora de un sector y del Derecho de la Competencia: a más libertad de las empresas (menos regulación) más espacio para la aplicación del Derecho de la Competencia. Pero eso no significa que sean dos sectores normativos que se sustituyan entre sí. Son más bien complementarios en cuanto que el Derecho de la competencia auxilia a la regulación en la consecución de los objetivos de las normas que regulan el sector; trata de que los mercados funcionen lo más competitivamente posible dada la regulación existente y vigila y controla las conductas privadas que no lo están por las normas regulatorias. La pregunta – dicen – es la de determinar qué nivel de vigilancia y control regulatorios permiten concluir que la aplicación del Derecho de la Competencia no es procedente.

Y concluyen que, en el ámbito europeo, el Derecho de la Competencia ha sido utilizado por la Comisión Europea – con la aprobación del Tribunal de Justicia (aunque, como dijo aquel juez norteamericano, en Derecho de la Competencia, lo único seguro es que la Comisión siempre gana ante los Tribunales Europeos) – para controlar a los reguladores nacionales:

"“the Commission has de facto become the regulator of regulators, as it employs competition law to oversee national regulators when the latter perform their duties in a manner the Commission deems incorrect.

La parte más interesante del trabajo es la “demostración” de cómo la Comisión ha utilizado el Derecho de la Competencia de esta forma. Este activismo administrativo fue aplaudido cuando se utilizaba el artículo 106 TFUE para liberalizar mercados pero no ha tenido la misma aprobación cuando se trata de imponer multas a empresas que actuaron correctamente según sus reguladores nacionales.

El problema es más grave cuando la intervención de la Comisión aplicando el Derecho de la Competencia conduce a una multiplicación de las sanciones por la misma conducta. Si las autoridades sectoriales han intervenido y han considerado sancionable la conducta, resulta, en efecto, más difícil de justificar que se añadan sanciones por aplicación de las normas de competencia dado que la finalidad de ambas es la misma: preservar el funcionamiento competitivo de los mercados. La cuestión no debe resolverse acumulando la aplicación de ambos sectores normativos sino mediante el principio de especialidad lo que, en el caso de la manipulación del Libor debería conducir a dejar el asunto en manos de las autoridades de supervisión bancaria que también tienen, entre sus funciones, evitar las distorsiones de la competencia resultado de conductas fraudulentas como las de manipular un índice. Así lo exige el principio non bis in idem y la eficiencia en el reparto de tareas. Por tanto, el “activismo” de la Comisión debería limitarse a los casos en los que la empresa no haya sido sancionada por esa conducta por las autoridades regulatorias.

Los autores señalan que la Comisión ha podido desplegar esta policy gracias a la supremacía – en la jerarquía normativa europea – de los artículos 101 y 102 TFUE sobre la regulación de los mercados incluso cuando ésta tiene origen europeo como sucede en los mercados energéticos o de las telecomunicaciones. El Derecho de la Competencia está en el Tratado. Las regulaciones sectoriales son Derecho derivado (directivas o reglamentos) y, por tanto, se aplica el principio lex superior derogat inferior.

De lo cual, deducen los autores importantes consecuencias.

- La primera es que una autoridad regulatoria – la CMT en el caso de Telefonica – no puede autorizar una conducta que implique una infracción, por la empresa, del Derecho de la Competencia. Con un efecto saludable: se controla la posible captura del regulador por parte de las empresas dominantes.

- La otra es que si hay conflicto entre la policy regulatoria y la competencia, el principio competitivo prevalece: la conducta solo será legítima si la conducta anticompetitiva está, no solo permitida por la regulación sino, además, encaja en alguna de las excepciones a la prohibición de cárteles o de abuso de posición dominante que resultan del art. 106 (servicios económicos de interés general) o del art. 101.3 (eficiencias) que es aplicable también al abuso de posición dominante como consecuencia de que no se considerará abusiva una conducta que está justificada en el tipo de razones recogidas en ese precepto.

El control de la regulación (no solo de la conducta de las empresas) se consigue, no por aplicación del Derecho de la competencia (sus normas son aplicables solo a las empresas), sino por aplicación del art. 106 en relación con el art. 4.3 TFUE que prohíbe a los Estados mantener en vigor normas que faciliten u obliguen a las empresas a comportarse anticompetitivamente. Por ejemplo, porque se otorgue un monopolio en la prestación de un servicio o en la producción o distribución de un producto que la empresa es incapaz de prestar o producir con una “calidad” suficiente (casos Höfner, Puerto de Génova) o porque el privilegio otorgado a la empresa le induzca a excluir a competidores o a distorsionar la competencia en mercados adyacentes o descendentes (RTT), o, en fin, cuando la atribución del monopolio carece de justificación (Corbeau).

Más discutible es que pueda utilizarse el Derecho de la Competencia para obligar a las empresas que se mueven en un sector regulado a comportarse como si el mercado fuera competitivo. Los autores aducen el caso de las “cláusulas de destino” en los contratos de suministro de gas (los productores prohibían al comprador del gas destinarlo a mercados nacionales distintos de aquél designado en el contrato) o la “liberalización” de mercados energéticos por vía de commitments en el marco de la aplicación del art.9 del Reglamento 1/2003, decisiones respecto de las cuales, el Tribunal de Justicia ha dado manga ancha a la Comisión limitando su revisión a la existencia de un “manifiesto error de apreciación”.

Por último, la aplicación de la doctrina según la cual, la aplicación del Derecho de la Competencia es legítima siempre que la regulación deje un margen de actuación autónoma a las empresas completa el potente arsenal de la Comisión para revisar la actuación de los organismos reguladores nacionales. Los autores finalizan con un comentario crítico

However, the fact that a dominant firm, while subjected to detailed regulatory access and pricing requirements, might be held liable for its ‘omission’ to protect its competitors’ profit margins seems problematic from an EU competition law standpoint. First, it is difficult to maintain that an undertaking has sufficient scope for autonomous conduct, when it is subjected to ex ante regulation. Second, the rule requiring the dominant firm to intervene in the regulatory process and protect the market position of its competitors by adjusting or negotiating its retail prices with the regulator, runs contrary to the fundamental premise of EU competition law, which is concerned with the protection of the competitive process and not of the competitors. It further connotes an affirmative duty of the dominant firm which cannot, however, be imposed under competition law

Canción del viernes en lunes: Oh Laura! Release me

Productos de marca y definición de mercados

Los criterios de definición de un mercado no casan bien con los mercados que funcionan de acuerdo con criterios de competencia monopolística. Si hay marcas y, por tanto, productos perfectamente sustituibles (Pepsi y Coca Cola) se diferencian en la mente de los consumidores, un pequeño incremento del precio de uno de ellos no le hará perder dinero porque los consumidores se pasen en masa al otro. Y, si es así, posiciones de dominio surgirán por doquier, cualquier concentración entre fabricantes de productos de marca será sospechosa y los contratos verticales habrán de ser vigilados para evitar la exclusión. Pero también

“If generic drugs don’t compete with their branded counterparts, then it makes little sense to award damages in patent cases on the assumption that sales of the infringing product cause the patentee to lose sales”.

Las tabletas iPad de Apple y la Samsung Galaxy son muy semejantes en sus prestaciones pero se venden a precios muy distintos y un aumento de precio de la iPad, incluso significativo, no le haría perder muchos clientes a Apple en favor de Samsung. Viceversa, una reducción de sus precios por parte de Samsung no le permitiría robarle muchos clientes a Apple. Lo normal es que veamos lo segundo y no lo primero. Los fabricantes de marca fijan el precio máximo que – creen que – sus clientes están dispuestos a pagar y los fabricantes de productos similares pero con marcas menos atractivas fijan sus precios como un descuento en relación con el producto más afamado. La evolución del mercado ajusta la diferencia de precios.

Lemley y McKenna afirman que el problema no está con el mantenimiento de la competencia efectiva en este tipo de mercados, sino en la definición del mercado relevante. Las herramientas para definirlo se basan en mercados de productos homogéneos donde los operadores compiten solo en precio y calidad. De ahí que Kaplow y otros hayan sugerido prescindir de la definición del mercado relevante y abordar directamente la cuestión de si la fusión puede provocar precios más elevados o reducir la innovación.

Así, en el ámbito del Derecho de marcas y de la competencia desleal, no se conceden marcas a formas – bi o tridimensionales – que hagan el producto más útil o barato y no se considera desleal la imitación de una característica de un producto competidor que sea “inevitable” porque se asocie por los consumidores con ese tipo de producto siempre que se evite la confusión porque el imitador estampe su propia marca en el producto imitador (obligación de diferenciar). En los EE.UU., la protección frente a la imitación (trade-dress) parece más intensa que en España. Y la concepción española parece preferible ya que evita la necesidad de definir los mercados relevantes (caramelos o caramelos con forma de diamante, por ejemplo). El juez español solo ha de comprobar – para desestimar la demanda – que el diseño del producto no está protegido (por un diseño industrial o por una patente o un derecho de propiedad intelectual) y que no hay riesgo de confusión (excepto el caso extremo de aprovechamiento indebido del esfuerzo o la reputación ajenos, art. 11 LCD).

Los autores plantean el dilema con exactitud:

Perhaps the problem is the lack of clear standards for market definition in IP cases. If we had clear rules for defining markets, parties couldn’t take inconsistent positions when it suited them to do so. We would either define markets narrowly, treating IP rights as conferring substantial power and lacking substitutes, or we would treat them as just another property right, unlikely to cause much harm but also unlikely to confer much unique value.

En el primer caso – definición estrecha del mercado – el titular del dº de propiedad industrial o intelectual tendría posición de dominio y el Derecho de la competencia se aplicaría sistemáticamente a estos titulares, mientras que en el segundo caso, la posición del titular se parecería mucho más a la de cualquier propietario de un bien corporal y el Derecho de la competencia apenas tendría que intervenir porque no se crearían "monopolios”.

IP rights can create their own antitrust market in any product in which consumer loyalty to the brand is strong enough, or in which IP rights make the products different enough

Concluding that many IP rights define markets turns a wide array of companies into monopolists, and so in many ways it would dramatically expand the role of antitrust law. But in other respects it would shrink it. Suppose Pepsi and Coke were to enter into a horizontal market division agreement, in which Pepsi agreed to sell only north of the Mason–Dixon Line, and Coke agreed to sell only south of that line. If Pepsi and Coke compete in the same product market, that agreement would be illegal per se, just as it would be if they both agreed on the price they would charge.But if they aren’t competitors, traditional antitrust analysis doesn’t have much to say about agreements they enter into, any more than it would object to Coke’s agreeing with the two of us on the price it might charge.

En realidad, lo que es un error es aplicar la definición de poder de mercado (subir los precios por encima del coste marginal de producir el bien) a los bienes en los que hay derechos de propiedad industrial o intelectual. Porque, en estos, el coste marginal es, con frecuencia, igual a cero o muy reducido. Los costes elevados de producir un producto patentado, vendido con marca o protegido por un derecho de propiedad intelectual son costes hundidos, no costes variables de producción de cada unidad nueva del producto. En consecuencia, hay que utilizar un concepto distinto de poder de mercado para decidir si un producto patentado, marcado o protegido por copyright proporciona a su titular poder de mercado. ¿Vale el coste de producción? No mucho. Si alguien se gasta 200 millones en producir una película y fija el precio de cada DVD (que, suponemos, es la única forma de explotarla) suponiendo que va a vender 200.000, o sea (a 1000 por unidad), si luego vende 600.000, estaría “explotando” a los consumidores si pudiéramos reprocharle haber calculado muy por lo bajo el número de unidades que iba a vender. Pero si el mismo productor ha vendido 100.000 de otra película que le costó lo mismo, habría vendido a pérdida. Pero esto último, desde el punto de vista del bienestar social, no nos importa. No queremos que los productores diversifiquen su riesgo, sino que inviertan solo en películas que nos gusten. 

Y el problema se multiplica si, además de no disponer de una buena definición de poder de mercado, carecemos de una herramienta buena para definirlos.

“The current approach to market definition draws an arbitrary line when what we need is a continuum that reflects the partial differentiation of products and differences in the cost and convenience of those products. That is especially true in IP markets, where the existence of the IP right all but guarantees some amount of product differentiation, making the yes–no framework (¿el producto X pertenece al mismo mercado que el producto Y? ¿la tienda situada a 12 km forma parte del mismo mercado que la primera? ¿y la que está a 15 km?) of classical market definition particularly problematic”.

De ahí que tenga razón Kaplow cuando dice que tratar de definir mercados relevantes es una tarea inútil: o no tenemos los datos para hacerlo o, si los tenemos, no necesitamos definirlos porque podemos examinar, directamente, si la concentración crea una posición dominante o si la conducta del dominante causa daños a la competencia. Los autores ponen el ejemplo de la marca comercial de un producto farmacéutico cuya patente ha expirado. Aparecen genéricos que, sin embargo, se venden a la mitad del precio del producto de marca. Eso nos llevaría a decir que no forman parte del mismo mercado pero no podemos dejar de reconocer que la política de precios del fabricante del producto de marca se ve influida por la existencia o no de productos genéricos bioequivalentes. Conductas del titular de la marca que retrasen la entrada de genéricos o les impidan el acceso a la red de distribución podrán considerarse abusivas aunque hubiera que decir que no compiten en el mismo mercado por la diferencia de precios. “Sabemos” que los genéricos constriñen la libertad de actuación del fabricante de marca y esto es suficiente para que reprimamos las conductas por su parte que le permitan liberarse de tal constricción.

Obligación de publicar las participaciones significativas, “propiedad oculta” y “voto vacío”

SCHOUTEN, Michale, “The Case for Mandatory Ownership Disclosure” (2009).  Este trabajo resume con gran claridad el status quaestionis respecto de si es conveniente obligar a los que adquieren participaciones significativas en una sociedad cotizada a hacer públicas tales participaciones. El Real Decreto sobre participaciones significativas así lo establece incorporando la Directiva de Transparencia a nuestro Derecho. Problemas nuevos han surgido como consecuencia de la utilización de derivados para ocultar adquisiciones lo que ha dado lugar a que haya “accionistas ocultos” y accionistas formales pero cuyos votos se deciden por terceros (empty voting).

La obligación de comunicar al mercado la adquisición de una participación significativa (< 3 – 5 %) se impone con dos objetivos: mejorar la formación de los precios de las acciones en el mercado, esto es, ayudar a que las cotizaciones recojan toda la información pública disponible, y mejorar el gobierno corporativo de las sociedades cotizadas.

La consecución de estos objetivos se logra a través de la obligación de comunicar las participaciones significativas porque, de esa manera, se informa al público acerca de la estructura de propiedad de las empresas. Existen numerosos estudios empíricos que indican que la estructura de propiedad (esto es, si en una sociedad hay un accionista mayoritario, si hay varios accionistas significativos, si toda la propiedad está dispersa…) afecta al valor de las empresas básicamente porque los costes de agencia que sufren las sociedades cotizadas son diferentes y de diferente magnitud en función de quiénes sean los propietarios. Así, los inversores que adquieran acciones de una sociedad controlada por un accionista que solo tiene el 15 % del capital (pero el resto son accionistas dispersos o el accionista al 15 % tiene acciones privilegiadas y controla el 75 % de los votos) descontarán el hecho de que semejante estructura de propiedad proporciona incentivos a dicho accionista de control para extraer beneficios privados, es decir, para apropiarse de una parte de los rendimientos de la empresa superiores al 15 %. Como no hay quien se lo impida, los inversores en tales títulos descontarán fuertemente semejante estructura de propiedad. Pero para que puedan hacerlo (y tomar decisiones racionales de inversión y que los precios del mercado reflejen ese menor valor de las acciones de esa sociedad), la información sobre esa estructura de propiedad concreta ha de ser pública.

Si ese accionista al 15 %, pero con mayoría de derechos de voto, es alguien digno de confianza (p. ej., es el fundador de la empresa), los inversores decidirán si el riesgo de extracción de beneficios privados se ve compensado por la garantía de que el fundador de la empresa podrá emprender proyectos a largo plazo de mayor valor y, en consecuencia, estarán dispuestos a pagar más por las acciones, lo que se reflejará en la cotización.

Si en la sociedad no hay ningún accionista significativo, el control está en manos de los administradores y los inversores, de nuevo, decidirán qué comportamiento esperan de éstos y “preciarán” correspondientemente las acciones. En resumen

“The function of ownership disclosure is to enable investors to make their own informed assessment as to how the ownership structure of a particular firm may impact the value of the share. This also explains why securities laws typically require disclosure of the ownership structure in the prospectus

Y luego está el mercado de control. La estructura de propiedad nos indica si el control es “contestable” o no. Esto es, si puede aparecer un tercero interesado en realizar una OPA para adquirirlo. La evolución de la estructura de propiedad (si hay alguien que ha adquirido en los últimos tiempos una participación significativa que le sirva de palanca para tomar el control) informa a los inversores de la mayor o menor probabilidad de la OPA y de su éxito. En la medida en que el adquirente del control pague una prima por hacerse con el control, esa probabilidad se reflejará en la cotización de las acciones.

Del mismo modo, si el accionista de control vende una parte o toda su participación, es probable que la cotización baje porque el mercado interprete que el valor futuro de la empresa será menor ya que (i) está vendiendo alguien a quien se le supone más informado que el mercado (es una insider) y (ii) desaparece alguien que tenía incentivos y posibilidad de controlar a los administradores (monitoring).

There is some evidence that disclosure of short sales triggers a
significant market response. This suggests that disclosure accelerates the rate at which fundamental information is impounded in share prices

La obligación de comunicar las participaciones significativas informa, además, del tamaño del free float, esto es, de la proporción del capital que está en manos de accionistas dispersos. Esta información afecta al valor de las acciones porque es relevante para determinar cuán líquido o profundo es el mercado correspondiente y qué volatilidad tendrá el precio de las acciones.

Además, conocer en cada momento quién tiene una participación significativa en una sociedad cotizada facilita el control de los que la gestionan y, en esa medida, contribuye a mejorar el gobierno corporativo de las sociedades cotizadas.

Por un lado, porque los conflictos de interés y la realización de transacciones vinculadas (self-dealing) quedan más expuestos. Si la sociedad cotizada X adquiere la empresa R y el accionista mayoritario de R es titular, a la vez, de una participación significativa en X, la adquisición de R es una transacción vinculada y habrá de ser sometida a control para que el conflicto de interés en el que se encuentra dicho accionista no se traduzca en un desvío de fondos sociales a favor de dicho accionista significativo. Lo propio cabe decir respecto de la selección de los ejecutivos (si están o no relacionados con el accionista significativo), en la fijación de su remuneración etc.

En particular, conocer la estructura de propiedad es esencial para cualquier interesado, a su vez, en adquirir una participación significativa o directamente el control de la empresa. Tanto el que desea hacerlo “amistosamente” como el que quiere montar una OPA hostil o una OPA competidora de otra en marcha (“the larger the toehold, the smaller the likelihood that a competing offer will succeed”). En este punto, como no hay comidas gratis, no permitir a los interesados ir comprando en secreto hasta adquirir un paquete que garantice el éxito de la OPA posterior a la toma de control, desincentiva la realización de OPAs. Si el oferente ha de informar de la adquisición de cualquier paquete significativo, los administradores sabrán que Aníbal está ad portas y podrán montar una defensa anti-OPA con mayor eficacia.

Además, conocer quién es, en cada momento, un accionista significativo facilita la coordinación entre accionistas lo que permitiría a los accionistas institucionales ser más activos.

El autor no analiza si esta justificado permitir a las empresas incluir en sus estatutos obligaciones de revelar la adquisición de acciones, cuestión que hemos abordado en otras entradas.

La utilización de derivados, esto es, contratos por los que se separa la propiedad formal de las acciones de sus rendimientos, riesgos o derechos (opciones, intercambio de rendimientos, préstamo con obligación de recompra en el futuro…) han complicado la regulación de la obligación de comunicar la adquisición de participaciones significativas. Alguien puede controlar un paquete accionarial sin haber adquirido la propiedad. Por ejemplo, si X acuerda con Z el otorgamiento de una opción y ha previsto liquidarla por diferencias. Z (un banco de inversión) promete entregar a X (un fondo de capital-riesgo) las acciones en el futuro en una fecha determinada y a un determinado precio. Para cubrirse del riesgo de que las acciones suban de precio y, llegada la fecha tenga que comprarlas más caras, Z compra hoy acciones en el mercado. Eso significa que Z será titular de las acciones pero que X puede influir en el ejercicio de los derechos de voto correspondientes porque será el titular de las acciones en el futuro y Z tenderá a ejercitar los derechos siguiendo los deseos o las instrucciones de X que, al fin y al cabo, es su cliente, de modo que X decide sin aparecer como propietario de las acciones. Por eso se habla de “propiedad oculta”. El caso más famoso es el de el fondo TCI y una compañía de ferrocarriles de EE.UU. llamada CSX. TCI consiguió controlar un paquete significativo de acciones de CSX por vía de opciones y CSX pretendió que se declarara que TCI era el “beneficial owner” de esas acciones, lo que le hubiera obligado a comunicarlo al público. Las contrapartes de TCI (con las que había celebrado contratos de total return swap por el que las partes se intercambian los rendimientos de un determinado activo) habían comprado acciones de CSX – el objeto del swap – para protegerse en el caso de que subieran de precio y tuvieran que adquirirlas al término del swap mucho más caras. Y TCI sabía que harían eso y por esa razón no superó el 3 % mínimo en ninguno de esos contratos de swap. De ese modo, tampoco sus contrapartes tenían que comunicar públicamente sus adquisiciones. Además, TCI se reservaba la posibilidad de ejecutar el swap mediante entrega de las acciones correspondientes y no solo liquidándolo por diferencias de precio. El Tribunal entendió que TCI era titular de la participación, a efectos de su comunicación pública, porque podía influir en sus contrapartes en relación con el voto:

especially Deutsche Bank.This finding relied primarily on the fact that while TCI had initially entered into TRS with multiple banks, it had subsequently concentrated its TRS in Deutsche Bank. In doing so, TCI was motivated by the belief that it could influence how Deutsche Bank voted its CSX shares. Remarkably, Deutsche Bank next recalled the shares, which it had lent out, in order to be able to vote them at the shareholders meeting where the proxy battle would be decided. Whether it did so pursuant to an explicit or implicit agreement with TCI was, in the court’s view, a “close one.”

Según el art. 13 de la Directiva, si el contrato (opción, swap) no da derecho a adquirir las acciones (porque sea solo financiero, esto es, se liquide necesariamente por diferencias y no mediante la entrega física de las acciones), no hay obligación de comunicarlo públicamente como adquisición de una participación significativa. Lo mismo, en relación con la existencia de una actuación concertada (art. 10 Directiva) porque los incentivos de Z para votar en el sentido que convenga a X no se consideran equivalentes a la existencia de una concertación para adquirir el control de la compañía de que se trate.

Además, mientras las acciones están en manos de Z, y aunque – como suele ser su política – no vote, el número de acciones “no controladas” se reduce. Si hay operadores que están vendiendo “en corto” (esto es, vendiendo acciones que no tienen y que habrán de comprar cuando se acerque la fecha en la que habrán de entregar las vendidas), se pueden encontrar con que, cuando vayan al mercado para cubrirse (para comprar las acciones que han de entregar), no hay acciones disponibles porque han sido adquiridas para ser entregadas al que hizo los contratos de swap.

Consider the case of carmaker Porsche, which late 2008 disclosed that it had increased its economic stake in Volkswagen from 35% to 74.1% through cash settled options. As a result, the free float had effectively been reduced to a mere 5.8%, assuming Porsche’s counterparties had hedged their positions by acquiring the reference shares. Until Porsche made its disclosure, this reduction in free float had remained invisible because Porsche had not been required to disclose its stakebuilding, and liquidity was offered by hedge funds who were massively betting on a decline in Volkswagen’s share price by borrowing shares and selling them short. As reported by the Financial Times, Volkswagen’s shares more than doubled after Porsche’s disclosure, as hedge funds, “rushing to cover short positions, were  forced to buy stock from a shrinking pool of shares in free float.”

La sentencia VALE del Tribunal de Justicia: traslado de sede con cancelación en el registro mercantil de origen

En la Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 2012 se resuelve un caso de cambio de sede social, aunque la Sentencia habla de “transformación”. Se trata de un cambio en el domicilio social, unido al cambio de Derecho nacional aplicable. Es decir, que estamos ante un cambio en el domicilio social (registral y sede efectiva) y, por tanto, como la ley aplicable a una sociedad la determina su domicilio (sea este el registral o el lugar de efectiva dirección de una empresa) sin disolución y liquidación en el país de origen y “reconstitución” en el país de destino. Parece que el Derecho húngaro denomina transformación a los cambios de domicilio social con cambio del registro mercantil competente haciendo constar, en el registro mercantil de “llegada” que la sociedad – nuevamente constituida – tiene como “predecesora legal” a otra sociedad cuyos asientos han debido ser cancelados en el registro mercantil de “origen”. La clave es si la sociedad originalmente italiana y ahora húngara es “la misma” en el sentido de que no pierde su personalidad jurídica porque se cancele su página en el registro italiano si este dice que se cancela porque la compañía se ha trasladado a Hungría.

Este es el resumen de los hechos de la nota de prensa:

La sociedad italiana VALE COSTRUZIONI S.r.l. fue constituida e inscrita en el Registro Mercantil de Roma en el año 2000. El 3 de febrero de 2006, esta  sociedad  solicitó la cancelación de su inscripción en el registro porque deseaba trasladar su domicilio social y su actividad a Hungría, y cesar su actividad en Italia. El 13 de febrero de 2006, la inscripción de la sociedad fue cancelada en el registro italiano, donde se anotó que «la sociedad se ha trasladado a Hungría».

Tras esta cancelación, el gerente de la sociedad VALE  COSTRUZIONI  y otra  persona física constituyeron la sociedad VALE Építési kft. El representante de esta última solicitó a un tribunal mercantil húngaro la inscripción en el Registro Mercantil húngaro, con la mención de la sociedad VALE COSTRUZIONI como predecesora legal de la sociedad VALE Építési kft. Sin embargo, el tribunal mercantil denegó tal solicitud porque una sociedad constituida y registrada en Italia no podía trasladar su domicilio  social a Hungría ni ser inscrita en el Registro Mercantil en Hungría como predecesora legal de una sociedad húngara.

Por tanto, si entendemos bien lo que significa la petición de VALE de que se inscribiera a la sociedad italiana como “predecesora legal” de la sociedad húngara, se trataba de que no se exigiera la liquidación de la italiana sino que hubiera continuidad de personalidad jurídica (y, por tanto, continuidad patrimonial) entre las dos. El cambio del Registro implicaba solo cambio en el Derecho aplicable (lex societatis).

Y es en este punto donde la Sentencia parece avanzar sobre lo que dijo el TJ en la sentencia Cartesio

33     una normativa nacional que, a la vez que prevé para las sociedades nacionales la facultad de transformarse, no permite la transformación de una sociedad de otro Estado miembro, está comprendida en el ámbito de aplicación de los artículos 49 TFUE y 54 TFUE.

Es decir, esa regulación nacional restrictiva (las sociedades de otro país comunitario no pueden transformarse/cambiar de sede pero las nacionales sí que pueden) constituye una restricción a la libertad de establecimiento.

36      Procede considerar que, en la medida en que la normativa nacional controvertida en el litigio principal sólo prevé la transformación de una sociedad cuando ya tiene su domicilio social en el propio Estado miembro, tal normativa establece una diferencia de tratamiento entre sociedades en función de la naturaleza interna o transfronteriza de la transformación, lo que puede disuadir a las sociedades domiciliadas en otros Estados miembros de ejercer la libertad de establecimiento consagrada por el Tratado, constituyendo, por ello, una restricción en el sentido de los artículos 49 TFUE y 54 TFUE (véase, en este sentido, la sentencia SEVIC Systems, antes citada, apartados 22 y 23).

Para añadir que se trata de una restricción no justificada por la protección de los intereses de los stakeholders (acreedores, socios y terceros en general) ya que

40      Ahora bien, tal justificación no existe en el caso de autos. En efecto, el Derecho húngaro deniega de manera general las transformaciones transfronterizas, lo que conduce al resultado de impedir la realización de tales operaciones, aun cuando los intereses mencionados en el apartado anterior no estén amenazados. Tal regla va, en todo caso, más allá de lo que es necesario para alcanzar los objetivos de proteger los citados intereses (véase, por lo que respecta a las fusiones transfronterizas, la sentencia SEVIC Systems, antes citada, apartado 30).

O sea que VALE tenía derecho a ejercer su libertad de establecimiento

46      …. los artículos 49 TFUE y 54 TFUE obligan a un Estado miembro que prevé para las sociedades nacionales la facultad de transformarse, a otorgar esa misma facultad a las sociedades de los demás Estados miembros que pretenden transformarse en sociedades nacionales del primer Estado miembro.

Y ha de hacerlo respetando los principios de equivalencia y efectividad, esto es, las normas internas pueden establecer especiales requisitos para las sociedades no nacionales que pretenden registrarse en Hungría pero estos requisitos no han de ser tales que impidan de hecho el ejercicio de la libertad de establecimiento por las sociedades no nacionales o que no vengan justificadas por el carácter no nacional de la sociedad que pretende inscribirse en el Registro Mercantil de Hungría. Pero, con estos límites

51 no puede cuestionarse la aplicación, por Hungría, de las normas de su Derecho nacional sobre transformaciones internas que regulan la constitución y el funcionamiento de una sociedad, como el requisito de elaborar un balance y un inventario de activos.

Es decir, que Hungría no puede impedir la inscripción de una sociedad que cancela su inscripción en otro Estado miembro si cumple con los requisitos para la inscripción que el Derecho húngaro exige para las sociedades nacionales que realizan una operación semejante. Así lo exige el principio de equivalencia (en el caso, inscribir a la sociedad italiana como “predecesora legal” de la húngara). El principio de efectividad exige, por su lado, que la autoridad húngara “acepte” razonablemente los documentos italianos que prueban la cancelación registral y la conservación de la personalidad jurídica

58      Por otra parte, por lo que respecta al principio de efectividad, en el caso de autos se plantea la cuestión de la pertinencia que el Estado miembro de acogida debe acordar, en el marco de una solicitud de registro, a los documentos procedentes de las autoridades del Estado miembro de origen. En el contexto del litigio principal, esta cuestión se refiere al examen que las autoridades húngaras deben efectuar para verificar si VALE Costruzioni se desvinculó del Derecho italiano conforme a los requisitos previstos en él, manteniendo su personalidad jurídica que le permite transformarse en sociedad húngara.

61      De ello se deduce que, en virtud del principio de efectividad, las autoridades del Estado miembro de acogida están obligadas a tener debidamente en cuenta, en el examen de una solicitud de registro de una sociedad, los documentos procedentes de las autoridades del Estado miembro de origen que acreditan que dicha sociedad cumplió efectivamente las condiciones de éste, en la medida en que sean compatibles con el Derecho de la Unión.

La sentencia está relacionada estrechamente con la sentencia Cartesio, El TJ distingue el caso Cartesio de éste diciendo que, en aquél, se trataba de una sociedad húngara que quería trasladar su domicilio social a otro país comunitario conservando la “nacionalidad” húngara (esto es, la ley aplicable continuaba siendo la húngara). Mientras que, en este caso, VALE trasladaba su domicilio y cambiaba la ley aplicable. El Estado húngaro – viene a decirse – tiene todo el control sobre las sociedades constituidas de conformidad con el Derecho húngaro y, por tanto, puede negar “la salida” del Derecho húngaro de una sociedad húngara. Pero no puede impedir “la llegada” de una sociedad constituida conforme al Derecho de otro Estado miembro si, “al llegar” cumple con los requisitos exigidos por la legislación nacional húngara para la constitución de sociedades (o, en el caso, para el cambio de domicilio social).

Otra prueba más de la irracionalidad de prohibir el PVP

Se cuenta una anécdota (no recuerdo ya dónde la leí) sobre dos profesores de Economía (uno de Chicago y otro) que van en un avión y el de Chicago pregunta al otro por el motivo de su viaje. A lo que éste contesta que va a dar una conferencia porque ha descubierto una forma de refutar el teorema de Coase. Sorprendido el chicagoan le pide que se lo explique. Tras un rato de conversación, el otro abre su portafolios y empieza a tachar furiosamente el título de su intervención. – ¿Qué haces? – Nada, cambiando el título de mi conferencia – Y ahora, ¿cómo se titula? – Otra confirmación del teorema de Coase.

Me ha venido a la memoria esta historieta al leer el resumen de este trabajo: Hunold, Matthias; Muthers, Johannes (2012) : Resale price maintenance and manufacturer competition for retail services, ZEW Discussion Papers, No. 12-028, http://hdl.handle.net/10419/57835

The dominant efficiency defense both in Leegin and the European guidelines are service incentives: A manufacturer uses minimum RPM to provide retailers with the appropriate incentives for socially desirable services that would be under-provided with price competition. The economic foundation of this argument rests on models with a single manufacturer. Yet in many RPM cases, including Leegin, competing manufacturers sell through common retailers. With this paper, we shed light on the effects of RPM when competing manufacturers sell their products through common retailers who provide sales services. We set up a model which shows that if the competitive retail margins are low, each manufacturer fixes a minimum price to induce favorable retail services. With symmetric manufacturers, products are equally profitable in equilibrium and no product is favored, as without RPM, but retail prices are higher. We show that minimum RPM can create a prisoner’s dilemma for manufacturers without increasing and possibly even decreasing the overall service quality.

Competition policy has to distinguish between cases in which externalities yield an insufficient level of retail services and cases in which the service level is sufficient or even better without RPM. The danger is that competition policy relies too much on the established service arguments with a single manufacturer, which suggest that minimum RPM increases efficiency. Within our model, raising retail margins of only one product through minimum RPM indeed induces retailers to allocate more services to that product. Hence a manufacturer can demonstrate that minimum RPM is effective in increasing services for its product. However, if our model applies, minimum RPM does not induce any efficiency gains in equilibrium, but increases retail prices and can even decrease the quality of service.

La razón por la que me ha venido a la memoria esta historieta es porque la doctrina más extendida acerca de la eficiencia de la fijación del precio de reventa por el fabricante no es la de Telser (free riding de los distribuidores que no ofrecen servicios sobre los servicios pre-venta prestados por los distribuidores que sí los ofrecen), ni la de certificación de la calidad del producto por parte del distribuidor, sino la formulada por B. Klein en varios trabajos (algunos en coautoría) y que se resume afirmando que el fabricante utiliza el precio de reventa impuesto, no para inducir al distribuidor a prestar servicios adicionales a los consumidores (o sí, pero no es necesaria tal cosa para que la fijación del precio de reventa sea eficiente en el sentido de que genere un aumento de las ventas del fabricante) sino, sobre todo, para inducir al distribuidor a realizar esfuerzos promocionales adicionales. Es decir, para que se esfuerce en convencer a los consumidores marginales (a los que no están dispuestos a pagar un precio tan alto por el producto) de que lo hagan. En otros términos, para que el distribuidor haga un mayor esfuerzo de venta. Y el precio de reventa impuesto logra tal cosa eliminando la competencia entre los distintos distribuidores en torno al precio. El distribuidor, si quiere conseguir mayores ventas (y, mayores ingresos) ha de realizar esfuerzos promocionales adicionales porque no puede conseguir más ventas reduciendo el precio. Si esos esfuerzos promocionales tienen la forma de prestación de mejores servicios pre- y post-venta, el distribuidor prestará esos servicios como parte de su esfuerzo de venta.

Por tanto, el modelo reflejado en el paper resulta un poco absurdo. Si se trata de dos fabricantes idénticos (“With symmetric manufacturers”) y la venta de los dos le produce al distribuidor el mismo margen (“products are equally profitable in equilibrium and no product is favored”) la situación es la misma que si no existiera PVP (“as without RPM”). Y, efectivamente, como hay que suponer que el PVP es, por definición, superior al precio marginal (al precio competitivo), los precios al consumidor son más elevados (“but retail prices are higher. We show that minimum RPM can create a prisoner’s dilemma for manufacturers without increasing and possibly even decreasing the overall service quality”).

En realidad, con unos condicionantes así, lo que ocurrirá es que esos fabricantes no impondrán precio de reventa. Los fabricantes que utilizan el precio de reventa fijo son aquellos que están presentes en mercados de competencia monopolística en los que los productos – semejantes – de los competidores están diferenciados, de modo que  esos fabricantes tienen cierto poder de mercado (no un poder de mercado del que se ocupa el art. 2 LDC o el art. 102 TFUE, esto es, no son empresarios dominantes). Si los dos fabricantes son simétricos y los productos son igualmente rentables, lo más probable es que se haya acabado con la diferenciación entre ellos y, en consecuencia, que el fabricante no tenga incentivos para usar el precio de reventa. Preferirá eliminar cualquier restricción a la libertad de sus distribuidores para que la competencia entre éstos garantice el precio más bajo posible al consumidor y, por tanto, la maximización de sus ventas.

Y si la competencia funciona con un par de fabricantes con premium brand y otros productos, similares, pero sin tal premio asociado a la marca, el nivel general de precios del producto (gafas de sol, zapatillas de deporte) no subirá, porque los fabricantes sin premium brand serán una constricción competitiva suficiente como para que los precios generales de ese tipo de producto no suban. Es más, apostaríamos que si hay dos grandes marcas, los fabricantes combinarán el PVP con algún tipo de distribución exclusiva.

Como siempre: (i) no hacen falta más modelos, sino más estudios empíricos; (ii) Coase sigue teniendo razón: cuando no entendemos una práctica comercial, intentamos buscar una explicación monopolística. Y, por lo que parece, seguimos sin entender por qué los fabricantes que no están en posición de dominio siguen intentando fijar los precios de reventa a pesar de que, en principio, les perjudica. Y (iii) los juristas deberíamos tenerlo claro: si no hay buenas razones para prohibir una práctica comercial voluntaria entre empresas que carecen de posición de dominio en el mercado, la aplicación de los principios constitucionales conduce a afirmar su licitud.

La jerarquización de los estudios en la Universidad

A través de twitter, este post de Brian Leiter que él titula “Cómo llegó la Filosofía a ocupar un lugar preeminente en la Universidad moderna”

A fascinating bit from Fred Beiser's magisterial The German Historicist Tradition (OUP, 2011), pp. 19, 21-22:

The faculties of the medieval university had a hierarchial structure....There were three "higher faculties"--law, medicine and theology--where theology stood at the top of the pyramid, followed (in descending order) by law and medicine.  At the base of the pyramid there lay "the low faculty":  philosophy.  "Philosophy" was then a composite name for many different disciplines.  it comprised the traditional liberal arts, which were divided into the trivium (grammar, rhetoric, logic) and the quadrivium(arithmetic, geometry, music and astronomy).  The purpose of the higher faculties was to give vocational training, whereas the aim of the liberal arts was to give the student a general education in his first years.  Since their aim was to prepare the student for the higher faculties, the liberal arts were essentially cast in a service role....

The winds of political change swept over the universities [in the period 1789-1814].  Napoleon abolished many of the traditional universities, and the few remaining ones had to modernize quickly to survive.  Regarding the purpose and structure of the modern university, a new revolutionary doctrine arose.  The leading theorists of educational reform in the 1790s and early 1800s--Kant, Fichte, Schelling, Schleiermacher and Humboldt--made philosophy the supreme faculty in the organization of the university.  This was a virtual reversal of the traditional order:  the lower faculty now became the highest!  Philosophy was accorded such stature for various reasons:  it alone was critical while other faculties rested on authority; it alone gave a systematic grasp of the whole extent of knowledge; it alone could teach people scientific thinking as such.

Suena convincente. Los países anglosajones, que no se vieron afectados por la Revolución francesa y las reformas napoleónicas siguen manteniendo la estructura de las universidades medievales (college y graduate schools para Derecho, Medicina y…). Y explica también la extraordinaria centralidad de los juristas en el mundo académico alemán. En ningún otro país se aproximó tanto el análisis del Derecho a la Filosofía como en Alemania.

Canción del viernes: Somebody That I Used to Know (cover de 5 tocando la misma guitarra)

¡Gracias, María!

Más sobre la legitimación activa para impugnar acuerdos sociales

Ayer hicimos una entrada sobre la STS 18 de junio de 2012 en la que abordamos, no la cuestión central de la sentencia, esto es, la legitimación activa para impugnar acuerdos sociales, sino una cuestión más divertida: la utilización de una operación societaria – un aumento de capital – para articular una donación de padres a hijos de la empresa social con efectos de trato desigual de los herederos.

Juan Sánchez-Calero y Jorge Miquel han comentado esta sentencia en sus blogs. A mi juicio, la doctrina de la sentencia respecto de la legitimación activa es acertada. En tanto no haya transcurrido el plazo de caducidad (40 días o 1 año o sin caducidad por tratarse de acuerdos contrarios al orden público) debe otorgarse legitimación activa al socio que no lo era en el momento en el que se adoptó el acuerdo impugnado pero devino socio con posterioridad (cuando su legitimación activa se base en su condición de socio) si devino tal en el momento de la impugnación. Aunque es atendible el argumento de que puede facilitar la litigación abusiva (adquirir acciones solo para impugnar), el carácter de la impugnación de acuerdos sociales como una acción que el accionista ejerce “en interés de la sociedad”, puesto que su objeto es asegurar el cumplimiento de las normas que rigen el contrato de sociedad (legales, estatutarias y cláusulas generales), hace que exista un interés general en que se anulen los acuerdos ilegales y no cabe duda de que alguien que deviene socio una vez que el acuerdo ha sido adoptado tiene un interés legítimo en que se elimine el acuerdo ilegal porque puede suponerse que dicho acuerdo sigue teniendo efectos sobre la sociedad. Naturalmente, la aplicación del abuso de derecho o el venire contra factum proprium y demás cláusulas generales debe seguir produciéndose.

Problemas particulares se plantean en casos como el de la STS de 20 de julio de 2010 en el que se ventilaba una acción de responsabilidad contra los administradores por un acuerdo que había sido aprobado por unanimidad por todos los socios. Un tercero compra acciones de la sociedad y ejerce la acción social contra los administradores por dicho acuerdo. El Tribunal Supremo consideró legitimado al “nuevo” accionista. A nuestro juicio, el problema debió resolverse como un problema contractual (los vendedores de las acciones habían ocultado, probablemente, a los compradores el acuerdo adoptado por el que se daba una retribución extraordinaria a los administradores-antiguos socios).

Los riesgos de constituir una Limited

En el blog del profesor Noack se narra el siguiente caso. Un empresario alemán, para desarrollar una actividad económica en Alemania renunció a constituir una GmbH (una sociedad limitada registrada en Alemania) y constituyó una Limited registrada en Gran Bretaña. Se ahorró así tener que aportar 25.000/10.000 € de capital social mínimo exigido por la legislación alemana. Esto lo han hecho miles de empresarios alemanes en los últimos años (40.000 en la primera década del s XXI). En el ejercicio 2010, el empresario omite el depósito de cuentas (¡en inglés!) y el Registro Mercantil inglés cancela la inscripción de la sociedad. La consecuencia es que la sociedad deviene irregular y se le aplica, en Alemania, el régimen jurídico de nuestros artículos 39 y 40 LSC para las sociedades no inscritas. O sea, el socio único deviene responsable por las deudas sociales si la sociedad no se disolvió y liquidó inmediatamente. Así lo ha decidido un tribunal alemán en el caso narrado por Noack (Sentencia OLG Celle 29.5.2012). Dice Noack que se equivoca el Tribunal al afirmar que la Limited perdió su personalidad jurídica al ser cancelada en el Registro Mercantil inglés. A su juicio – y parece mucho más razonable – si la sociedad sigue activa en el tráfico, habrá que aplicar las normas de la colectiva o de la sociedad civil en función de la actividad a la que se dedique (ya sabemos que la cancelación registral es declarativa, no constitutiva). En otra entrada nos habíamos ocupado de la responsabilidad de los administradores de estas sociedades.

El origen de este fenómeno se encuentra en la Sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Centros y su progenie que han conducido a afirmar que en Derecho europeo rige la regla de la constitución de forma que los empresarios europeos son libres para elegir el Derecho de sociedades que desean ver aplicado a la sociedad a través de la cual ejercitan su empresa con una obligación de reconocimiento recíproco de las sociedades constituidas conforme al Derecho de otro Estado y con independencia de en qué país comunitario tengan su sede efectiva o real.

Así, puede ocurrir que los Estados miembro se enfrenten al hecho de que muchas sociedades que operan en su territorio estén regidas por el Derecho de otro Estado miembro, lo que – si atendemos a lo sucedido en los EE.UU – habría de conducir a la convergencia de los Derechos de sociedades nacionales “y si algunas de estas sociedades cerradas acaban saliendo a bolsa, la presión uniformizadora se extenderá a las sociedades cotizadas”. De hecho, la forma notarial – como en España – y, sobre todo, el elevado capital mínimo exigido en Alemania para la constitución de una Sociedad Limitada (GmbH 25.000 euros) ha provocado que numerosas empresas alemanas pequeñas (en la mayor parte de los casos sociedades unipersonales) se constituyan como Limited Companies inglesas para evitar la aplicación de dichas normas. Dado que no es probable que haya conflictos internos en una sociedad de un solo socio, los inconvenientes de someter el contrato social al Derecho inglés (que es lo que, en la práctica significa la constitución como Ltd en lugar de GmbH) no son excesivos en comparación con el ahorro de costes de constitución (por Internet). Hasta el punto de que una de cada cuatro sociedades limitadas de nueva constitución en Alemania era una Limited sometida al Derecho inglés en los primeros años del siglo XX.

No es probable, sin embargo, que en sociedades de varios socios donde será necesaria cierta expertise en el Derecho de sociedades aplicable, se asista a una gran utilización de formas societarias de otros países. Téngase en cuenta, además, que el Derecho español considera válida la cláusula de arbitraje en estatutos sociales y que los socios pueden incluir una cláusula de sumisión a los tribunales nacionales – y no a los británicos en el caso de la Ltd -. En España, el capital mínimo es muy reducido y la posibilidad de constituir una “sociedad limitada – nueva empresa” o una sociedad limitada telemáticamente hace poco plausible una evolución como la alemana, pero los costes de mantenimiento registral que incluye el pago de los servicios de notario y registrador son muy inferiores en Gran Bretaña y el asesoramiento a distancia está disponible, algo semejante podría suceder en el futuro.

Por otro lado, los Estados europeos tienen incentivos para hacer atractivo su Derecho de sociedades para los empresarios de otros países de Europa no porque vayan a obtener ingresos (en forma de impuestos o tasas por el registro de la sociedad que es el caso de los EE.UU y del Estado de Delaware) sino porque pueden exportar servicios jurídicos y profesionales a través de esta vía. En cuanto a las sociedades cotizadas, las ventajas de Gran Bretaña se encuentran en su muy evolucionado régimen del mercado de valores (códigos que no tienen fuerza de ley pero funcionan prácticamente así y que son mantenidos al día por las instituciones bursátiles); la calidad de sus jueces mercantiles aunque los litigios son mucho más caros que en Europa continental. Además, la creciente internacionalización de los despachos de abogados permite suponer que la oposición de los abogados nacionales a esta tendencia se reducirá. Por otro lado, dado el interés del legislador británico en que sus accionistas nacionales estén protegidos y el volumen que la Economía británica tiene, no es probable que – como en Delaware – el legislador tenga incentivos para satisfacer a los administradores sociales en contra de los intereses de los accionistas. En este sentido, Gran Bretaña está mejor colocada para competir con éxito en Europa que Delaware en los EE.UU. Es más, sería razonable suponer que las empresas del Continente podrían estar interesadas en “reincorporarse” en Gran Bretaña cuando piensen en salir a Bolsa, sobre todo si pueden cotizar en su mercado nacional a pesar de ser una sociedad de Derecho inglés lo que, obviamente, pueden hacer.

Sobre este tema, los trabajos más relevantes son los de Becht

Becht, Marco, Enriques, Luca and Korom, Veronika Edit, Centros and the Cost of Branching (April 1, 2009). Journal of Corporate Law Studies, Vol. 9, Part 1, April 2009. http://ssrn.com/abstract=1433311
Becht/Mayer/Wagner, “Where do Firms Incorporate?” http://www.ila.lu/docs/news/BechtMayermobilitySSRN.pdf
Becht, “Corporate Mobility Comes to Europe: The Evidence”, http://www.ecgi.org/presidency/presentations/2006_helsinki_becht_presentation.pdf

Más líos societarios entre hermanos: no hay como ser el preferido de mamá

Lío familiar. La madre es socia única a la muerte del padre-fundador. Y va “metiendo” en la empresa a un hijo, Darío – al que pone de administrador –  quien, en 2004, suscribe un aumento de capital que le da los 2/3 del capital social. Por fin, en 2007, la madre dona la nuda propiedad de sus participaciones a los demás hijos pero se reserva el usufructo.

Para que el hijo pudiera asumir las participaciones emitidas con ocasión del aumento de capital, la madre renuncia a su derecho de asunción preferente (es una SL).

Las tres hijas – una vez que devienen nudopropietarias - impugnan el aumento de capital de 2004 alegando que la Junta Universal no fue tal porque la madre no asistió. En la 1ª y 2ª Instancia, se desestima la demanda negando a las hijas nudo-propietarias la legitimación activa para impugnar los acuerdos. Solo la madre, dicen las sentencias, podía hacerlo y no lo hizo.

¿Y qué dice el Supremo? Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012.  Sorprende, en primer lugar, la celeridad del caso: menos de 5 años en tener una sentencia del Supremo y solo 2 años y medio desde que se dictó la sentencia de la Audiencia Provincial.

Comienza planteando claramente la cuestión

Las actoras, si bien cuando se celebró la junta de 24 de febrero de 2004 carecían de la condición de socias, con posterioridad (en septiembre de 2007) adquirieron la condición de nudas propietarias de las participaciones que hasta entonces eran titularidad de Dña.  Coro  , quien a partir de entonces se quedó con el usufructo. De este modo, al tiempo de ejercitarse la demanda de impugnación de acuerdos sociales, el 12 de febrero de 2008, las actoras eran nudas propietarias y, por lo tanto, a los efectos del art. 117 TRLSA, eran socias. La cuestión radica en precisar si, por no haberlo sido al tiempo de celebrarse la junta, dejaban de estar legitimadas.

A continuación, distingue de un caso anterior. En aquél, el demandante no era socio en el momento de la adopción de los acuerdos impugnados y tampoco lo fue en ningún momento posterior.

En realidad, el art. 117.1 TRLSA reconoce legitimación para impugnar un acuerdo adoptado por la junta de socios de una sociedad anónima o limitada a cualquiera que ostente un interés legítimo, aunque presume en todo caso este interés en el caso de los socios y de los administradores. Si el actor invoca su condición de socio, ya no tiene que justificar su "interés legítimo", sino únicamente que goza de tal condición. Si se trata de un tercero tiene que invocar en la demanda su "interés legítimo" para que pueda ser contradicho por la sociedad demandada. De este modo, en un supuesto como el que ahora nos corresponde juzgar y como el acaecido en la referida Sentencia 908/1993, de 9 de octubre , en que las actoras tan sólo han invocado su condición de socias para justificar su legitimación, no cabe tener en consideración otro "interés legítimo" que no fue oportunamente invocado… Bajo esta lógica, la Sentencia 60/2002, de 30 de enero , invocada en el recurso de casación, entendió, con carácter general, que el art. 117.1 TRLSA reconoce legitimación para impugnar por nulidad un acuerdo social a quien sea accionista, o tenga interés legítimo, en el momento de ejercitar la acción de impugnación

O sea que, 1-0 para las hermanas nudo-propietarias. Pero, rápidamente, el Supremo desestima el recurso sobre la base de los hechos probados: las demandantes no probaron que la Junta Universal de 2004 no hubiera sido universal. La madre firmó el acta y sólo mucho después, se produce la impugnación.

Dña.  Coro  participó en la referida junta universal, firmó el acta y durante los años posteriores en que continuó como titular de las participaciones de la sociedad no impugnó la ampliación. Esta afirmación, que se realiza para resaltar la actitud de las actoras, que cuatro años después, cuando adquieren la nuda propiedad de estas participaciones deciden impugnar la ampliación del capital social y la junta en que la acordó, confirma que en la instancia quedó acreditado la existencia de la junta universal de 24 de febrero de 2004.

Pongámonos quisquillosos. En los hechos probados se dice que

El día 24 de febrero de 2004, se celebró una junta universal de socios, que acordó una ampliación de capital social de 96.003,74 euros. Para lo cual se modificó el art. 5 de los Estatutos, para cifrar el capital social en 149.793,24 euros, y se acordó la emisión de 15.974 nuevas participaciones de 6,01 euros cada una. iv) Dña.  Coro  renunció al derecho de suscripción preferente y la ampliación de capital fue suscrita íntegramente por D.  Darío  . Para el desembolso del importe de las nuevas participaciones, D.  Darío  empleó 96.000 euros que le había donado antes su madre Dña.  Coro  .

El caso está bien resuelto en aplicación del Derecho de Sociedades y las reglas sobre la carga de la prueba. Pero uno no puede evitar sospechar. Induce a sospechar, al menos, lo siguiente: 1º la cuantía del aumento, que pasó de 50.000 euros a 150.000 euros, es decir, se multiplicó por tres, lo que significa que el hijo, Darío, se convirtió en socio mayoritario al 66 %; 2º el aumento de capital se suscribió a la par (15 x 6 = 90.000) cuando es presumible que la sociedad tuviera reservas; 3º Darío, el hijo, suscribió el aumento con dinero donado por su madre; 4º la madre recibió por herencia del marido – y padre de todos los hermanos - la totalidad del capital social.

Ergo, Darío, por esta vía, se apoderó de la herencia de sus hermanas. En efecto, aunque fuera colacionable la donación de los 96.000 euros, al “invertirla” en el aumento de capital, Darío se convirtió en el socio al 66 % más o menos de la sociedad, con lo que se “apropió” de la parte correspondiente de las reservas de la madre y, en el futuro, de sus hermanos.

De eso no hay duda. De lo que hay duda es de si la conducta de Darío fue ilegal. Si la madre consintió (la Junta Universal se celebró y la madre firmó el acta), lo que tenemos es una donación de la madre a uno de sus hijos. Su validez, por tanto, habrá que medirla con el rasero de la validez de las donaciones.  Habría que entender que la madre donó a su hijo Darío mucho más que los 96.000 euros. Le donó el 66 % del valor de la empresa social al renunciar a su derecho de preferencia y permitir que el aumento se hiciera a la par. Habrá que ver si tal donación es compatible con la voluntad de la madre de mejorar a su hijo Darío y dejarle, también, el tercio de libre disposición. No sabemos, siquiera, si se aplicaba el Derecho civil común o un derecho foral.

Caveat. No tengo más datos que los que se reflejan en la sentencia. Las cosas pueden ser de una manera completamente distinta. Se trata solo de extraer las cuestiones interesantes y los nombres son ficticios.

Actio communi dividundo y usucapión

El caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2012 es un caso de escuela. Tres hermanos son propietarios pro indiviso de un piso. Dos de los hermanos viven fuera de la ciudad donde está el piso y el tercero vive en el piso y paga los gastos de la comunidad y el IBI. En un momento determinado, uno de los hermanos que vive fuera pide la división y, como es indivisible, la venta del inmueble. El que vive en el piso reconviene diciendo que ha adquirido por usucapión la propiedad de la totalidad del inmueble porque ha vivido durante más de 30 años en el piso y ha pagado los gastos e impuestos. Por tanto, que hay renuncia por parte de los otros dos.

Ninguna de las instancias da la razón al hermano demandado (¡claro!). En cuanto

El primer motivo del recurso denuncia la vulneración de lo establecido en el artículo 395 del Código Civil , en relación con el artículo 6.2º del mismo código y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , así como con el artículo 63 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, al sostener la parte recurrente que los demandantes renunciaron a su participación en la comunidad según lo dispuesto en el primero de los artículos citados al no satisfacer su parte correspondiente en los gastos de comunidad e impuestos que gravaban el inmueble.
El motivo se desestima. El artículo 395 faculta al comunero para liberarse unilateralmente de la obligación de contribuir "a los gastos de conservación de la cosa o derecho común" renunciando a la parte que le pertenezca en el dominio. Se trata de una renuncia abdicativa de carácter personal y unilateral, que no precisa para su validez y efectos del consentimiento de los demás partícipes, los cuales verán así incrementada proporcionalmente su participación en la comunidad. Pero, por su propia naturaleza, la renuncia ha de ser clara, terminante, incondicional e inequívoca, aunque no resulta imprescindible que sea expresa, ya que puede deducirse de actos inequívocos y concluyentes, sin que dicha renuncia pueda deducirse de la mera concesión de una preferencia de uso ( sentencia de 30 de septiembre de 1996 ).

No se discute que, en el caso, ha sido la demandada -hoy recurrente- la que ha venido poseyendo y disfrutando del uso de la vivienda, asumiendo en exclusiva los gastos de todo orden derivados de la propiedad de la misma, pero ello no puede interpretarse como una renuncia por parte de los restantes comuneros a su participación en el dominio a cambio de liberarse del pago de la cantidad correspondiente ( artículo 395 Código Civil ), ya que en el orden lógico de las cosas se entiende que la satisfacción de dichos gastos por la poseedora está plenamente justificada y ni siquiera se aproxima a lo que supondría la compensación del beneficio obtenido -por el uso en exclusiva- mediante el abono de una renta arrendaticia.

Es más, no consta que el que vivía en el piso hubiera pedido a sus hermanos que contribuyeran a los gastos e impuestos y el 395 CC debe entenderse, con la mejor doctrina, en el sentido de que la obligación del comunero de contribuir a los gastos comunes solo deviene exigible cuando se le reclama, no antes. Por tanto, es contrario al sentido del art. 395 CC que pueda interpretarse una situación en la que uno de los comuneros hace frente a los gastos en solitario pero no reclama a los otros comuneros como una renuncia por parte de éstos a su parte en la cosa común.

En cuanto a que hubiera adquirido la propiedad de la totalidad del inmueble por usucapión, el Tribunal también lo tiene fácil

La posesión de la recurrente ha sido desde el principio en concepto de titular de una tercera parte de la propiedad del inmueble, conociendo que la titularidad del resto pertenecía a sus hermanos que, no obstante, le han tolerado durante largo tiempo que lo poseyera en exclusiva ( artículo 444 de Código Civil ) sin perder por
su parte la posesión mediata que les correspondía en concepto de copropietarios. No cabe que la demandada, por su propia voluntad, convierta su posesión en algo distinto…

La “intrahistoria” imaginada del caso: la hermana que vivía en el piso, y que vivió durante 30 años en él, probablemente consideró que sus hermanos le habían donado su parte y, seguramente, hay conversaciones y sobreentendidos en una relación entre hermanos a lo largo de tantos años que justificarían tal entendimiento. Pero eso no es bastante para ganar el caso en los tribunales cuando las relaciones dejan de ser pacíficas.

Revolving doors: El contrato de una empresa privada con un ex directivo de la sanidad pública por sus contactos en ésta no es un contrato con causa ilícita

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2012. Una institución sanitaria privada (CROC) contrata a un ex-director del Servicio Catalán de Salud para que les ayudase en los contactos con este Servicio en orden a obtener contratos públicos. Se pacta una remuneración que la institución paga hasta que deja de pagar. El ex-director demanda pidiendo que se le abone la remuneración. La institución privada se defiende diciendo que se trataba de un contrato con causa ilícita por tener el contrato como objeto el tráfico de influencias.

El Supremo dice que no. Que siempre que se mantenga dentro de los límites del Código Penal, la actividad de lobby es lícita y, por tanto, el contrato con el proveedor de tales servicios también lo es.

Los servicios ante la Administración que prestaba el ex-director se definían como sigue:

Representar a CROC ante la administración y organismos públicos y llevar a cabo gestiones y negociaciones con los mismos, bajo las instrucciones que en cada caso reciba de CROC.

O sea, un contrato de agencia (el Supremo habla de arrendamiento de servicios, pero es más específica la calificación como contrato de agencia) ya que se trataba de promover las ventas de CROC. La remuneración pactada era un fijo y un variable en función del volumen de ventas de CROC. El TS no ve ningún problema. Cita la Sentencia del Tribunal General de 12 de mayo de 2010 y concluye que las actividades de lobby son legítimas salvo en el caso en el que “no solo influyen sino que controlan y vician el proceso de decisión”.

En cuanto a la otra alegación de la demandada CROC de que el ex-director no había cumplido con su parte del contrato, el Supremo lo tiene fácil. La obligación del ex-director era una obligación de actividad y, además, obtuvo el resultado perseguido por ambas partes. Pero, sobre todo, está muy mal decir que no tenías que pagar cuando has venido pagando “pacíficamente” durante un tiempo largo

En ambas sentencias se considera que el contrato se ha cumplido, desarrollando el actor las actividades para las que se le contrató, en concreto mantener o incrementar el concierto con la sanidad pública (hecho
admitido) y este extremo no ha sido objeto de discusión en el recurso extraordinario por infracción procesal, al aquietarse con el resultado de la prueba. En la sentencia recurrida se parte de que el demandado efectuó numerosos pagos periódicos, lo que es incompatible con el pretendido incumplimiento que ahora opone, en cuyo caso habría dejado de efectuar los abonos comprometidos.

¿Quién puede ejercitar la “acción social” de responsabilidad contra un patrono de una fundación?

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones:
1ª) Precisamente porque el apdo. 3 del art. 17 de la Ley de Fundaciones tiene carácter procesal, la legitimación de un patrono para entablar la acción de responsabilidad contra otro u otros exige, con carácter previo, su condición de disidente o ausente.
2ª) Es en estos términos como debe entenderse la remisión de dicho apdo. 3 al apdo. 2, que por tener carácter civil, determinando quiénes responden y quiénes quedan exentos de responsabilidad, no autoriza el argumento circular de la recurrente en el sentido de estar legitimado activamente todo patrono que, frente a una eventual demanda de otro patrono, del órgano de gobierno o del Protectorado, debiera quedar exento de responsabilidad.
3ª) La sentencia recurrida no se funda únicamente en la inexistencia de un acuerdo del órgano de gobierno de la fundación para proceder contra el demandado (apdo. 3 a. del art. 17), sino, más especialmente,en faltar la constancia de que en los acuerdos del Patronato eventualmente determinantes de responsabilidad "hubiera disidencia o ausencia de la ahora actora, cuya presencia y voluntad fuera disconforme con lo decidido y ni por tanto desconocimiento ni en su adopción ni en su hipotética ejecución, de modo que tampoco estamos ante un patrono disidente que, tras largo tiempo desde la adopción de los acuerdos y mostrar internamente su conformidad, pretende ahora el desacuerdo y promueve el actual conflicto" . Se trata por tanto de una
declaración de naturaleza probatoria, tanto en su vertiente valorativa de los documentos incorporados a las actuaciones como en la de no haber probado la hoy recurrente su disidencia o ausencia, es decir de carga de la prueba, que no puede modificarse mediante la cita del art. 17 de la Ley de Fundaciones como infringido.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012