Delenda est Consten-Grundig or Why Europe Needs a Bork/Delenda est Consten-Grundig o porqué Europa necesita un Bork

 

Abstract

It is an extremely rare event for a Judgment to contain many errors on many issues. It is even rarer for such a Judgment to be correct on virtually nothing. And it approaches the unheard that the Judgment becomes the leading case in a whole sector of Law. If we add that critical voices during the procedure were raised that would have avoided the biggest mistakes, then the Court errors appear to be diabolical. The Grundig-Consten Judgment handed down by the European Court of Justice on July 13, 1966 does all that and for that reason is exceptional and almost miraculous.

The current state of European Competition Law is unfortunate as its theoretical construct is concerned. In our view, it is necessary to reform the Treaties, Article 101 and Article 102, to eliminate the errors of the Court, since the Court does not change its doctrine almost ever. Grundig-Consten Judgment misinterpreted art. 81 by misunderstandig the concept of “competitition” under the norm. It is rivalry among competitors which is protected under art. 81 and not autonomous behavior by firms. Coordination between firms is not the correct way to define competition under art. 101.1 but coordination between competitors. Therefore, intrabrand competition can be legally restricted since the corresponding agreements are not agreements between competitors. This error, legal and economic, has generated an errors’chain that has made the European Competition Law an "intellectual nonsense", devoid of any dogmatic or economic coherence.

A list of the subsequent errors made by the Court of Justice on the interpretation of Articles 101 and 102 TFEU include, at least, the following

1. Misunderstanding of the competition protected by article 101.1;

2. Erroneous interpretation of the meaning of the reference to “object or effect" in art. 101.1;

3. Erroneous interpretation of the term "agreement";

4. Erroneous distinction between cases to be tried under Art. 101 and to be tested under Art. 102

5. Incorrect ordering of rule (freedom of contract and business) and exception (prohibition of certain agreements), caused by a misapplication of the principle of effectiveness of EU law.

6. An unduly broad interpretation of Articles 101 and 102 of the Treaty;

7. Erroneous assessment of the relationship between the prohibition of art. 101 and fundamental freedoms 

8. The Court failed to acknowledge, from the beginning, that art. 101 and 102 of the Treaty were criminal rules imposing criminal-like sanctions to individuals and, therefore, that principles of criminal law, both substantive and procedural, had to be applied. The radical distinctiveness of art. 101 and 102 compared to the other provisions of the Treaty is still today not fully acknowledged by the Court.

9. Inconsistent application of Articles 101 and 102 and the merger control rules relating to qualification as dominant a company and

10. Incorrect application of art. 101.3, conceived as an exception to the prohibition of Art. 101.1 instead of as part of the definition of agreements that are prohibited).

Back to the basics is therefore unavoidable. The following text (in spanish) is a draft of a paper I’ve been writing for a couple of years. The ideas have been explained in several posts in this blog and in Competition Law conferences in Brussels, Madrid and Trento. A longer version of it will – presumably – follow.

Suiza reforma su normativa de defensa de la competencia para incluir los programas de cumplimiento normativo en el cálculo de las multas

Con Patricia Pérez Fernández

Suiza tiene una legislación en materia de Derecho de la Competencia que, a nuestro juicio, constituye un modelo que debería imitar Europa. Lamentablemente, va a reformarla para acercarla más a la europea. Un efecto desgraciado de la excesiva influencia que un Derecho muy malo, como es el Derecho europeo de la competencia, tiene sobre los Derechos nacionales en Europa.

Abuso por imposición de precios inequitativos

En síntesis, la conducta por la que CESA fue sancionada había consistido en imponer a sus clientes en las Islas Canarias, principalmente empresas del sector de la construcción, unos precios "no equitativos" para los productos (explosivos) que les vendía, aprovechando abusivamente su posición de domino en aquel mercado geográfico, en el que ostentaba la condición de distribuidor y comercializador único de explosivos (los precios doblaban los correspondientes en la Península y superaban los costes de la empresa en cuatro veces)

La Audiencia Nacional desestimó el recurso y el Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de mayo de 2013 contesta al recurrente en casación que si quería discutir los datos de hecho (relación entre precios y costes) debería haber pedido el recibimiento del pleito a prueba y haber aportado los informes periciales en esa fase (¡tremendo para el abogado!) y, aún así,

Información reservada y caducidad del expediente sancionador en infracciones de la Ley de Defensa de la Competencia

A menudo, la CNC, a consecuencia de una denuncia o de oficio, inicia averiguaciones para determinar si se ha producido una infracción de la Ley de Defensa de la Competencia. Esta fase se denomina, administrativamente, de “información reservada”. El objetivo de la misma es comprobar si hay indicios de la comisión de una infracción que justifiquen la apertura de un expediente sancionador. Como la Ley limita el plazo del que dispone la CNC para tramitar un expediente sancionador, la apertura de una “información reservada” permite a la CNC utilizar la totalidad del plazo para realizar la instrucción del Expediente y adoptar una Resolución en la que se sancione o no (aunque esto es inaudito, es decir, la CNC tiene a gala que jamás se dicta una Resolución en la que no se sancione a alguien) a las empresas investigadas.

Canción del viernes: Regina Spektor, Eet

Cuando los estatutos sociales eran interesantes

Este trabajo analiza cientos de contratos de sociedad comanditaria constituidas en Brasil a finales del siglo XIX y principios del siglo XX y analiza de qué modo los socios comanditarios (que eran limitadamente responsables por las deudas sociales) se protegían frente a su explotación por los socios colectivos (que eran los que gestionaban en exclusiva la empresa social) y cómo los socios colectivos se aseguraban que los comanditarios no iban a retirar su inversión a la primera de cambio. La sociedad comanditaria es el vehículo más utilizado en el mundo para instrumentar la inversión fuera de los mercados de capitales.

Si alguien tiene ahorros o un gran patrimonio y desea invertir en proyectos empresariales puede comprar acciones en bolsa, puede comprar participaciones en un fondo de inversión o puede participar en proyectos concretos convirtiéndose en socio comanditario. En España, el vehículo no se ha utilizado (o, quizá, los inversores españoles utilizan sociedades constituidas conforme al Derecho inglés) pero las LLP o Limited Liability Partnership son la forma societaria habitual a través de la cual los private equity recogen los fondos de los inversores. En Alemania, la figura se conoce como GmbH & Co KG.

Los mafiosos hacen cumplir los tratos recurriendo a la familia y a la violencia

En otra entrada recordábamos un trabajo de  Nowak, en el que se modelizan los mecanismos que pueden sostener la cooperación en un mundo sin Derecho: estos son el parentesco; la reciprocidad directa, la indirecta; la reputación y la reticularidad. La presencia de cualquiera de estos mecanismos en una relación entre seres humanos con suficiente intensidad hace un contrato “autoejecutable” en el sentido de que las partes tienen incentivos para cumplirlo voluntariamente. La forma de la reciprocidad o de la reputación o de la reticularidad puede incluir el empleo de la fuerza – violencia – contra los incumplidores. Cuanto más elevado sea el grado de confianza entre los miembros de un grupo, menor será la utilización de la violencia para asegurar el cumplimiento de las promesas. La simple amenaza de utilizarla será suficiente para evitar el incumplimiento. Si el grado de confianza es menor, será necesario utilizar más violencia para disuadir futuros incumplimientos.

El grado de cumplimiento de los contratos entre los mafiosos no parece muy elevado. Y es lógico que así sea porque no pueden recurrir al Derecho ni apelar a los valores morales que están detrás del cumplimiento de las promesas. Los mafiosos no llegan a viejos de manera que, de todos los mecanismos que sostienen la cooperación, solo son relevantes dos: el parentesco y la violencia (reciprocidad directa e indirecta).

El efecto Peltzman y los efectos de los errores sistemáticos en la calibración de los riesgos: los mercados no son eficientes ni irracionales. Son adaptativos

El “efecto Peltzman”, denominado así en honor del economista de la Universidad de Chicago Sam Peltzman (se basa) en un estudio empírico controvertido sobre el impacto de las normas que exigían el uso de medidas de seguridad en los automóviles tales como el cinturón de seguridad. Pelzman concluyó que esas reglas reducían escasamente el número de muertes en la carretera porque la gente ajustaba su conducta al incremento del nivel de seguridad conduciendo a mayor velocidad y más descuidadamente. Aunque en algunos casos, el número de víctimas entre los ocupantes de vehículos implicados en accidentes se redujo progresivamente, su análisis demostró que esta caída se compensaba casi completamente por el aumento de muertes de peatones y de accidentes sin víctimas mortales. Concluyó que los beneficios de las regulaciones que incrementaban la seguridad desaparecían como consecuencia de los cambios en la conducta de los conductores. Desde entonces, muchos estudios han extendido el de Peltzman y han analizado las nuevas medidas de seguridad como los airbags, los frenos ABS… En algunos casos estos estudios han confirmado y en otros refutado los resultados de Pelzman tras controlar otros factores tras como la medida en que se exigía el cumplimiento de esas medidas, la edad de los conductores, el tipo de carretera o el peso de los vehículos. Estos resultados mixtos no son sorprendentes si se tiene en cuenta que conducimos automóviles en contextos muy diversos. Mientras que alguien que usa su coche para ir al trabajo y tiene prisa puede aprovecharse de la mejora de seguridad para conducir más rápido y llegar antes a su oficina, tal razonamiento no puede aplicarse a un turista que ha alquilado un coche para recorrer una zona. En un estudio reciente del efecto Peltzman, Sobel y Nesbit (2007) investigan (un entorno) en el que no hay tantos factores cocausantes… y en el que no hay duda de que los conductores tienen como objetivo principal llegar a su destino tan rápido como sea posible: las carreras NASCAR. Su conclusión: <<Nuestros resultados confirman claramente la existencia de esa conducta compensadora en las carreras NASCAR. Los conductores conducen más arriesgadamente como respuesta al incremento de la seguridad de sus automóviles>>. Cuando el único objetivo es reducir el tiempo que se tarda en recorrer una distancia, parece perfectamente racional que un incremento en la seguridad induzca a los automovilistas a conducir más rápido…

La autoridad alemana de competencia publica nuevas directrices para el cálculo de las multas siguiendo la doctrina del BGH

Por Patricia Pérez Fernández

El Bundeskartellamt publicó a finales de Junio sus nuevas Directrices para la fijación de la cuantía de las multas, siguiendo la doctrina fijada recientemente por el Tribunal Supremo alemán de la que nos hacíamos eco en una anterior entrada.

Innovaciones jurídicas: los títulos a la orden y al portador entre los comerciantes judíos de la España medieval

@thefromthetree

Para que un crédito pueda circular (Daniel debe 1000 a Antonio y Antonio debe 1000 a Carlos, Antonio paga a Carlos cediéndole el crédito contra Daniel y extinguiéndose las dos deudas en el momento en que Daniel paga a Carlos) es imprescindible que el acreedor primitivo y cedente (Antonio) pierda cualquier derecho sobre el crédito una vez que lo ha cedido, es decir, hay que equiparar la cesión de un crédito con causa vendendi a la compraventa, de modo que el cesionario (Carlos) sea el titular absoluto del crédito y Antonio no pueda disponer de él una vez que lo ha cedido. Esto nos parece hoy obvio, pero no lo era hasta la Edad Moderna porque no estaba generalizada la creencia en el carácter circulante de los créditos.

Hasta la Edad Moderna, por el contrario, se consideraba que el cedente podía condonar el crédito al deudor con efectos liberatorios para éste incluso tras haberlo cedido. Esto es lógico si se piensa que el cesionario deberá ir a buscar su confianza allá donde la puso y reclamar al cedente cuando sea vea incapaz de cobrar el crédito.

Otra barrera a la circulación era la que exigía un documento independiente y añadido al que recogía el crédito (contra Daniel) en el que acreedor y cesionario (Antonio y Carlos) acordaran la cesión en lugar de la simple entrega del documento que recogía el crédito original.

Estas barreras a la circulación de los créditos no eran significativas en economías donde el Comercio no estaba desarrollado. Los créditos no circulaban ni eran empleados como medio de pago. Nacían para ser extinguidos y no “salían” de la relación que los originó. Al cesionario no le quedaba mas que una acción contra el cedente-acreedor para que le compensara por haber condonado el crédito.

La no fácil transmisión de participaciones en la sociedad profesional

En la Resolución de 13 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,

Se pretende la inscripción de una mera escritura de declaración de cambio de socios profesionales en una sociedad profesional mediante la elevación de público de un certificado en el que se indica que determinada persona, el 12 de julio de 2012, ha dejado de ser socia y que otra persona, el 3 de septiembre, adquirió la condición de socio.

El registrador considera que para ello es necesario que se aporten los correspondientes títulos notariales, debidamente autoliquidados, que contengan las pertinentes transmisiones, en las que consten la identidad de los vendedores, compradores y número de participaciones transmitidas y el consentimiento, por parte de todos los socios profesionales de la sociedad, a las compraventas producidas.

El interesado recurre alegando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012 que determina que la exigencia de documento público para la transmisión de participaciones sociales es sólo a efectos de prueba y de oponibilidad frente a terceros.

Negotiatio per servos communes: la compañía gestionada por esclavos

Resulta sospechoso que una economía tan evolucionada como la romana que inventó el Derecho tal como lo concebimos hoy, no dispusiera de instrumentos o instituciones jurídicas que permitieran el ejercicio del comercio por parte de grupos de personas garantizando algunas de las consecuencias jurídicas que hoy están generalmente accesibles a cualquiera mediante la utilización de los distintos tipos societarios. La obsesión por la revolución industrial como cesura quizá tenga algo que ver.

La societas romana era un acuerdo contractual que no proporcionaba a los socios ninguna ventaja en sus relaciones con terceros. No permitía separar patrimonios (el patrimonio de la societas, si existía, pertenecía en común a los socios); no permitía separar acreedores (no había acreedores de la societas, sino que éstos eran acreedores directos de los socios); no permitía identificar el patrimonio vinculado por los actos realizados en desarrollo de la actividad de que se tratase (los socios actuaban directamente y no podían vincular el patrimonio de los demás socios sino a través de las doctrinas generales como el mandato); no podían limitar la interferencia de los socios atribuyendo en exclusiva a un individuo el poder para vincular el patrimonio separado y no podían limitar la responsabilidad de los socios por las deudas generadas en relación con la actividad desarrollada en común.

Una concepción naturalista del Derecho (II): lo primero, fue la deuda y por qué el sobreendeudamiento es inevitable

Neither a borrower nor a lender be/ For loan oft loses both itself and friend/ And borrowing dulls the edge of husbandry/ This above all: to thine own self be true/ And it must follow, as the night the day/ Thou canst not then be false to any man.W. Shakespeare, Hamlet

Estoy empezando a leer el libro Morals and Markets de Daniel Friedman y Daniel McNeill. Tiene buena pinta y me sugiere lo siguiente.

Si tuviéramos que elaborar una lista de la aparición sucesiva de los contratos en el tiempo, habría que decir que lo primero fue la sociedad y con ella, el préstamo. A continuación, la permuta y, en fin, la compraventa.

Este orden temporal se corresponde con las tendencias innatas – genéticas – de los seres humanos desde el homo habilis hasta el homo sapiens. Cuentan los autores que los murciélagos vampiros, los que se alimentan de sangre, necesitan encontrar una fuente de alimento, al menos, cada tres días, de modo que si pasan tres días sin haber encontrado una vaca u otro animal al que puedan chupar la sangre, mueren. Cazan en grupo, y unos murciélagos tienen más suerte que otros y unos “pillan” una determinada noche y otros, no. De modo que el que no ha tenido suerte un par de noches seguidas, se aproxima a otro murciélago que ha tenido más suerte y le pellizca para “pedirle” que le ceda un poco de sangre. El pellizcado acepta, normalmente la petición y regurgita sangre para facilitársela al sediento. Según los estudiosos, esta conducta es una muestra de mutualismo entre los miembros de la misma especie. El donante de sangre se cubre, mediante esta conducta, del riesgo de ser él el que no consiga un nuevo aporte en los próximos días. Si el donatario ha tenido más suerte, podrá “reciprocar” y no morir de inanición.

Fotografía

Los seres humanos inician su aventura en la tierra en grupos o bandas de cazadores-recolectores. Estos grupos cazaban y recolectaban en grupo. No había especialización salvo por géneros (los varones cazaban y las mujeres recolectaban). Todos contribuían en la misma forma “al fin común” – la supervivencia del grupo – participando en las actividades de caza y de recolección. En un grupo así, lo normal es que no haya jerarquías, ni intercambios bilaterales entre los miembros del grupo. Adam Smith acertaba y se equivocaba cuando decía que los seres humanos somos los únicos animales que intercambian. El intercambio tiene que haber aparecido relativamente tarde en la evolución. La lógica de las relaciones económicas entre los miembros de las bandas de cazadores-recolectores debía de ser la del compartir, no la del intercambiar.

¿Por qué los pájaros alimentan a las crías del cuco?

Foto: Wikipedia

Este “altruismo” con las crías de otra especie resulta contraintuitivo puesto que no ayuda a maximizar la reproducción del pájaro que alimenta a la cría del cuco. La “racionalidad” de la conducta de los pájaros se explica si se distingue entre causas inmediatas y causas próximas.

Los pájaros han desarrollado un condicionamiento genético para una conducta que promueve la supervivencia de su especie: “alimenta a lo que haya en tu nido”. Esa conducta maximiza el número de crías que son alimentadas y, mientras sólo haya crías de tu especie – tus hijos – en tu nido, la conducta es perfectamente “racional” desde la perspectiva de los genes “egoístas” del pájaro. Otra especie – el cuco – desarrolla genéticamente la capacidad de colocar sus huevos en nidos de otras especies y esa capacidad favorece su reproducción porque a los genes de los pájaros “no les da tiempo” a desarrollar una respuesta genética que les lleve a modificar su conducta (“alimenta a lo que haya en tu nido siempre que se parezca a tí”). O sea, lo que hace el cuco es “manipular” en su beneficio un mecanismo que evolucionó genéticamente para maximizar las posibilidades reproductivas del pájaro.

Lo fascinante es que el éxito de los cucos les ha llevado a “refinar” su comportamiento y a emplear métodos mafiosos para asegurarse que los pájaros siguen alimentando a sus crías. Es decir, que los genes de los pájaros han evolucionado (o han aprendido) para percatarse de que están alimentando a los hijos de otro (los petirrojos, por ejemplo, que no sean capaces de percatarse, acabarán por desaparecer de la población porque no criarán ninguna cría propia y los petirrojos “más listos” se reproducirán más) y para arrojar del nido los huevos del cuco y los cucos han evolucionado para “castigar” a los que no “contribuyen” y “pagan” la mordida volviendo al nido donde dejaron sus huevos y destruyéndolo si el pájaro ha arrojado el huevo del cuco de éste. 

Dulzura

La causa inmediata de la dulzura es un sistema biológico que conecta la ingestión de ciertas formas moleculares con el centro del placer del cerebro. Esta causa inmediata no explica la dulzura en términos de ventajas o desventajas evolutivas. La causa última de la dulzura es el valor calórico del azúcar. Los humanos están diseñados para extraer energía de los alimentos; el azúcar es una fuente de calorías. Si pensamos en largos plazos, en términos evolutivos, las causas inmediatas o próximas y las causas últimas se conectan. La selección natural favorece aquellos mecanismos próximos que producen una conducta maximizadora. Aquellos animales a los que les gusta el sabor de los alimentos ricos en calorías tienen un éxito reproductivo mayor y, eventualmente, el mundo se llena de tipos que han desarrollado un sentido del gusto capaz de detectar calorías o, más precisamente, genes que generan un gusto por la dulzura. La evolución favorece los genes que producen placer en un organismo cuando consume cosas que son nutritivas

Terence C. Burnham, Toward a neo-Darwinian synthesis of neoclassical and behavioral economics