jueves, 21 de enero de 2016

¿Quién se suscribió a L’Encyclopédie?

Que hay correlación entre el capital humano de los miembros de una sociedad (su formación, sus habilidades…) y el nivel de desarrollo económico es obvio. Lo que resulta interesante de este trabajo es que sus autores tratan de determinar qué capital humano es más relevante en distintos estadios de desarrollo, sobre la intuición según la cual, en unas circunstancias, contribuye más al desarrollo económico que en un país existan élites con amplios conocimientos científicos y en otras, lo importante es disponer de amplias cantidades de mano de obra cualificada. Intuitivamente, parece que la amplitud de las élites es más relevante en los sectores “modernos” (en realidad, sólo es relevante en estos sectores) mientras que en los sectores económicos tradicionales, la formación de los trabajadores ordinarios debería ser más relevante: “Dado que el progreso tecnológico durante la revolución industrial se concentraba en el sector moderno, los conocimientos de esa élite deberían ser decisivos” para que la revolución se pusiera en marcha en un país concreto. De manera que la formación del trabajador medio debería estar correlacionada con los niveles de renta antes y después de la industrialización, dicha formación no debería estarlo con el crecimiento de esa economía.

Medir una cosa y otra no es fácil. Especialmente la primera. La segunda puede medirse por las tasas de alfabetización, años de escolarización de la población… La primera puede medirse hoy fácilmente porque se dispone de abundantes datos sobre doctores en ciencias o ingenierías, patentes, empresas tecnológicas etc.

Pero ¿cómo determinamos si en un país había una élite informada científicamente en el siglo XVIII o XIX? Los autores utilizan las suscripciones a L’Encyclopedie de Diderot-D’Alembert para medirlo y, para medir el desarrollo económico, el crecimiento de las ciudades. No cualquier edición de la Enciclopedia vale a tales efectos, porque las ediciones “in folio” eran un objeto de lujo por su edición y por sus destinatarios. Sin embargo, la realizada in Quarto, fue verdaderamente popular por su precio y su formato y alcanzó a amplias capas de la población más allá de los suscriptores porque se organizaron muchos actos públicos en torno a su lectura y discusión. La época se considera como una de las más brillantes de la Historia de Francia en lo que a los avances científicos y tecnológicos se refiere. Los autores citan numerosos ejemplos de científicos-tecnólogos-emprendedores como Lavoisier, Berthollet, el Duque de Orleans, Leblanc, Jean-Antoine Chaptal, o Dollfus-Ausset o Camille Beauvais (el primer fabricante industrial de seda). Y, cuando las innovaciones se producían en Inglaterra – como en la metalurgia – la élite francesa las importó rápidamente.

El interés por la cuestión proviene de la afirmación de la doctrina mayoritaria acerca de la escasa relevancia del nivel de formación de la población para explicar la Revolución Industrial. En Suecia no había analfabetos en 1800 y la revolución industrial llegó bastante más tarde que a Inglaterra o al Benelux. Siguiendo una hipótesis de Mokyr, los autores tratan de determinar si el capital humano fue relevante, pero no la formación del trabajador medio, sino la de las élites. Si disponer de amplias élites con formación científica y técnica fue una ventaja competitiva para sus países y se tradujo en un más rápido e intenso desarrollo económico en los tiempos de la Revolución Industrial.

Dado el nivel de la Enciclopedia, hay que suponer que sus suscriptores eran personas con cierta formación científica y cultural. La Enciclopedia Francesa tuvo más de 8000 suscriptores y, como se conoce el domicilio de los libreros locales que distribuían la Enciclopedia, puede compararse con las tasas de alfabetización de las zonas-ciudades correspondientes. No hay correlación. Pero sí la hay con el crecimiento de esas ciudades a partir de 1750: a más densidad de suscriptores, más crecimiento de la ciudad. También la estatura de los soldados está correlacionada con el volumen de suscripciones (son más altos los soldados franceses desde 1820 – pero no antes de 1750 -  en las ciudades donde había más suscripciones a la Enciclopedia) y, en general, el nivel de renta.

Además, se conoce la lista de suscriptores en algunas ciudades, y esas listas indican que la mitad de los de Besançon, por ejemplo, no eran ni nobles ni clérigos, es decir, eran burgueses, en concreto, el 17% del total eran profesionales, fabricantes o comerciantes y buena parte de los nobles eran, a su vez, hombres de negocios, lo que no es extraño si se tiene en cuenta que la Ilustración estuvo protagonizada, en parte, por nobles.

Se trata de comprobar si la presencia de una amplia capa de la población con esos conocimientos acelera el crecimiento económico en épocas en que éste es rápido. La formación del trabajador medio es importante en otro contexto, no en este:

“mientras que las habilidades del trabajador medio aumentan la productividad del trabajo tomando como dada una determinada tecnología, las cualidades emprendedoras de la élite generan crecimiento porque cambian la tecnología disponible… al interpretar los resultados, no estamos afirmando que la Enciclopedia generara conocimiento científico en las localidades donde vivían sus suscriptores… nuestro argumento es que estas élites empezaron a fomentar el crecimiento cuando el conocimiento técnico y científico devino económicamente útil y el progreso técnico se aceleró”.

Esas élites francesas eran capaces de entender las innovaciones procedentes de Inglaterra y aplicarlas localmente y eso se refleja en los datos: las “nuevas” empresas se formaban en mayor número en las regiones donde había mayor número de suscriptores a la Enciclopedia.

De modo que la conclusión es que disponer de élites suficientemente amplias con conocimientos científicos y tecnológicos es una bendición para el desarrollo económico cuando éste depende de la aplicación de nuevas técnicas y tecnologías. El crecimiento económico no puede lograrse si no existen esas élites. Bueno, sí, convirtiendo al trabajador medio en un tecnólogo o científico, lo que parece inalcanzable aunque el hecho de que en Alemania, buena parte de la innovación se produzca en el seno de empresas medianas y pequeñas y que en las innovaciones se vean envueltos trabajadores que no pertenecen al departamento de I+D indica que esas “élites” pueden ser de gran tamaño y alcanzar a grupos de trabajadores que carecen incluso de un título universitario.

A propósito: nunca se ponderará bastante el cambio que trajo la Ilustración: el conocimiento no debía mantenerse en secreto, sino difundirse y alcanzar a toda la Sociedad. No hubo una época en la Historia en la que la Humanidad demostrara un mayor amor por la humanidad.

Mara P. Squicciarini, Nico Voigtländer, Human Capital and Industrialization: Evidence from the Age of Enlightenment

miércoles, 20 de enero de 2016

“Iguales al nacer pero criados por separado”

Matt Ridley ha publicado una columna en el WSJ en la que resume un libro reciente sobre los gemelos univitelinos que son educados en familias distintas. Este tipo de gemelos son una bendición para los que investigan en qué medida el carácter y la inteligencia son producto de la “naturaleza” o del “entorno” (nature vs. nurture). Porque, en el caso de los gemelos univitelinos o monocigóticos el cigoto se forma por la unión de un óvulo y un espermatozoide que tras la fecundación se divide para crear dos embriones…. Los bebés que surgen de esta fecundación llevan la misma información genética.

Hoy, no hay duda de que la inteligencia se hereda, lo que habla, si cabe, todavía más en favor de redistribuir la riqueza producida en una sociedad puesto que refuerza la idea de que lo que uno consigue en la vida se debe, en su inmensa mayor parte, a la suerte. A la suerte de haber nacido en un país rico y no en uno pobre, a la suerte de haber nacido blanco en lugar de negro, a la suerte de haber nacido varón en lugar de mujer, a la suerte de haber nacido inteligente en lugar de torpe. Incluso a la suerte de haber nacido trabajador en lugar de tener gusto por la pereza. En la medida en que el carácter y la inteligencia se expliquen, en mayor medida, por la herencia genética, más justificación habrá para corregir los resultados de tales diferencias en el status y los derechos de los individuos.

Pues bien, nos cuenta Ridley que, tras decenas de estudios, los resultados son seguros: dos gemelos univitelinos críados por separado (en distintas familias) “se parecen más” en su nivel de inteligencia entre sí que dos mellizos (gemelos bivitelinos o dizigóticos), que dos hermanos, que padre e hijo etc: “nada excepto la genética puede explicar esta jerarquía de resultados”. Pero lo sorprendente viene a continuación: esta afirmación sólo se sostiene para gemelos críados en familias “no pobres”. ¿Por qué? Porque ser pobre te hace menos inteligente. Es decir, junto a la herencia genética, hay otro factor muy relevante en el nivel de inteligencia: no haber tenido privaciones durante el embarazo y en los primeros años de vida te proporciona la inteligencia que te hayan transmitido tus padres. Pero un nivel significativamente inferior al heredado si te has críado en medio de la miseria.

La buena noticia es que lo único relevante es que el crío haya sido atendido y bien alimentado durante el embarazo y durante los primeros años de vida. Eso significa que el objetivo de eliminar la pobreza es más urgente e importante si no queremos añadir injuria al insulto de que sigan existiendo pobres en un mundo tan productivo y bien abastecido como el nuestro. Porque al privar al niño de la alimentación y cuidados necesarios, le estaremos privando de la principal herramienta que le dejaron sus padres para desarrollarse como individuo: su inteligencia.

martes, 19 de enero de 2016

¿Qué acción ejercita la víctima de un cártel o de un abuso de posición dominante cuando reclama el sobreprecio pagado?

"it is not the infringement of the contractual obligations that give rise to the injury, but rather the fulfilment of the contractual obligations".

Niels Wahl, Abogado General TJUE

Esta pregunta puede ser contestada en muchas páginas pero también puede contestarse brevemente. Debe aclararse, antes de hacerlo, que la cuestión no está resuelta por el Derecho de la Competencia. Lo que el art. 101.2 TFUE ordena es la nulidad del acuerdo de cártel (conforme al derecho nacional no hay duda de que se trata de un contrato contrario al orden público económico art. 1255 CC).

La respuesta es que no se trata de una acción de cumplimiento del contrato ni de incumplimiento contractual (o sea, la víctima del cártel o del abuso no está pidiendo al cartelista o al dominante que cumplan el contrato que firmaron, esto es, el contrato a través del cual se trasladó el sobreprecio por el cartelista al cliente o el contrato a través del cual el dominante explotó a su cliente). Se trata de una acción indemnizatoria basada en que el contrato es nulo. O, si el que reclama no es cliente directo del cartelista, una acción claramente extracontractual basada en que el cartelista o el dominante cometió un tort, es decir, causó un daño que la víctima del cártel o del abuso no tiene por qué soportar.

El contrato con el cartelista es nulo porque el cartelista empleó dolo y el cliente tenía derecho a creer que el precio pactado era el precio de mercado, que no había sido manipulado mediante el acuerdo colusorio. Y lo propio en el caso del dominante: el dominante tiene obligación de comportarse como si estuviera sometido a competencia efectiva, de modo que sus contrapartes tienen derecho a exigirle (deber de buena fe) que las condiciones del contrato reflejen las que habrían pactado partes cuando ninguna de las dos disfruta de una posición dominante en el mercado.

Pues bien, de acuerdo con las reglas sobre el dolo – en el caso del cartelista – el contrato en el que una de las partes emplea dolo es anulable y la parte que ha sufrido el dolo puede exigir tanto la restitución de las prestaciones – se aplican las normas de la nulidad – como la indemnización de los daños o la restitución del sobreprecio en el caso de dolo incidental, es decir, de engaño cuando, de haber conocido la realidad, la contraparte habría seguido interesada en celebrar el contrato pero no habría pagado el precio que pagó.

En el caso del contrato celebrado con el dominante que abusa de su posición para imponer condiciones explotadoras a la contraparte, la norma aplicable es el art. 7.2 CC: la adopción de las medidas necesarias y adecuadas para terminar con el abuso. Como el efecto del abuso se ha reflejado en condiciones peores para la contraparte de las que habría obtenido si el mercado no estuviera distorsionado por la presencia de una empresa dominante, el juez debe condenar al dominante a indemnizar a la contraparte en la diferencia.

Canción del viernes en martes y nuevas entradas mercantiles en Almacén de Derecho "Hey Soul Sister", Train





La emisión de obligaciones por una sociedad limitada

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la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial ha liberalizado la emisión de obligaciones por parte de sociedades limitadas.

Hasta su promulgación, las sociedades limitadas tenían vedada la financiación mediante la emisión en masa de títulos de deuda. Esta restricción procede de la ley de limitadas de 1995, una ley con la que nos hemos metido mucho en este blog porque los que la redactaron no parecían tener más interés que el de asegurarse de que la limitada no se parecía demasiado a la anónima o a la sociedad colectiva. El resultado fue una de las leyes de sociedades limitadas más restrictivas de Europa en lo que a la libertad contractual se refiere y en cuanto a las herramientas jurídicas a disposición de los socios para gestionar su empresa como  tuvieran por conveniente con el inconveniente añadido de que las pesadas cargas de gestión (registro mercantil) de las sociedades anónimas se extendieron a las pequeñas y medianas empresas. Si se quiere reducir los costes de emprender y de ser empresario en España, un buen lugar para empezar a hacerlo es “liberalizar” el régimen de la sociedad limitada, tanto ad intra como en sus obligaciones formales.

La restricción, por lo demás, no tenía otro efecto que el de obligar a la sociedad limitada a transformarse en sociedad anónima cuando se preveía que se iba a recurrir a esta forma de financiación. Se justificaba en la idea – puramente dogmática – de que si una sociedad limitada no podía emitir valores representativos de su capital (las participaciones sociales no son títulos-valor ni pueden representarse de esta forma), tampoco deberían poder emitir valores representativos de deuda. Pero no hay ninguna justificación para tal extensión de las restricciones en materia de capital a la deuda. La razón es simple de explicar. La prohibición a las sociedades limitadas de emitir títulos-valor representativos del capital social se explica porque no se quiere que tales derechos de participación circulen fácilmente. Normalmente, los socios de una limitada se han elegido recíprocamente y, por tanto, su voluntad hipotética es la de que las participaciones no puedan negociarse en mercados ni transferirse por la mera entrega o endoso. Pero esta justificación no alcanza a la emisión de deuda. Si así fuera, tampoco las sociedades anónimas no cotizadas deberían poder emitir deuda.

Jaime Pereda ha publicado un pequeño y cuidado estudio de estas novedades y, como dice, la regulación previgente era contradictoria valorativamente:

¿Cómo se puede comprender que las sociedades de responsabilidad limitada no pudiesen emitir ni garantizar obligaciones pero que sí estuviesen facultadas para endeudarse sin límite a través de la obtención de financiación bancaria?

Algún malvado podía pensar que la restricción se había establecido para favorecer a la banca reservando el negocio de financiación de PYMES a los bancos.

El coste de estas restricciones para la economía es obvio: si se afirma que las empresas dependen en exceso de la financiación bancaria y que debe desintermediarse el mercado correspondiente, nada mejor que permitir a cualquier empresa apelar al ahorro de terceros para financiarse. En la medida en que no haya asimetrías importantes de información entre el deudor y los financiadores, volenti non fit iniuria y podemos deducir que estas transacciones benefician a las dos partes.

La reforma de la LSC no es suficiente si los títulos de deuda – obligaciones – están destinados a ser negociados en un mercado secundario, es decir, el que ha prestado dinero a la sociedad limitada puede recuperar su crédito, simplemente, vendiendo la obligación. De ahí que haya sido preciso reformar también la Ley del Mercado de Valores (para simplificar la emisión y acceso a la cotización de estos valores). Igualmente, había que reformar las normas fiscales para equiparar el tratamiento de estas obligaciones con independencia de que la sociedad emisora fuera o no cotizada.

El juicio global del autor es positivo.

esta norma ha abierto los mercados internacionales de deuda a las sociedades españolas no cotizadas sin necesidad de incurrir en un sobrecoste muchas veces inasumible —i. e., sin aplicar la elevación al íntegro (gross-up)
al importe de la retención que debía ser practicada a los inversores no residentes en España— o de acudir a estructuras de emisión altamente complejas y caras de mantener. Debe tenerse en cuenta que el efecto del gross-up, con retenciones del 19 %, aumenta el coste de la financiación en un 23,45 %. En circunstancias donde el acceso a la financiación bancaria es limitado, la posibilidad de emitir obligaciones sin aumentar el coste de la financiación de forma tan notable tiene una grandísima trascendencia para las empresas españolas.

La reforma se ha ejecutado derogando el art. 402 LSC. De modo que, ahora, es aplicable también a las sociedades limitadas el art. 401 LSC.

La otra pieza de la reforma trata de garantizar la protección del capital. De manera que si una sociedad limitada emite obligaciones, y mientras éstas no estén amortizadas, los aumentos de capital que se produzcan en la SL mediante aportaciones no dinerarias, quedan sometidos a la regulación de las sociedades anónimas, no al régimen, más liberal (no se requiere informe de experto independiente que verifique que el valor de los bienes aportados cubren la cifra de capital aumentado) de las sociedades limitadas, incluido el art. 72 LSC (adquisiciones onerosas que el autor llama “aportaciones no dinerarias encubiertas”) porque, indudablemente, es una norma de protección de la íntegra formación del capital social. El autor resuelve la duda en la interpretación de esta remisión al régimen de las sociedades anónimas en el siguiente sentido:  “solo será necesario cumplir con los requisitos de las aportaciones no dinerarias encubiertas durante los dos años posteriores al otorgamiento de la escritura de emisión (de las obligaciones)”

Las mismas reglas deben aplicarse, según el autor, al caso de fusión en la que la absorbente sea una sociedad limitada pero no al supuesto en que una sociedad limitada no haya emitido obligaciones pero las haya garantizado.

La libertad de emisión no se extiende a la emisión de obligaciones convertibles, lo que el autor no encuentra justificado. A nuestro juicio, la justificación es la que se ha expuesto más arriba: los títulos representativos del capital – o títulos que están dirigidos a convertirse en participaciones – de una sociedad limitada no pueden ser valores negociables.

Se ha eliminado también el límite máximo de emisión del art. 405 LSC que ya había dejado de estar en vigor para las sociedades anónimas y comanditarias por efecto de la disposición adicional 2ª de la Ley 10/2014

En cuanto al art. 411 LSC parecería que carece de sentido una vez que se ha eliminado el límite de emisión y, en todo caso, no se aplica a las anónimas y comanditarias por efecto de esa misma Disp. Adic. 2ª L 10/2014. El autor critica que se haya sustituido ese límite – para las limitadas – por el previsto en el art. 401.2 LSC (doble de los recursos propios, criterio que también critica por no ser un criterio jurídico-societario sino contable) excpeto que la emisión esté garantizada. De nuevo, en su opinión, este límite sólo se aplica a una sociedad limitada que emita obligaciones pero no a la que, simplemente, garantice el pago de las obligaciones emitidas por otra sociedad.

Como ya resultaba del derecho previgente, corresponde, según el art. 406 LSC, al órgano de administración, la competencia respecto de las decisiones necesarias para emitir las obligaciones y ponerlas en circulación. Y, en cuanto al comisario de los obligacionistas, se simplifica su nombramiento y se facilita su sustitución por la sociedad emisora (art. 421 LSC) asi como se aligera el funcionamiento del sindicato de obligacionistas (art. 423 y ss LSC). En fin, se deroga expresamente el malhadado art. 410 LSC que establecía el orden de prelación entre emisiones.

El trabajo se cierra con el análisis de la norma de conflicto.

Este tipo de trabajos es el que deberían realizar los abogados y demás profesionales con curiosidad intelectual. Son trabajos hacederos por alguien que está muy ocupado despachando asuntos de sus clientes. Se refieren a temas en los que el abogado es un experto. Son útiles, están “pensados”, resuelven dudas interpretativas (o avanzan interpretaciones plausibles) e informan de manera clara al público sobre una novedad legislativa, en lugar de imitar lo peor de la academia jurídica lanzando “ladrillos” sobre el respetable sin conmiseración.

Jaime Pereda, Régimen Jurídico de la Emisión de Obligaciones: Principales Novedades Introducidas por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial

La Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal

La disposición adicional 4ª de la Ley Concursal intenta favorecer la reestructuración de las deudas de una compañía incentivando la conversión de créditos en capital. Tal conversión se lleva a cabo, de acuerdo con las normas societarias, típicamente a través del aumento de capital por compensación de créditos. Y aquí

Tal aumento no requiere que la sociedad, previamente, proceda a reducir el capital para enjugar las pérdidas (si se encuentra en situación preconcursal, eso será lo normal). La reducción previa del capital es necesaria para garantizar al acreedor que convierte su crédito en acciones o participaciones que recibe lo “justo” a cambio de su aportación, porque, si no se procede a la reducción previa de capital, su aportación beneficiará a los demás accionistas. En otros términos, el aportante recibiría acciones que valen menos – nominalmente – del valor de su aportación. Es la situación contraria al aumento de capital sin prima (las nuevas acciones se emiten por su valor nominal) cuando la sociedad tiene reservas. Si las nuevas acciones se emiten por su valor nominal, el nuevo socio “recibiría” parte de las reservas acumuladas que son de los antiguos socios. Pereo, volenti non fit iniuria de manera que si el nuevo socio – en el caso de que la sociedad haya incurrido en pérdidas que hayan dejado el patrimonio social por debajo de la cifra de capital – acepta, nada obliga a la sociedad a reducir previamente el capital. Lo único que habrá que comprobar es que tras el aumento por compensación de créditos la sociedad ha salido de la causa de disolución en la que se encontraba, esto es, que el patrimonio social cubre todas las deudas y, al menos, dos tercios de la cifra de capital.

En cuanto al valor que deba atribuirse al crédito que el acreedor convierte en capital, se discute si debe aportarse por su valor nominal o por su valor de mercado (que es, necesariamente inferior porque, dada la situación patrimonial de la sociedad, la probabilidad de que se cobre en su integridad no es de 1). Díaz Moreno señala, correctamente, que en este tipo de aumento de capital (art. 301 LSC) no hay que encargar a un experto independiente la valoración del crédito, lo que es una señal inequívoca que el legislador ha señalado el valor contable (según resulta de la contabilidad de la sociedad) como el relevante (no así cuando se aporta un crédito contra un tercero). Lo cual es, además, conforme con la mejor doctrina que considera los aumentos de capital por compensación de créditos como aumento dinerario (aunque la doctrina mayoritaria, a efectos de si existe o no derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas, dé una respuesta negativa).

En efecto, desde el punto de vista de la compañía lo que ha de evaluarse es lo que «recibe» como contravalor de las acciones emitidas o de las participaciones creadas. Y en este sentido deber recordarse que la eliminación de una deuda aumenta el patrimonio neto en la misma medida en que lo haría el ingreso de elementos en el activo por un importe equivalente. Resulta entonces que la atribución patrimonial obtenida vale para la sociedad exactamente el importe de la suma que ha dejado de constar en su pasivo, es decir, el importe del crédito extinguido (porque es en esta precisa medida en la que mejora su situación financiera). Por tanto, lo único que ha de hacerse es precisar cuál es el importe de esta liberación de la deuda y cuál es el correspondiente incremento del patrimonio neto, lo que estará determinado en la contabilidad de la sociedad deudora (al margen de su situación económica). Nótese, en efecto, que, con independencia del valor que el crédito «compensado» pueda tener en el mercado (superior o inferior a su valor contable), su titular siempre puede, al vencimiento, exigir su importe –no su valor razonable- del deudor. De manera que, para éste, el valor de la aportación coincide con el valor contable del pasivo exigible que desaparece

En cuanto a las reglas especiales para la adopción del acuerdo de aumento de capital, la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, se facilita la adopción del correspondiente acuerdo reduciendo las mayorías exigibles de acuerdo con la LSC. En caso de sociedades limitadas, de la mayoría absoluta del capital suscrito a la mayoría absoluta de las participaciones presentes o representadas siempre que representen al menos 1/3 del capital social. En relación con la sociedad anónima, no hay diferencias en la mayoría exigible (y no hay infracción de la 2ª Directiva). Y, para ambos tipos societarios

Dado el patente propósito de favorecer estas operaciones de capitalización que inspira a la Ley 17/2014 seguramente debe entenderse que tampoco serán aplicables (en las operaciones de capitalización contempladas en el marco de acuerdos de refinanciación homologados) los preceptos estatutarios que requieran un porcentaje de votos superior al indicado en el artículo 198 de la Ley

Además, se tienen por cumplidos los requisitos de liquidez y exigibilidad de los créditos respecto de los pasivos financieros. Es decir, se deroga, para las situaciones a las que se refiere la disposición adicional 4ª LC, las reglas del artículo 301 LSC

La cuestión más problemática es si se puede imponer a un acreedor la conversión de su crédito en capital. La respuesta obvia es que no. Constituye una intromisión muy grave en la esfera jurídica del acreedor. El legislador, consciente de que estaría imponiendo una obligación de inversión que habría que calificar, fácilmente, de inconstitucional, ha incentivado la conversión del crédito en capital a través de las reglas concursales:

«Los acreedores que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo podrán optar entre la conversión de deuda en capital o una quita equivalente al importe del nominal de las acciones o participaciones que les correspondería suscribir o asumir y, en su caso, de la correspondiente prima de emisión o de asunción. A falta de indicación expresa, se entenderá que los citados acreedores optan por la referida quita»

Al respecto, dice el profesor de la Universidad de Sevilla:

lo lógico habría sido fijar una quita de una magnitud del orden del descuento sufrido por los demás socios (más el importe de la prima de emisión). Sin embargo, es cierto que si éste fuera el sentido de la norma no se llegaría a crear un incentivo realmente poderoso para que los acreedores optaran por la capitalización (que, atendiendo al espíritu de la reforma, es probablemente lo que pretende la Ley). Y claro, si se sigue literalmente lo que la Ley dice, el «estímulo» para consentir la conversión puede llegar a ser considerable (tanto mayor cuanto menor sea el descuento): si en el aumento corresponden a un acreedor acciones o participaciones por un nominal equivalente, por ejemplo, al 85 por 100 del valor contable de su crédito, la decisión de no capitalizar supondrá para él la pérdida inmediata de dicho porcentaje de su activo (¡y no digamos nada si se hubiera acordado atribuir acciones o participaciones exactamente por el valor de los créditos!)… Obsérvese, sin embargo, que el incentivo será menor precisamente a medida que la diferencia entre el importe del crédito y el valor nominal de las acciones o participaciones a recibir vaya incrementándose.

Alberto Díaz Moreno, Sobre el aumento de capital por compensación de créditos (reflexiones al hilo de la disposición adicional 4ª de la Ley Concursal)

Revista de Derecho Patrimonial 38 Septiembre - Diciembre 2015

domingo, 17 de enero de 2016

¿Qué ocurre cuando pones a una docena de adolescentes listísimos a discutir sobre cómo debería ser la educación?



Foto: Philippe Ulliac

Que dicen cosas interesantes. Sobre todo relativas a cómo debe cambiar la educación en un mundo en el que todo el conocimiento disponible está a un click.

La primera: “los que ahora son adolescentes exigen que su aprendizaje sea muy personalizado”, es decir, que esté orientado a “sus intereses” que puedan elegir y que el ritmo de aprendizaje se acompase a tales intereses y elecciones. Esto no es expresión de egoísmo – dice el autor - sino de clarividencia respecto a que, en un mundo cada vez más especializado, hay que saber mucho de algunas cosas para desarrollarse como persona que aporte algo a la Sociedad.
“Con 4.700.000.000 páginas de información disponible en la red, el mayor desafío para los estudiantes, hoy, es desarrollar las capacidades que les permitan orientarse, valorar y sintetizar información”.
La enseñanza debería organizarse menos en torno a los exámenes y más en torno a proyectos en cuya ejecución los estudiantes puedan desarrollar la capacidad para resolver problemas y cooperar con otros. Proyectos que se extienden en el tiempo y que obligan a abordar problemas complejos.

Los cursos online no son la solución: “son estupendos para especialistas ya formados, pero no para los principiantes”. No creo que lo sean ni siquiera para los especialistas ya formados, en el sentido de que la propia red proporciona miles de niveles de agregación diferente de contenidos respecto de cualquier tema que pueda ser de interés para un especialista que quiere ponerse al día en un tema concreto. Inténtenlo, por ejemplo, en relación con la “responsabilidad social corporativa”. Los cursos online no se adaptan a estos adolescentes tan listos porque no van dirigidos a autodidactas y si algo caracteriza a los niños y jóvenes más inteligentes es que su curiosidad y su capacidad intelectual les llevan, por sí solos, a sintetizar la información relevante y a descubrir las cuestiones que consideran más interesantes.

viernes, 15 de enero de 2016

Acciones individuales y acciones colectivas en materia de cláusulas predispuestas abusivas




El Abogado General MacieJ Szpunar  ha publicado sus Conclusiones en el asunto ADICAE.

El caso es espectacular. Hemos hecho referencia ya en algunas ocasiones al dudoso papel que juegan, a menudo, las asociaciones de consumidores. No es que algunas de ellas sean, en realidad, despachos de abogados que tienen “en su corazón” un ánimo de lucro y no un ánimo de proteger a los consumidores más desvalidos. Es que, otras, están gobernadas por lunáticos que, en lugar de apuntarse a un reality, se dedican a realizar actos públicos a mayor gloria de sus dirigentes. Una llamada a la racionalidad y a la modestia parece venir a cuento,

El asunto se refiere a la demanda colectiva presentada por ADICAE para que se declare por los tribunales que la cláusula-suelo es abusiva. Se pretende que la sentencia correspondiente tenga eficacia general, lo que ha servido como excusa para que los demandados en acciones individuales (los bancos que incluyeron la cláusula-suelo en sus contratos de préstamo hipotecario) aleguen prejudicialidad para paralizar dichas demandas individuales.

El Abogado General comienza recordando que la Directiva 13/93 trata de proteger a los consumidores frente a la inclusión, en sus contratos con un empresario, de cláusulas abusivas. Es decir, el objetivo principal de la Directiva es proteger a cada consumidor individual frente al daño que pueden sufrir cuando, en contra de las exigencias de la buena fe, los empresarios aprovechan el carácter prerredactado de las cláusulas para desequilibrar el contrato a su favor. Por tanto, el principio de efectividad exige a los ordenamientos nacionales que atribuyan a los consumidores, individualmente considerados, acciones judiciales para reclamar la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas. Como refuerzo de la efectividad de tal objetivo legislativo, pueden preverse (deben preverse, quizá) acciones colectivas, pero las acciones colectivas son siempre accesorias y no pueden obstaculizar el ejercicio de las acciones individuales. Dice el Abogado General:
la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros la obligación de introducir en su ordenamiento jurídico, por un lado, con carácter principal, acciones individuales, con el fin de que pueda invocarse el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, y, por otro lado, con carácter complementario, (28) acciones colectivas de cesación, las cuales no pueden sin embargo sustituir a las acciones individuales ni obstaculizarlas.
Y añade que este carácter complementario de las acciones colectivas se explica porque el objeto de las mismas no es asegurar que a un consumidor no se le exige el cumplimiento de una obligación o no se le priva de un derecho porque el empresario haya incluido en el contrato una cláusula abusiva. Por tanto, las acciones colectivas “de cesación” no tienen por objeto realizar un control “concreto, como exige la Directiva 93/13 en las acciones de las que sea parte un consumidor individual, sino que únicamente se lleva a cabo un control abstracto y general del posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales”.

El carácter central de las acciones individuales se refleja en la apreciación de oficio por el Juez del carácter abusivo y en la subordinada posición negociadora (derivada del carácter prerredactado de las cláusulas) en la que se encuentra el consumidor, situación en la que no se encuentra la asociación de consumidores que interpone una demanda colectiva en la que pide que se declare la nulidad de una cláusula en abstracto. Ojo, dentro de las demandas colectivas, deben equipararse a las individuales las que se presentan por parte de un grupo de consumidores que actúan, cada uno de ellos, en su propio interés en no sufrir daño en su patrimonio como consecuencia de la cláusula abusiva. En estos casos, la asociación no es más que un representante de un número más o menos grande de consumidores individuales e individualmente afectados por la cláusula.

Continúa el Abogado General analizando la relación entre las acciones individuales y las colectivas para concluir
Por tanto, de esta jurisprudencia se desprende que, en el contexto de la Directiva 93/13, entre la acción colectiva de cesación y las cláusulas concretas que vinculan a los consumidores debe existir una relación que resulte favorable a los consumidores, y no una relación que obstaculice las acciones individuales o que imponga la substitución de estas últimas por acciones colectivas de cesación.
Así las cosas, la cuestión es si el art. 43 LEC – prejudicialidad civil – es contrario a la Directiva 13/93 en cuanto que obligase a entender que las demandas individuales de los consumidores debieran verse afectadas por la aplicación de dicho precepto cuando, por parte de una asociación de consumidores, se hubiera presentado una demanda colectiva que pide, en abstracto, la declaración de nulidad de la cláusula abusiva cuya anulación es también el objeto de la demanda individual.

Y concluye – con razón – que si hay que interpretar el art. 43 LEC en el sentido de que las acciones colectivas tienen eficacia suspensiva de las acciones individuales, entonces, el art. 43 LEC es contrario al principio de efectividad de la Directiva porque, un instrumento complementario y reforzador de la protección de los consumidores como son las acciones colectivas se convierte en un instrumento que debilita dicha protección al obligar a los consumidores individuales a esperar a la completa tramitación del pleito colectivo que, al ser de una enorme complejidad y dada la inidoneidad del proceso civil para su tramitación, alarga la satisfacción del interés de los consumidores individuales a que se elimine de sus contratos la cláusula abusiva y a recibir la indemnización correspondiente (o la restitución de las cantidades indebidamente pagadas como sucede en el caso de la cláusula-suelo)
que la interpretación de la normativa procesal controvertida que admite la prejudicialidad civil y, en consecuencia, la suspensión de la acción individual hasta que recaiga sentencia firme en la acción colectiva, imposibilita o dificulta en exceso el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.
(la negrita es del propio Abogado General). Subraya así el Abogado General que no cree que el problema sea el art. 43 LEC (sería alucinante que una norma que debe de existir en todos los derechos nacionales como la que establece el supuesto de hecho de la prejudicialidad civil fuera contraria al Derecho Europeo) sino una interpretación del mismo que condujera a concluir que deben suspenderse por prejudicialidad los juicios individuales en los que se ventile el carácter abusivo de la cláusula-suelo.

El Abogado General da algunos argumentos interesantes.

En particular, el que tiene que ver con la contradicción de valoración que supone, por un lado, que el juez deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula predispuesta y que, por otro, deba suspender dicho análisis si se ha presentado – por ¡terceros! que no son parte del pleito – una demanda colectiva.

También señala – acertadamente – que tal suspensión es incompatible con el respeto por los derechos individuales del consumidor. Si el consumidor, a pesar de ser consciente de que la cláusula es abusiva, decide no ejercer sus derechos (porque son, eso, derechos potestativos) y no reclamar la nulidad de la cláusula, ¿puede la actuación de un tercero – la asociación de consumidores – privarle de ejercer sus derechos como le venga en gana? Si la acción colectiva lo es en sentido estricto, es decir, la asociación de consumidores no defiende los intereses “difusos” de los consumidores sino los derechos de consumidores individuales que se agrupan para demandar, con más razón: cualquiera de ellos debe poder retirarse de la demanda colectiva y ejercitar sus derechos individualmente. Esto es elemental a la luz del art. 24 CE.

Su conclusión (es interesante como la formula para evitar dar la impresión de que un precepto procesal tan genérico como el art. 43 LEC pueda ser considerado contrario a la Directiva, por eso hemos subrayado algunas expresiones con la intención de que se comprenda qué es lo que está diciendo el Abogado General en términos positivos: que el 43 LEC sería contrario a la Directiva si se interpretara en el sentido de que obliga a suspender los pleitos individuales o si “somete” los derechos del consumidor individual a la acción colectiva
habida cuenta del principio de efectividad, el artículo 7 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa procesal nacional, como la controvertida en los litigios principales, que permite decretar, debido a la prejudicialidad civil, la suspensión de una acción individual incoada paralelamente a una acción colectiva de cesación hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento colectivo, a condición de que, por un lado, tal suspensión no sea obligatoria ni automática, y, por otro lado, el consumidor afectado pueda desvincularse de la acción colectiva.

jueves, 14 de enero de 2016

Sociedad nula o de hecho

Solo un recordatorio. Creo que no la explicamos bien. La doctrina de la sociedad nula o de hecho tiene dos elementos. El primero es que implica limitar las causas de nulidad, es decir, actúa sobre el supuesto de hecho de la nulidad e implica que, a diferencia de los demás contratos, no puede declararse la nulidad de una sociedad por las mismas causas por las que puede declararse la nulidad de un contrato de compraventa, por ejemplo. Solo por las causas del art. 56 LSC.

El segundo es que la doctrina implica, además, limitar las consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad. En el caso de que se produzca el supuesto de hecho del art. 56 LSC (se dé alguna de las causas de nulidad listadas en dicho precepto), la consecuencia jurídica no será la restitución recíproca de las prestaciones – que es lo que prevén los artículos 1300 y ss CC – sino la disolución y liquidación de la sociedad.

Por último, la doctrina de la sociedad de hecho no se aplica (y rigen las reglas de la nulidad plenamente y, por tanto, no se aplica el art. 57 LSC) cuando su aplicación conduzca a la vulneración de una norma imperativa de mayor valor que la protección de la seguridad del tráfico. Me refiero a los casos en los que la causa de la nulidad sea, por ejemplo, que la sociedad se constituyó para un fin delictivo o que el socio logró hacerse con la mayoría del capital a la constitución mediante la comisión de un delito (apropiándose indebidamente de las acciones o estafando a los consocios). En estos casos, deberán aplicarse las normas penales o de orden público infringidas en su integridad y habrán de seguirse, para el contrato de sociedad, las consecuencias que garanticen la integridad de la norma de orden público infringida.

martes, 12 de enero de 2016

“A cambio, yo me comprometo a trabajar para tratar de hacer la tarta más grande, que es de lo que se trataba esto”

 

La autoevaluación que publiqué el otro día era de una alumna. Esta es de un alumno. Queda claro que las chicas, ceteris paribus, se infravaloran y que los chicos, también todo lo demás igual, tienen la autoestima más alta, por decirlo suavemente.

“Frente al inmovilismo y el unilateralismo, nuestro camino es la fraternidad. ¡Junts guanyarem el canvi!”

Pablo Iglesias

“Someter la toma de ciertas decisiones al voto mayoritario genera unos riesgos tremendos de fractura del grupo”

Primera clase de Derecho de Sociedades

Tengo que reconocer que he disfrutado con esta asignatura, tanto por contenido en general como por la organización de la misma en particular.

Para un alumno más interesado en la parte empresarial que en la jurídica de su carrera y al que le da un poco de urticaria el enfoque paternalista de Derecho del Trabajo, estudiar cómo favorecer el comercio y la generación de riqueza parece, priori, algo interesante. Así me lo habían anticipado mis conocidos de cursos superiores y así ha sido.

El planteamiento de la asignatura ha contribuido positivamente a fomentar este interés: las clases se han alejado de la típica lectura de un power point /apuntes, el manual se entiende perfectamente (aunque me resulta difícil de manejar, por su amplitud, de cara a un examen final), la flexibilidad a la hora de preparar los seminarios me ha permitido adaptar las lecturas y las entregas de trabajos a mi carga de trabajo semanal y la preparación de un caso práctico para la última sesión ha resultado muy instructiva (siempre lo es preparar un tema a fondo). Los únicos peros que puedo señalar resultan de no haber podido exponer con algo más de tiempo en la sesión final de seminarios (lejos de intimidarme hablar en público, me gusta bastante) y de la cantidad de materia a tratar para una asignatura cuatrimestral; está planteada como anual en Derecho y se nota que encaja difícilmente en un solo cuatrimestre.

En definitiva, estoy satisfecho con de Derecho de Sociedades, me deja la sensación de que la planificación no se ha realizado al azar y facilita al alumno la llevanza de la asignatura.

En cuanto a la autoevaluación propiamente dicha, he asistido a clase todo lo que he podido (tengo tendencia a abarcar más de lo que puedo), presentado una cantidad razonable de papers, participado en la medida de lo posible cuando he considerado que podía decir algo interesante y realizado un trabajo final de seminarios con el que estoy satisfecho. Podríamos decir que he cumplido con el estándar propio de un alumno más o menos aplicado del plan Bolonia.

Sin embargo, creo que sí he hecho algo extraordinario: he aprendido derecho mercantil y, sobre todo, voy a seguir aprendiendo derecho mercantil cuando acabe esta asignatura. Con los cazadores-recolectores he aprendido acerca del voto por mayoría y por consenso, he aprendido el porqué del contrato de seguro, sus beneficios y cómo se da en la naturaleza (por ejemplo, con los murciélagos y su mutualización de riesgos), he aprendido sobre el peligro de especulación que conllevan los derivados financieros más allá de sus funciones de cobertura de riesgos…he tratado de ir más allá del simple estudio de la asignatura y de relacionar su contenido con la actualidad económica y política… de contrastarlo con otras fuentes y de ir construyendo una opinión más formada sobre el mundo en el que me va a tocar actuar.

Tengo ambición por impactar positivamente en mi entorno en mi futura carrera profesional y he encontrado aquí una fuente de conocimiento muy útil, más allá de lo estrictamente exigible por la guía docente para seguir preparándome para ello. Por todo ello, porque creo que este es el fin ideal que una asignatura debe tener en la formación de un alumno, considero que merezco un X en la evaluación continua.

A cambio, yo me comprometo a trabajar para tratar de hacer la tarta más grande, que es de lo que se trataba esto.

Luego ya veremos cómo repartirla.

Un poco de sensatez en el procés



Foto: JM Martín Olalla

Si los de Juntspelsi y las CUP creyeran de verdad que hay alguna posibilidad razonable de convertir a Cataluña en un Estado independiente algún día, deberían darse cuenta que tienen que convencer, no a los españoles, sino a sus convecinos de Cataluña de la bondad de tal proyecto. España no reconocerá en su Constitución un derecho de autodeterminación a favor de sus regiones porque eso sería tanto como afirmar que España no es una nación y que la soberanía no reside en el pueblo español.
Es simplemente absurdo que la Constitución española comience diciendo que el pueblo español no existe; que la soberanía reside en sus ¿Comunidades autónomas? y que los que tengan vecindad administrativa en cada una de ellas forman un “pueblo” que puede decidir, cuando le parezca, si sigue o no dentro del conjunto.

La Constitución española, coherentemente, afirma en su art. 1.2 y en su art. 2 que la soberanía reside en el pueblo español y que España es una nación. De donde se sigue, sin ninguna duda, la inconstitucionalidad de cualquier referendum de autodeterminación como el que plantea Podemos. Los referendos de autodeterminación son inconstitucionales en cualquier Estado cuya constitución defina al conjunto de los ciudadanos como nación y como titular de la soberanía. La soberanía no es divisible. Permitir un referendum de autodeterminación es tanto como afirmar que la soberanía queda dividida en tantos cuerpos – demos – electorales como grupos a los que se atribuya el derecho a realizar un referéndum.

lunes, 11 de enero de 2016

¿Adios a la diferencia entre reglas y principios?

Aunque en el Derecho continental (civil law) la diferencia entre normas con el supuesto de hecho determinado (“La velocidad máxima en autopistas será de 120 kilómetros a la hora”) y cláusulas generales (“los contratos obligan… a lo expresamente pactado y a las consecuencias que, de acuerdo con su naturaleza sean conformes con la buena fe”) forma parte del acervo cultural del Derecho desde hace más de un siglo, no ocurre lo mismo con el common law. En los últimos treinta años, sin embargo, la doctrina norteamericana – especialmente la más orientada por la Economía – ha producido una abundante literatura sobre la distinción y su relevancia entre rules y standards. El trabajo que comentamos se pregunta si la distinción devendrá inútil una vez que los avances tecnológicos en materia de inteligencia artificial y, en particular, de deep learning por parte de las máquinas nos permitan determinar la regla aplicable a cada una de las situaciones posibles. En otros términos, que dispongamos de una consecuencia jurídica perfectamente determinada para cada supuesto de hecho.
Los autores comienzan describiendo con precisión lo que distingue una rule de un standard. El legislador que quiere ordenar un “trozo” de la realidad tiene que elegir si hacerlo mediante una norma con el supuesto de hecho determinado o mediante una cláusula general. Tiene que sopesar cuánta certidumbre sacrifica en aras de lograr una respuesta jurídica “más calibrada”. Las reglas proporcionan certidumbre. En nuestro ejemplo, cualquiera sabe que si circula por una autopista a más de 120 km/h recibirá una sanción. Los estándares o cláusulas generales permiten adaptar la respuesta del ordenamiento a las circunstancias del caso concreto y decidir ex post, cuando ya se dispone de toda la información sobre si la conducta es o no conforme a derecho, pero lo hacen a costa de menos seguridad jurídica: los operadores no pueden saber, leyendo la cláusula general, si la consecuencia jurídica se aplicará a su conducta. Gracias a la jurisprudencia y a la doctrina académica, estos niveles de incertidumbre se reducen significativamente mediante la construcción de grupos de casos que “concretizan” la cláusula general.
Supongamos que la norma sobre velocidad máxima en las autopistas fuera la alemana: no puede sobrepasarse la velocidad que, razonablemente, permita al conductor controlar el vehículo y evitar accidentes. Para aplicar esta segunda, el juez deberá examinar las circunstancias del caso y decidir si ese conductor, con ese vehículo, en esas condiciones climatológicas, de iluminación y estado de la calzada, de tráfico etc estaba en condiciones de controlar el vehículo y de evitar la producción de accidentes. Naturalmente, será muy relevante que condujera a 160 km/h o que lo hiciera a 110. En el segundo caso, la aplicación del estándar es sencilla porque, en todo caso, 110 km/h es una velocidad que, de acuerdo con la experiencia, permite al conductor controlar el vehículo y evitar accidentes.
Los estándares son más fáciles de dictar para el legislador que las reglas. Obviamente. Y son más costosos de aplicar. Porque, al no definirse el supuesto de hecho, su aplicación en un caso concreto requiere de un ejercicio de calibración. Los autores usan el término calibración para referirse a la coherencia entre la norma y el propósito del legislador (digamos, la ratio). “Por ejemplo, un límite de velocidad de 55 millas por hora no está bien calibrado porque es demasiado bajo cuando el día es soleado, la autopista no tiene tráfico y es demasiado alto cuando el día es lluvioso o cae granizo y las carreteras están atascadas”. En la doctrina continental, este problema se trata mediante la analogía y la reducción teleológica. Salvo que la norma lo impida (porque la certeza en la aplicación de la norma exige que, por el que la aplica, no se amplíe analógicamente su supuesto de hecho o no se reduzca teleológicamente), el intérprete puede aplicar la norma a supuestos no previstos en ella (¿cuál es la velocidad máxima en una autovía?) o no aplicarla a supuestos previstos en ella (¿rige el límite de 120 km/h cuando un desprendimiento ha provocado que hayan caído rocas sobre el pavimento de la carretera?). Por ejemplo, en Derecho de familia o en Derecho contable hay normas específicas cuya aplicación debe desatender el intérprete si ésta conduce a contradecir el objetivo fundamental del legislador de proteger “el interés del menor” o garantizar que la contabilidad refleja la “imagen fiel”
Pues bien, gracias a la inteligencia artificial “los legisladores tendrán la capacidad de reunir la información a bajo coste y usar algoritmos predictivos y grandes bases de datos para actualizar las reglas instantaneamente y teniendo en cuenta todos los factores relevantes”. Como esas actualizaciones estarán a disposición de todos también simultáneamente gracias a los avances en las telecomunicaciones, la distinción entre rules y standards devendrá inútil.
Siguiendo con el ejemplo del límite de velocidad, el “internet de las cosas”, las máquinas que aprenden y el procesamiento de grandes cantidades de información permitirá al legislador dar a los conductores, en cada momento, una “microdirectiva”, o sea una orden concreta que “calibrará” en cada situación el límite de velocidad aplicable. El conductor recibirá en su coche una orden diciéndole que no sobrepase el límite X.
Esta evolución del Derecho es plausible. No desaparecerán ni las reglas ni los principios pero, no cabe duda, hay muchos ámbitos donde emitir microdirectivas será posible y deseable. Se dirá que, en el ejemplo de la velocidad máxima, ni siquiera una microdirectiva es necesaria si los coches se conducen solos. Y, en efecto, en muchas ocasiones, lo mejor para asegurar el objetivo legislativo es dictar una regla técnica (en el caso de la velocidad, por ejemplo, el legislador podría haber prohibido que se fabriquen coches que puedan circular a más de 120 km/h). O, en Japón, para evitar que las autopistas se vean saturadas de camiones con cargas pesadas, prohiben la fabricación de camiones que puedan llevar una carga superior a 2000 kilogramos.
Más interesante es la posibilidad de que los particulares concreten los estándares utilizando estos sistemas expertos y grandes bases de datos. Por ejemplo, un despacho de abogados puede transformar su “archivo de experiencias” en modelos actualizados de los documentos para que estos contengan, en cada momento, las cláusulas adaptadas a las decisiones jurisprudenciales o de los reguladores sectoriales con competencia en la materia. Los autores se refieren al ámbito del cumplimiento normativo, es decir, los ciudadanos – y las empresas – podrán saber a qué atenerse cuando el comportamiento debido está pobremente determinado en las normas jurídicas aplicables. El sistema experto proporcionará determinación y seguridad jurídica: “el resultado es que las normas parecerán cláusulas generales para el legislador pero, para los destinatarios de las normas, serán directivas simples y fáciles de cumplir”
So far, so good. Pero ¿supone esto que “las microdirectivas cambiarán los fundamentos básicos del Derecho (the foundational nature of law)? No nos parece. Lo que sí puede aceptarse es que la utilización de sistemas expertos reducirá la presión sobre el legislador para dictar regulaciones específicas y la ansiedad de los operadores jurídicos respecto del cumplimiento de las normas. Las legal opinions tendrán un criterio cierto para enjuiciar la diligencia de los asesores que las emiten y los ciudadanos no se verán sorprendidos en su buena fe por las Administraciones Públicas o las decisiones de los tribunales. Al mismo tiempo, si el legislador y los jueces tienen a su disposición estos sistemas expertos, se reduce la necesidad de legislar y de “adjudicar”, esto es, de dictar normas o de interpretarlas y aplicarlas a caso concretos. Por ejemplo, si un matrimonio decide divorciarse y hay que liquidar la sociedad de gananciales, bastará con que sus abogados introduzcan los datos oportunos y la “máquina” proporcionará la división de los bienes gananciales y la adjudicación de los lotes que se corresponda con lo dispuesto en la Ley y con la práctica de los tribunales. Del mismo modo, un sistema experto puede sustituir a los particulares en la elaboración de su declaración de la renta y cualquier franquiciatario podría determinar unilateralmente si el franquiciador ha incumplido el contrato de franquicia o si lo que le ha ordenado hacer, en relación con los productos que vende en su establecimiento, es conforme con el contrato de franquicia. Los autores sugieren otros ámbitos en los que los sistemas expertos podrían eliminar la necesidad de terceros que apliquen el Derecho: responsabilidad de los médicos. Un sistema experto podría informar al cirujano acerca de si debe o no practicar una operación quirúrgica una vez alimentado con toda la información sobre el paciente y sobre todos los casos semejantes que se han producido en el mundo.
Pero, en ese ejemplo, se está suponiendo que es el cirujano el que toma la decisión y estamos juzgando, a posteriori – porque la operación salió mal – si debemos hacer al médico responsable de los daños sufridos por el paciente. Pero si la decisión la toma el paciente, la máquina que nos da la microdirectiva no elimina la necesidad de tomar una decisión. El paciente tendrá que decidir si, no siendo aconsejable la operación, prefiere jugársela y el médico, naturalmente, no será responsable si atiende a los deseos del paciente una vez que éste ha emitido un “consentimiento informado”. Del mismo modo, si el cirujano opera negligentemente (o sea, la máquina ha dado el ok a proceder a la operación pero el cirujano no había dormido en cuarenta y ocho horas, por ejemplo), la cuestión de la responsabilidad no vendrá resuelta por la directiva. Podría decirse que la máquina nos dirá igualmente qué condiciones debe reunir el cirujano y en qué condiciones físicas y mentales debe encontrarse para hacerlo, pero, para eso no necesitamos un sistema experto.
El otro ejemplo – las reglas del código de la circulación – es menos interesante. En realidad, a los juristas, las normas de tráfico nos interesan muy poco. No hay muchos tratados ni sentencias que interpreten los artículos del código de la circulación. Y, en esos ámbitos, la utilización de la tecnología para evitar las decisiones erróneas o infractoras por parte de los destinatarios de las normas parece una estrategia preferible. Por ejemplo, ya hay coches que no te permiten arrancar si no te has puesto el cinturón de seguridad. La tecnología elimina la necesidad de formular la regla (que se sustituye por una regla sobre la fabricación de automóviles) y de enforcement porque es la máquina la que se asegura de que la norma se cumpla. Los autores así lo reconocen cuando se refieren a las tecnologías disponibles para crear “excepciones” a las reglas de tráfico a través de la manipulación de los semáforos, por ejemplo.
En general, es cierto que la utilización de la inteligencia artificial y las bases de datos reducirá y mucho la utilidad del legislador y la necesidad de jueces y operadores jurídicos capacitados. Pero el problema es que, aunque los juristas europeos llevamos siglos diciendo que el Derecho es un ordenamiento, un sistema, en el que no hay contradicciones de valoración y en el que hay mecanismos para cubrir las lagunas y resolver las antinomias, el sistema experto, la máquina que aprende profundamente cuando la exponemos a millones de decisiones legislativas, judiciales y administrativas nos devolverá un montón de contradicciones. Nos dirá que en este caso puede Vd. resolver así (de acuerdo con la sentencia X) o resolver asao (de acuerdo con la sentencia Y) o puede resolver así (de acuerdo con la jurisprudencia del BGH) o asao (de acuerdo con la de la Cour de Cassation) si es que en España no hay precedentes.

Casey, Anthony J. and Niblett, Anthony, The Death of Rules and Standards (November 20, 2015).  

Canción del viernes en lunes (Emmy the Great Paper Forest) y entradas mercantiles en el Almacén de Derecho

Goodpapers: IKEA

Alonso de Velasco Ruiz-Labourdette, Patricia; Arroyo Ataz, Adrián; Ávila Gómez, Rocío; García Fernández, Rocío; Muñoz Molins, Patricia; Urrecha Espluga, Santiago Se reproduce, a continuación, el texto presentado por los alumnos indicados supra como resumen de la...leer más


viernes, 8 de enero de 2016

Indemnización a la terminación del contrato a administradores ejecutivos con contrato de alta dirección sin regulación estatutaria



Actos propios y abuso de la nulidad por defecto de forma


La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 confirma la jurisprudencia de casación sobre un aspecto concreto de la retribución de los administradores ejecutivos y la diferente regulación del contrato de administración del consejero-delegado en relación con la de los “administradores en cuanto tales”. De estas cuestiones nos hemos ocupado ampliamente con anterioridad y, mal que le pese a algunos, la ley es tal como se ha expuesto aquí y como, razonablemente, entiende la mayoría de los juristas que se han ocupado del tema (aquí, sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios a la conducta de la sociedad en relación con la retribución de los administradores; aquí sobre la validez de la cláusula estatuaria que prevé que sólo sea remunerado el consejero-delegado; aquí sobre la percepción por los administradores de retribuciones de terceros; aquí sobre la validez de fijar en los estatutos una cantidad máxima; aquí sobre la validez de la cláusula que establece diferente remuneración para unos y otros administradores; y aquí y aquí Aurora Campins sobre la retribución de los administradores ejecutivos).

Una administradora ejecutiva había acordado, con la sociedad en la que servía, el pago de una indemnización a la terminación del contrato (de alta dirección), esto es, pagadera cuando fuera destituida. Se produce un cambio de socios y el nuevo socio se niega a pagar la indemnización prometida alegando que no se había recogido en los estatutos. El Supremo resume los argumentos de la demandante:

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