Los límites de la autonomía privada y la calificación de las relaciones jurídicas

Hay muchas relaciones en la vida social en las que autorizamos a otras personas a ponerse en nuestro lugar, a actuar como si fuéramos nosotros. Ampliamos así nuestra autonomía, es decir, nuestra capacidad de actuación como individuos. Smith, sin embargo, trata de “sacar” del contrato las relaciones fiduciarias como las que ligan a los administradores sociales con las sociedades que gestionan y, a nuestro juicio, no es necesario. No hay duda que el establecimiento de la “relación de administración” entre un administrador y una sociedad anónima o limitada es contractual. Pero Smith se refiere a que el contenido de la relación – lo que los juristas continentales llamamos la “relación orgánica” – no es contractual, sino “estatutario” o determinado por la Ley. Los juristas continentales recurren, para marcar esa diferencia, a la idea de “institución”. El matrimonio, por ejemplo, tiene un origen contractual – cuando se celebra – pero es una institución en cuanto que las relaciones entre los cónyuges vienen determinadas por la Ley.

Cuando los juristas pasan del “contrato” a la “institución”, en realidad, lo que están diciendo es que para obtener las economías transaccionales que justifican la existencia del Derecho, las partes no negocian los términos de su relación individualmente sino por referencia a las reglas que rigen ese tipo de relaciones en la Sociedad en la que viven. Como esas relaciones se repiten y tienen una gran importancia en la articulación de la cooperación social, es lógico que se hayan desarrollado normas – por ejemplo, las que regulan los derechos y deberes de los cónyuges en el caso del matrimonio – que forman parte de cualquier “contrato de matrimonio” que se celebre bajo su vigencia. La autonomía privada no permite a los cónyuges organizar sus relaciones como les pete. O sí, pero, en tal caso, no llamamos matrimonio al vínculo que les une. Cuando el Derecho define imperativamente los términos de una relación entre dos individuos, y lo hace de forma suficientemente completa, usar el término institución permite expresar adecuadamente las diferencias entre esa relación y cualquier relación contractual.

El caso de la soberanía de la asociaciones es un buen ejemplo. La libertad contractual no incluye el derecho de los particulares a calificar jurídicamente su relación como les venga en gana. Los jueces dicen, todos los días, que “los contratos son lo que son y no lo que las partes digan que son”, y dicen bien porque esa expresión no es mas que una extensión de la regla contenida en el brocardo latino protestatio facto contraria non valet aplicable, en principio, sólo a la interpretación de las declaraciones de voluntad.

 

Las partes de un contrato no pueden querer y no querer celebrar un contrato de sociedad o establecer una relación fiduciaria

O, dicho de otra forma, la autonomía privada no incluye la posibilidad de excluir la aplicación de las normas imperativas aplicables a una relación a través del expediente de calificar la relación como les venga en gana. Smith lo dice espléndidamente

“Es frecuente que, en relaciones comerciales, las partes de un contrato digan expresamente que no tienen intención de que el contrato que celebran suponga la constitución de una sociedad entre ellos. Lo hacen porque no quieren preocuparse por la eventualidad de resultar responsables – los socios – frente a terceros contractual o extracontractualmente. Pero estas <<cláusulas de no-sociedad>> carecen de significado. La cuestión es si la relación entre las partes encaja en la definición que la ley da de un contrato de sociedad. Las partes pueden decidir libremente si quieren constituir una sociedad, pero no pueden decidir los que es una sociedad. Las relaciones fiduciarias son exactamente igual”.

Naturalmente, Smith tiene razón en que no todas las relaciones fiduciarias tienen su origen en un contrato. La patria potestad, por ejemplo, y la necesidad de que los titulares de la patria potestad actúen anteponiendo el “interés del menor” a cualquier otro interés no tiene un origen contractual, obviamente. O la relación entre el albacea y los herederos. Y también tiene razón en que el contenido de una relación fiduciaria (cómo ha de comportarse el fiduciario) es semejante con independencia del hecho o acto que ha generado la relación fiduciaria. Lo que afirma Smith – recordando la famosa distinción de Henry Maine - es que la posición de fiduciario es semejante al de “español” o “menor de edad”, “incapaz”, “quebrado”, “persona jurídica” o “funcionario público”.

“Lo que es importante… es que uno no puede ostentar simultáneamente dos estatutos contradictorios: uno no puede ser menor y mayor de edad, concursado y no concursado o nacional español y no nacional español, capaz e incapaz simultáneamente”

Pero eso no significa – continúa Smith – que la posición de fiduciario sea un estatus (y, por tanto, que el Derecho de las relaciones fiduciarias pertenezca al Derecho de la Persona y no al Derecho de las Obligaciones). La posición de fiduciario (los deberes y poderes que un fiduciario ostenta) surgen de una relación jurídica. Cuando una persona cumple el supuesto de hecho de la norma, se le asignan los poderes y los deberes correspondientes al fiduciario. Y la norma es aplicable, no a los individuos por sus características personales sino a los individuos que entablan una relación con otra persona, relación que puede tener su origen en un contrato o en un acto o hecho jurídico. Y las relaciones jurídicas pueden surgir de un contrato o de una acción u omisión. Las que surgen de un contrato son obvias, las que surgen de una acción u omisión son menos. Tener un hijo – un hecho – te convierte en titular de la patria potestad. Ser nombrado tutor por un juez, te da autoridad sobre el patrimonio del pupilo. Aceptar el nombramiento como administrador de una sociedad te convierte en fiduciario de los socios en su conjunto. Menos obvio es, por ejemplo, que recibir un pago por error te “obliga” a conservar el dinero como si fuera tuyo hasta que te lo reclame o que encontrarte un objeto perdido no te hace propietario del mismo y te obliga a entregarlo en la oficina correspondiente (aunque tengas derecho a un “premio”).

En realidad, lo que afirman los que ven los deberes de un fiduciario como contractuales es que su origen es voluntario. Pero ni siquiera, así reducida, la apreciación es correcta. Piénsese en la obligación de alimentos a favor de los parientes en cuya concepción nada tiene que ver el obligado. Lo más que podría decirse es, de forma semejante a la doctrina de la actio libera in causa, que el ordenamiento no impone deberes a nadie si no hay, en algún momento, una acción voluntaria (v., art. 1902 CC) conectada de alguna forma a la persona respecto de la que surgen los deberes. Pero esto es decir muy poco.

Para un jurista continental, sorprende que Smith tenga que hacer tal esfuerzo argumentativo. Una vez más, la muy superior construcción teórica del civil law respecto del common law se refleja en la discusión de un problema jurídico.

Smith, Lionel, Contract, Consent, and Fiduciary Relationships (January 3, 2016). P. Miller and A. Gold, eds., Contract, Status, and Fiduciary Law, Oxford, O.U.P., 2016

Congreso poscontratación en los mercados de valores

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Nueva sentencia sobre pactos parasociales del Tribunal Supremo

Un resumen de los hechos se encuentra en el blog de Luis Abeledo, donde puede encontrarse también el texto de la sentencia. Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 y comparte los razonamientos que hizo la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid en esta sentencia. Estos son los pasos fundamentales del razonamiento de la sala primera:

El supuesto que es objeto del recurso no consiste en la impugnación de un acuerdo social por ser contrario a un pacto parasocial, … Se trata, como razona la sentencia recurrida, del supuesto inverso: en la adopción de los acuerdos sociales, se dio cumplimiento al acuerdo parasocial, omnilateral, consistente en que D. Isaac , al transmitir a sus hijos Cornelio y Eusebio sus acciones en CDC Hiacre y sus participaciones sociales en Inverdeval, se reservó no solo el usufructo vitalicio sobre las mismas sino también el derecho de voto derivado de dichas acciones y participaciones sociales, y en el cómputo de votos para la aprobación de los acuerdos se tuvo en cuenta el voto emitido por D. Isaac . 

El demandante no cuestiona la validez y eficacia de tales pactos parasociales, en los que son parte todos los que entonces y ahora detentan la propiedad, plena o nuda, de las acciones y participaciones sociales, y el usufructo sobre parte de ellas. Pero impugna los acuerdos sociales que se adoptaron dando cumplimiento a tales pactos porque estos pactos no se traspusieron a los estatutos sociales, y el voto del usufructuario no estaba reconocido en los estatutos sociales. En el caso de la sociedad limitada, Inverdelval, sus estatutos prevén en el art. 10 que en caso de usufructo de participaciones, la cualidad de socio (y por tanto el derecho de voto) reside en el nudo propietario. En el caso de la sociedad anónima, CDC Hiacre, los estatutos no contienen previsión alguna al respecto. Por tanto, sería aplicable el entonces vigente art. 67.1 LSA (actualmente, art. 127.1 TRLSC), conforme al cual, en estos casos de ausencia de previsión estatutaria, el ejercicio del derecho de voto corresponde al nudo propietario. 

La Audiencia Provincial no ha desestimado la demanda porque haya considerado que el acuerdo social sea acorde con la regulación estatutaria (o la legal supletoria para el caso de ausencia de previsión estatutaria) del ejercicio del derecho de voto en caso de usufructo sobre las acciones y participaciones sociales. 

La Audiencia se ha enfrentado con el problema de la contrariedad entre la regulación contenida en el pacto parasocial y en el régimen estatutario. Ha tomado en consideración las circunstancias concurrentes. Y ha concluido que la impugnación de los acuerdos sociales formulada en la demanda es contraria a las exigencias de la buena fe e incurre en abuso de derecho. 

… El demandante, como el resto de las personas que como propietarios, plenos o nudos, y como usufructuarios ostentan derechos sobre las acciones y participaciones de una y otra sociedad, fue parte en los contratos en los que obtuvo un beneficio, la transmisión de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales que hasta ese momento eran propiedad de su padre, a cambio de una contraprestación, el pago del precio, y fijando ciertas condiciones relativas a la relación jurídico-societaria: mientras su padre viviera, el demandante solo ostentaría la nuda propiedad y su padre ostentaría el usufructo, con la particularidad de que este se reservaba el derecho de voto. 

Tal previsión se revela de especial interés puesto que como consecuencia de la transmisión, los dos hijos resultaban titulares de la mitad de las acciones y de las participaciones sociales de una y otra sociedad, por lo que el derecho de voto reservado al padre sobre las acciones y participaciones cuya nuda propiedad transmitía le permitiría solucionar situaciones de bloqueo como la que efectivamente se produjo. 

En esas circunstancias, ha de entenderse que la impugnación formulada por el demandante es efectivamente contraria a la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil ) y, como tal, no puede ser estimada. 

Infringe las exigencias derivadas de la buena fe la conducta del socio que ha prestado su consentimiento en unos negocios jurídicos, de los que resultó una determinada distribución de las acciones y participaciones sociales, en los que obtuvo ventajas (la adquisición de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales) y en los que se acordó un determinado régimen para los derechos de voto asociados a esas acciones y participaciones (atribución al usufructuario de las acciones y participaciones sociales transmitidas), cuando impugna los acuerdos sociales aprobados en la junta en que se hizo uso de esos derechos de voto conforme a lo convenido.

No me resisto a preguntarme: ¿cómo habría resuelto un registrador mercantil sobre la inscripción de los acuerdos sociales adoptados en esa junta suponiendo que fueran inscribibles?

Véase el comentario de Antonio Perdices aquí

El valor moral de la foto

“Las emociones y la implicación persona pueden ayudarnos a tomar las decisiones morales correctas de varias formas: en primer lugar, las emociones son una forma de prestar atención. En un mundo complejo, lleno de distracciones, los sentimientos pueden ayudarnos a comprender los aspectos morales de las distintas situaciones que encontramos en la vida. La compasión, por ejemplo, puede indicarnos dónde está el refugiado que sufre y ayudarnos a ignorar las pantallas de humo que sus gobiernos y los nuestros ponen delante. Además, nos resulta más fácil levantar la mirada y atender a alguien o a algo cuando la parte emocional de nuestra mente está alerta. Kant acepta esta función auxiliar de las emociones en un famoso pasaje de la Metafísica de las costumbres, en el que nos urge a que visitemos regularmente a los que están presos o enfermos. 

Las emociones pueden jugar un papel crucial para lograr ser transparentes en nuestras acciones. Cuando somos conscientes de la emoción que sentimos (resentimiento, celos, conmiseración) tenemos una visión más completa de cuál sea nuestra motivación para actuar de la forma que lo hacemos. Las emociones son, también, un importante instrumento para comunicar nuestro interés moral por otras personas.

En fin, y más importante, es que las emociones pueden motivarnos a actuar moralmente

“La exigencia kantiana de que una acción, para ser valiosa moralmente, esté basada en regalas racionales de conducta, significa que, por respeto a la norma moral, has de hacer siempre lo que el deber te exige. El respeto a la norma moral se entiende como una motivación de segundo orden que inspira la conducta del agente en su conjunto, mas que la motivación que se encuentra detrás de cada acción específica… Motivados por la voluntad de cumplir con la norma moral por ella misma, deberíamos adoptar la siguiente estrategia: <>. El cultivo de las emociones orientadas moralmente como la simpatía y la amabilidad, forman parte natural de esta estrategia. Las acciones concretas que vienen motivadas por estas emociones pueden atribuirse al respeto fundamental por la norma moral también en el caso de que esa emoción no juegue un papel directo en motivar al agente en tal caso... 

La introducción de las emociones e inclinaciones en la virtud es un compromiso, pero es un compromiso motivado por la conciencia de nuestra naturaleza imperfecta. Alimentar los sentimientos morales correctos es la estrategia propia de agentes morales dignos, que son, a la vez, suficientemente humildes para reconocer sus debilidades innatas... 

Recurrir a las emociones y a las inclinaciones naturales es - hay que reconocerlo - una concesión, pero una concesión que debemos aceptar si queremos ganar la guerra permanente con la atracciión inevitable a preferir el amor por nosotros mismos a los mandamientos de la ley moral.  

Samet, Irit, Fiduciary Loyalty as Kantian Virtue (September 12, 2013) 

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Kant, Metafísica de las Costumbres 6:457 es nuestro deber “no evitar los lugares donde se encuentran los pobres que carecen de lo más básico. Al contrario, han de frecuentarse tales lugares y no ocultar los sanatorios o las prisiones para evitarnos tener que compartir sentimientos dolorosos que no seamos capaces de resistir”

Relaciones espurias

Entender las relaciones de causalidad

“nuestra intuición hace un mal papel cuando se trata de detectar relaciones causales en el mundo que nos rodea…. hay – sin embargo – sólo tres criterios básicos para establecer una relación de causalidad: la relación temporal (X precede a Y), asociación (X e Y tienden a aparecer conjuntamente) y excluir las relaciones anteriores que sean espurias”.

Una relación entre dos fenómenos X e Y es espuria cuando aparecen simultáneamente por razones distintas de la causalidad, esto es, por razones distintas de: X ha causado Y. Buscar relaciones espurias es buscar una razón que explique por qué se producen ambos fenómenos simultánea o correlativamente. Los estadísticos dicen también que hay un factor que “confunde” al observador porque puede explicar los fenómenos observados y ser distinto del que el observador considera causal.

Por ejemplo, los niños que toman leche en el desayuno sacan mejores notas en matemáticas. El fenómeno Y – notas – se explica causalmente porque se ingiera leche – X – en el desayuno si no fuera porque hay muchas otras razones – fenómenos – que podrían explicar ese resultado Y. Por ejemplo, los niños de mejores notas en matemáticas son también los provenientes de un barrio de la ciudad; tienen una renta familiar más elevada o sus padres tienen una titulación superior. Es más probable, incluso, que la causalidad de ese fenómeno proceda, no tanto de factores sociales o de educación familiar y más de factores genéticos.

Brian Boutwell,

 How To Have An Opinion Worth Hearing

Lecciones para demagogos

Foto: Irish Times

Pablo Iglesias y Donald Trump tienen muchas más cosas en común de las que la gente quiere reconocer, especialmente, sus seguidores. Y una de las más notables es la capacidad de los seguidores para aceptar cualquier contradicción o propuesta incoherente con su presumible posición política. Este texto de Scott Alexander lo explica espléndidamente

“Tu modelo a estos efectos – pero sólo a estos efectos – debería ser Donald Trump. Piénsalo. Trump apoya la planificación familiar, no quiere reducir los programas de asistencia social, condena la guerra de Irak, apoya la discriminación positiva o el uso médico de la marihuana etc. Si alguien te hubiera dicho el año pasado que un señor que mantiene tales posiciones políticas estaría, no solo ganando las primarias republicanas, sino que estaría siendo el candidato preferido de los votantes más conservadores, pensarías que el que te dice tal cosa está loco. Todos han intentado convencer a los republicanos más conservadores de que acepten esas políticas durante décadas y no lo han conseguido ni de lejos. Ahora, Trump lo hace y todo el mundo responde, “Claro, por qué no, por supuesto”.

El secreto del éxito de Trump es que a la mayor parte de los republicanos más conservadores no les importa nada el uso médico de la marihuana o cualquiera de las otras cuestiones. Se oponen al uso médico de la marihuana porque esa posición simboliza su pertenencia a una tribu y cuando se acepta la marihuana, sienten que su tribu está siendo perseguida, y como tienen una feroz lealtad hacia su tribu, jamás aceptarán apoyar a alguien que no utiliza los dogmas que constituyen el santo y seña de la tribu.

Trump les lanza huesos. Dice cosas como <<los inmigrantes ilegales son violadores>>, algo que un moderado o un progresista no se atrevería a decir jamás, porque son cosas que les parecen horribles. Trump usa todos los gestos propios de un obrero. Quizá no logre aparecer como <<uno de los nuestros>> pero consigue que no se le identifique como lo que es, alguien que pertenece a la élite. Cuando Trump dice <<legalicemos el uso médico de la marihuana>> sus seguidores no oyen <<Soy otro progresista que odia los valores cristianos y que quiere que todos nos convirtamos en hippies fumados>>. Lo único que oyen es algo aburrido sobre no sé qué regulación médica de productos analgésicos. Y ¿a quién le importa la regulación?

Scott Alexander

Tweet largo: la importancia del Derecho en el desarrollo de empresas tecnológicas

En varias entradas me he ocupado de Uber, Twitter etc para subrayar la importancia de la organización jurídica de las plataformas si se pretende garantizar su éxito. Hace muchos años, uno de los juristas académicos más innovadores que se despachan – Ronald Gilson – publicó un artículo en el que apuntaba a la importancia que, para el desarrollo de una región como sede de empresas innovadoras, tenía la licitud o ilicitud de los pactos de no competencia postcontractual. De esos también me he ocupado a menudo en el blog. Ahora sólo quiero reseñar que, en un artículo del Boston Globe, uno de los entrevistados por el periodista para explicar por qué California – la bahía de San Francisco – sigue batiendo por goleada a la zona de Boston como sede y polo de atracción de las nuevas empresas alude a la validez y exigibilidad de las cláusulas de no competencia postcontractuales.

En efecto, si la gran mayoría de las nuevas empresas son fundadas por personas que eran trabajadores de otra empresa antes de fundar la propia, puede barruntarse que la validez de los pactos de no competencia postcontractuales son muy relevantes. Las empresas, ex ante, y sabiendo que sus trabajadores pueden largarse a la primera de cambio para desarrollar un proyecto competidor, incluirán terribles pactos de no competencia amenazando con las penas del infierno al ex-empleado y, si es posible, exigiendo su cumplimiento in natura, esto es, no solamente el pago de una indemnización económica.

California considera estas cláusulas contrarias al orden público porque limitan la libertad para trabajar y Massachussets, sin embargo, admite su validez y exigibilidad. En España son válidas y exigibles con muchas limitaciones, de manera que difícilmente suponen un obstáculo a la movilidad de los trabajadores hacia la empresarialidad y su existencia en contratos distintos de los de trabajo es imprescindible para incentivar la compraventa de empresas. Negar validez a las cláusulas de no competencia postcontractual puede, así, favorecer la movilidad de los trabajadores y, por tanto, mejorar la asignación del talento a su uso más productivo. Este hecho, junto al carácter "modular" de la estructura empresarial en Silicon Valley - que las empresas puedan recurrir a otras empresas para obtener los insumos que necesitan - explicarían, según Bruce Fallick, Charles A. Fleischman, y James B. Rebitzer, el mayor éxito de este "cluster" frente a otras regiones. 

"Nuestros resultados indican que los trabajadores de la industria de la informática en Silicon Valley tienen tasas de movilidad más altas que los trabajadores de la misma industria en otras áreas metropolitanas que presentan una elevada concentración de empresas de la tecnología de la información. En segundo lugar, y coherentemente con la hipótesis de Gilson, el Derecho de California es importante para sostener la <> de los trabajadores... pues resulta que las tasas de movilidad de los empleados del sector informático son semejantes a lo largo y ancho de toda California. En fin, no se observan las mismas tasas de movilidad en California si miramos a otras industrias, lo que indica que es la interacción entre las condiciones del lugar - de California - y el sector industrial - el de la industria informática - lo que explica los resultados"

Estos resultados reflejan la importancia de la competencia entre ordenamientos para "adivinar" el Derecho más favorable para aumentar el crecimiento económico. Un sistema jurídico federal tiene la enorme ventaja de promover la competencia entre legisladores por encontrar la regulación más eficiente si los que están sometidos a las normas pueden elegir el derecho aplicable o pueden "votar con los pies" y desplazar su actividad para situarla bajo el ámbito de aplicación de las reglas más eficientes. El resultado no es, en la generalidad de los casos, una carrera hacia el fondo en la calidad de la regulación. Al contrario, en el ámbito del Derecho Privado, lo normal es que se genere una competencia benéfica que conduzca a que se generalice la legislación más eficiente una vez que los legisladores observan que están perdiendo "clientes" en favor de los Derechos más "bondadosos" con los particulares.

En todo caso, quizá no sea ésta la única razón. El fundador de Dropbox dice que mientras en Boston “los inversores describían los problemas, los de la Costa Oeste estaban firmando cheques.”

Actualización: Justin Fox explica bien aquí cómo un enforcement ilimitado de las cláusulas de no competencia es ineficiente lo que no significa que el régimen jurídico español lo sea si se tiene en cuenta que, como hemos dicho, estos pactos de no competencia postcontractual son exigibles in natura sólo limitadamente en España por efecto del Derecho Laboral y del Derecho de la Competencia además de por la aplicación de las cláusulas generales sobre orden público. Quedaría por analizar si una regla "dura" como la californiana es preferible tras un análisis coste-beneficio en relación con los incentivos que genera en los trabajadores ex ante para cambiar de trabajo cuando la nueva oferta incrementa su productividad. 

Los efectos perversos de la regulación sobre la moralidad de las empresas y los mercados

Decía Bonnie Tyler que quererte es un trabajo sucio, pero alguien tiene que hacerlo. Nuestro sentimiento moral nos lleva a evitar el trabajo sucio, si podemos. En las empresas, ese trabajo sucio, indecente, inmoral, consiste, a menudo, en infringir normas e incumplir contratos. Nuestra autojustificación consiste, también a menudo, en decirnos que si no actuamos así, acabaremos en la quiebra o expulsados del mercado por otros empresarios o personas menos escrupulosas. Las empresas constructoras, por ejemplo, pagan sobornos a los políticos y funcionarios que deciden sobre la adjudicación de las obras públicas. Y se consuelan diciendo que todos hacen lo mismo y que son las reglas del juego. En el seno de la organización, se busca al menos averso al riesgo para que se encargue del trabajo sucio de la entrega física del dinero y de la “negociación”. En empresas normales, el jefe y los directivos procuran no enterarse de nada. Saben que hay un “encargado” de tales cosas, al que se le remunera bien, pero evitan cualquier contacto directo. Es lo que hizo Rajoy con Bárcenas o Mas con Osacar: encargarles el trabajo sucio y prohibirles cualquier contacto formal o por escrito que dejara cualquier huella respecto a que eran sus servidores.

Si las organizaciones más corruptas triunfan en el mercado – las que dan los sobornos más elevados a los políticos, en el caso de las obras públicas – las consecuencias sociales negativas van mucho más allá: hay que temer que, para poder pagar esos sobornos, las empresas realicen obras de peor calidad. Es decir, en el largo plazo, el mercado colapsa y, en lugar de autopistas, tenemos fotos de autopistas y carteles anunciando que se construirá una autopista. Algo así como Sicilia con esteroides.

En el largo plazo también, la respuesta de la competencia y de los mercados a la aparición de agentes corruptos es todavía más eficiente: una vez que se haya extendido la corrupción en un mercado, los agentes más honrados lo abandonan y éste quedará poblado exclusivamente por agentes deshonestos.

Lo que ha ocurrido en el fútbol en España es un buen ejemplo. Hay pocos sectores donde las principales empresas estén presididas o hayan estado presididas por delincuentes en mayor medida que el fútbol. En algún momento en los últimos 25 años, los presidentes del Barcelona, del Real Madrid, del Sevilla, del Valencia, del Atlético de Madrid, por solo nombrar algunos, han sido acusados y procesados por cometer delitos. La gente honrada, naturalmente, no se presenta a presidente de un club de fútbol y tampoco adquiere el control del capital de una SAD. Ya solo quedan los jeques y los chinos. Como en Gran Bretaña – que empezaron con los oligarcas rusos –.

Pero no es de estos mercados corruptos de los que quiero hablar. La corrupción, en las obras públicas y en el fútbol se resuelve con una decidida aplicación de las normas vigentes y menos compadreo entre políticos y empresarios.

Me quiero referir a la regulación general, por ejemplo, a la regulación del Registro Mercantil o, sobre todo, a la regulación laboral. Hemos dicho en muchas ocasiones que es probable que sea la burocratización de las relaciones laborales el problema más grave de nuestro sistema. Cientos de miles de pleitos, empresas especializadas para llevar el papeleo, regulaciones hiperdetalladas de lo que puede y no puede hacer el empleador, jueces forofos que se creen que están ahí para resolver el problema de la lucha de clases en lugar de aplicar humildemente la Ley…

Pues bien, en este entorno, las empresas más honradas acaban por abandonar. Cuando hacen el cálculo del coste de contratar a alguien, incluyen, naturalmente, el coste de la gestión del contrato de trabajo, el coste de las cotizaciones sociales, el coste del cumplimiento de todas las normas que regulan las relaciones laborales, los costes asociados a superar un determinado número de empleados, el coste de las eventuales bajas y, sobre todo, el coste de haberse equivocado al contratar a esa persona y el de tener que despedirla por esa razón o porque la evolución del mercado la haga redundante.

De manera que, ex ante, el empresario honrado calculará, como coste del trabajador, el coste del despido multiplicado por la probabilidad de que tenga que abonarla y por la probabilidad de que se trate de un despido procedente, por causas objetivas, improcedente o radicalmente nulo. Además, deberá calcular la probabilidad de que sea litigioso y tenga que contratar abogados y contar con la dilación consiguiente. El empresario honrado, averso al riesgo, decidirá, ceteris paribus, no contratar directamente y recurrir al mercado – a un contrato con otra empresa – para obtener la prestación que esperaba de ese trabajador. Y, en caso de que decida contratarlo, incluirá en el salario que oferte todos estos costes, de manera que tendrá que hacer, necesariamente una oferta más baja al trabajador de la que haría en el caso de no tener que correr con todos esos costes. Es más, si es averso al riesgo, se pondrá en el peor de los escenarios posibles y reducirá aún más su oferta para “cubrirse” frente a la posibilidad de tener que hacer un despido improcedente o radicalmente nulo, tener que gastar dinero en abogados, tener que pagar cotizaciones sociales más altas etc. El resultado es, pues, que el empresario honrado ofrecerá un salario bajo al trabajador.

Naturalmente, si hay competencia entre los empleadores, los empresarios deshonestos podrán ofrecer salarios más altos. La razón es sencilla de explicar: no piensan cumplir con las normas laborales y, por tanto, no necesitan incluir los costes correspondientes en su cálculo. Pueden no cumplirlas por defectos de enforcement – economía sumergida – pero también porque existe la posibilidad de declararse en concurso sin que éste afecte a su patrimonio personal.

Y, naturalmente, esta dinámica acaba por expulsar a los empresarios honrados del mercado, del mismo modo que la corrupción de los políticos expulsa a las empresas honradas de la contratación pública.

Solo las empresas muy rentables – no necesariamente muy productivas – pueden permitirse pagar salarios altos y cumplir con todas las reglas. De manera que se convierten en “demandantes” de más regulación. Porque son las únicas que pueden cumplir con ellas sin ir a la quiebra, la regulación les protege frente a los newcomers. Se crea así una elevada barrera de entrada para empresarios honrados, no para los empresarios deshonestos que, en ningún caso, cumplirán con la regulación.

La respuesta de la izquierda ante esta situación es la falacia del Nirvana: hagamos que se cumplan las normas. La respuesta sensata es: reduzcamos las barreras a la entrada de los empresarios honrados, los que quieren cumplir con la legalidad. Hagamos que sea fácil y poco costoso cumplir con la legalidad. Si hay que proteger a los trabajadores frente al riesgo de desempleo, tienen que existir prestaciones sociales por desempleo, pero ¿indemnización por despido? Hay que desburocratizar la relación laboral y eliminar a todos los canónigos que viven de él.

Hasta que no lo hagamos, los trabajadores seguirán creyendo que están recibiendo un salario inferior al merecido y que parte de ese salario se lo está ahorrando el empleador. Así las cosas, es lógico que todo el mundo crea que tiene “derecho” a una indemnización por despido. Y, cuanto más frecuente sea el “empleador deshonesto”, más justificada estará esta comprensión de la institución por la opinión pública.

¡Gracias Ralph!

El diseño de los mercados entre particulares

Cuando las dos partes de una transacción son particulares – por oposición a empresas – la dispersión de compradores y vendedores es el principal coste de las transacciones. Las empresas – vendedoras – adquieren tamaño – escala – precisamente para reducir el coste de búsqueda de los compradores. Necesitan hacer publicidad y multiplicar los puntos de venta para estar cerca de los compradores. La solución más antigua y simple hasta que aparecen las empresas fabricantes como suministradoras de los bienes y servicios (o sea, hasta la Revolución Industrial) es fijar un lugar y una fecha para que se reúnan compradores y vendedores. Son las ferias, los rastrillos etc. Cuando los vendedores se profesionalizan, los mercados se hacen fijos y aparecen los establecimientos mercantiles.

Las telecomunicaciones e internet han permitido crear mercados electrónicos de alcance mundial y coordinar, a bajo coste, a los particulares que tienen algo que vender o alquilar y a los que quieren comprar o usar por tiempo limitado los bienes o servicios. El que organiza estos mercados es, normalmente, una plataforma. Por lo menos, hasta el día en que la conexión entre compradores y vendedores sea completamente “directa”. Hasta hoy, hay un nexo – la plataforma – que pone en contacto a oferta y demanda y asegura, en mayor o menor medida, el cumplimiento del contrato por ambas partes. Pero las plataformas son de dos tipos. Algunas como Uber, centralizan la demanda – los que quieren contratar un servicio de taxi – y asignan conductores a los clientes. Éstos no eligen a su conductor, sino que se les asigna el que puede prestar el servicio a menor coste (porque está más cerca del lugar donde se encuentra el cliente). En el caso de AirBnb, la plataforma deja en manos de los arrendatarios la selección de la casa que quieren arrendar y permite que se ponga en contacto directo con el arrendador. Esto es necesario porque los bienes que se intercambian en estas segundas plataformas son heterogéneos, mientras que el bien objeto de una plataforma como Uber es homogéneo (un trayecto en coche).

En este punto, las plataformas tienen una ventaja sobre servicios como los de Google: la plataforma – que cobra lo mismo sea cual sea el inmueble arrendado – no tiene incentivos para distorsionar las valoraciones de los usuarios alterando el orden de presentación de las ofertas. Recuérdese que este ha sido el gran problema que ha enfrentado a Google con la Comisión Europea por infracción de las normas del Derecho antitrust.

Las “fricciones” son otro problema: en AirBnb, al parecer, muchas transacciones no llegan a realizarse porque arrendador y arrendatario no se ponen de acuerdo o porque el arrendador recibe varias ofertas para el mismo período temporal.

En cuanto a la fijación del precio y aunque muchas plataformas utilizan mecanismos de subasta (EBay) o algoritmos para ajustar el precio en función de la demanda (surge pricing en el caso de Uber), a menudo “mecanismos más simples de fijación del precio pueden ser preferibles si la información sobre los precios está disponible en otras fuentes”, es decir, si hay precios de mercado para esos bienes. Por ejemplo, en el caso de las casas de vacaciones o si hay bienes que sean buenos sustitutivos (en el caso de AirBnB las habitaciones de hotel) que sí tienen precios de mercado o, en general, transparentes. Las subastas tenderán a desaparecer porque son un mecanismo muy costoso de formar el precio, es decir, requieren la implicación personal del comprador y no resuelven las asimetrías de información, esas que la “bendición” de precios de mercado proporciona.

En cuanto a la garantía del cumplimiento de los contratos, la plataforma reduce los costes de transacción proporcionando información a los compradores sobre el objeto de alquiler o compra en la medida en que pueda recogerse en la web; acumula información sobre la reputación de los vendedores – en la medida en que éstos estén presentes de forma permanente en el mercado pueden crearse tal reputación – en forma de “valoraciones” realizadas por los que tienen relaciones con él y por la información que puede recoger la plataforma gracias al “control” que ejerza sobre los que prestan los servicios y “castigando” o “premiando” a los vendedores más (in)cumplidores. Expulsando de la plataforma a los incumplidores y presentando bajo una luz más favorable a los más cumplidores. Este es, sin duda, uno de los grandes éxitos de las plataformas que utilizan internet y el éxito no es casual: estos sistemas permiten acumular enormes cantidades de información rápidamente de manera que el enforcement de las transacciones que se realizan a través de ellas acaba siendo casi “perfecto”, como lo atestigua el caso de Uber. La plataforma, según el tipo de bienes y de vendedores, puede prestar servicios de screening de los vendedores, permitiendo el acceso solo a los que ofrezcan garantías de buen cumplimiento o exigiendo incluso garantías en sentido estricto – bonds – para acceder a la plataforma, es decir, de forma semejante a lo que observamos en el contrato de franquicia con el canon de entrada. La plataforma puede llegar a asegurar la transacción, esto es, garantizar mediante una póliza de seguro de crédito, al vendedor que obtendrá el precio o al comprador que se le devolverá el dinero si no queda satisfecho. Cuando el volumen de transacciones es muy elevado, la información disponible y el uso que se puede hacer de ella también se eleva y el sistema deviene muy eficiente.

¿Qué tipo de bienes se intercambian en estos mercados? Los que se pueden producir/suministrar por los particulares. No es extraño que las plataformas de más éxito sean las que intercambian servicios homogéneos – Uber – y las que intercambian capacidad sobrante de los bienes duraderos de un particular – casas y coches – .

 Liran Einav, Chiara Farronato, and Jonathan Leviny Peer-to-Peer Markets, 2015

Plataformas de alquiler

¿Por qué surgen en el siglo XXI las plataformas que permiten a los propietarios alquilar bienes que infrautilizan? Ese es el negocio de AirBnB, por ejemplo. Los autores indican dos tipos de razones. La primera y más obvia, es la extensión de internet y el desarrollo apabullante de las telecomunicaciones, especialmente de las móviles. La segunda y menos obvia es que

“estas plataformas se basan, en gran medida, en la experiencia acumulada en la universidad y en la industria en el diseño y gestión de mercados electrónicos. En particular, en sistemas que permitan evaluar la reputación de los participantes y la calidad de los que hacen recomendaciones de oferentes. Estas habilidades se desarrollaron con el comercio electrónico y son esenciales para el éxito de una plataforma”

Es decir, las plataformas tienen que resolver los mismos problemas que tienen que resolver los que crean un mercado físico (lo que los seres humanos vienen haciendo desde la Antigüedad): reducir los costes de transacción en forma, principalmente, de riesgo moral y de selección adversa. Que los vendedores confíen en que se les pagará el precio – y los arrendadores que se les devolverá en buen estado su inmueble – y los compradores que se les entregará lo que han comprado – y los arrendatarios que la cosa arrendada sea tal y como se la imaginaban – .

La otra cuestión interesante es la relativa a las modificaciones que la existencia de estos mercados provocan en la oferta y la demanda. En el caso de AirBnB, la aparición de profesionales dedicados a localizar y gestionar inmuebles que puedan ser alquilados en la plataforma, por ejemplo. Es decir, a la profesionalización de la oferta mediante la aparición de intermediarios que coordinan a los oferentes y aprovechan las economías de escala correspondiente. Y, más allá, si la existencia de AirBnb provoca que haya más gente que adquiera inmuebles para alquilarlos en la plataforma.

Su principal hallazgo es que

“el ingreso es sólo relevante en determinar la propiedad para un pequeño grupo de bienes: las casas de vacaciones. Para la mayor parte de las cosas, el uso planeado por el que lo adquiere en primer lugar, explica generalmente la decisión de adquirir”

Las conclusiones son interesantes. Los fabricantes pueden reaccionar al desarrollo de estas plataformas en el largo plazo cambiando el diseño de los bienes que ofrecen. Por ejemplo, diseñar los productos teniendo en cuenta que pueden ser alquilados a distancia, lo que llevaría a pensar en el crecimiento de los instrumentos que permiten abrir y cerrar las casas o los coches a distancia, permitiendo así el acceso controlado a los mismos por parte de los propietarios. El internet de las cosas puede permitir saber en tiempo real qué bienes están siendo utilizados por su propietario y cuáles no, de manera que están disponibles para ser usados por terceros si el uso puede hacerse a distancia (capacidad del ordenador, electricidad que no se está consumiendo). Es más, aquellos que deban usarse en un sitio determinado pueden ponerse en común por los propietarios que adquieren un derecho de uso sobre cualquiera que no esté siendo usado por otro de los copropietarios. La informática permitirá reducir los costes de transacción correspondientes. Pero el Derecho, como hemos explicado en otro lugar, también tiene mucho que decir en esa función de reducción de los mismos. Al fin y al cabo, el Derecho Privado no es sino una gigantesca máquina para reducir los costes de relacionarnos – cooperativamente – con los demás.

John J. Horton / Richard J. Zeckhauser Owning, Using and Renting: Some Simple Economics of the “Sharing Economy” febrero 2016

Canción del viernes en miércoles y nuevas entradas mercantiles en Almacén de Derecho

Youngblood Hawke - We Come Running

 

Casos: las sociedades internas de medios

Feb 29, 2016 | Casos, Derecho Civil, Jesús Alfaro

Por Jesús Alfaro Águila-Real El Derecho no ampara que los comuneros se comporten como el perro del hortelano Dos psicólogas, Emma y Palmira, celebran conjuntamente un contrato de arrendamiento de un inmueble para ejercer, individualmente, su profesión. Cada una...leer más

 

Titularidad y ejercicio de los derechos de socio

Feb 29, 2016 | Derecho Mercantil, Miguel Iribarren, Sentencias

Por Miguel Iribarren El conflicto de interés del administrador designado por testamento (Sentencia BGH 13 de mayo 2014) Los hechos y la respuesta de los tribunales de instancia El caso resuelto por el Tribunal Supremo alemán mediante la sentencia que vamos a...leer más

 

Lecciones: validez, eficacia y oponibilidad de los pactos parasociales, en una cáscara de nuez

Feb 25, 2016 | Antonio Perdices, Derecho Mercantil, Lecciones

Por Antonio Perdices Una gallina le dijo a un cerdo : – ¿qué te parece si abrimos un restaurante? – Me parece buena idea. ¿Cómo lo llamaríamos?   La gallina pensó un poco y contestó: — ¿Por qué no lo llamamos ‘Huevos con jamón’? El cerdo contestó: –...leer más

 

¿Quiénes forman parte del selecto club del 31 bis a) del CP ?

Feb 25, 2016 | Adán Nieto, Derecho Penal

Adán Nieto Martín Un (primer) comentario parcial a la Circular 1/2006 de la FGE sobre responsabilidad penal de personas jurídicas Rara vez, que yo recuerde, había surgido una expectativa similar ante una Circular de la Fiscalía General del Estado, como la que se ha...leer más

 

De la línea roja a la interfaz

Feb 25, 2016 | Derecho Constitucional, Luis Arroyo Jiménez, Teoría del derecho

Por Luis Arroyo Jiménez Pluralismo El ejercicio del poder en Europa está sometido a una estructura de racionalización que responde a la noción de pluralismo constitucional abierto. Con esta afirmación no pretendo tomar partido en el debate actualmente en curso acerca...leer más

 

Derecho europeo y tutela judicial efectiva (III): el derecho a un proceso con todas las garantías

Feb 24, 2016 | Luis Arroyo Jiménez

Por Luis Arroyo Jiménez Reglas de enjuiciamiento Son cada vez más los recursos de amparo en los que se atribuye relevancia constitucional a la infracción del Derecho de la Unión Europea. La aplicación judicial del Derecho europeo se enjuicia de manera prioritaria a...leer más

 

Por qué el juicio de desahucio no es monitorio (pero debería serlo)

Feb 24, 2016 | Derecho Procesal, Juan Damián Moreno

Por Juan Damián Moreno El juicio de desahucio por falta de pago es como una especie de centauro. Tiene naturaleza híbrida; mitad sumario y mitad monitorio. Como los centauros, el legislador quedó atraído del embriagador aroma que destila el juicio monitorio y decidió...leer más

 

Nueva cuestión prejudicial sobre ejecución hipotecaria y cláusula de vencimiento anticipado

Feb 22, 2016 | Derecho Civil, Jesús Alfaro, Sentencias

Por Jesús Alfaro Águila-Real Un Juez de Fuenlabrada pregunta al TJ sobre los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de préstamo hipotecario y sobre la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 El Juez de 1ª...leer más

 

Carácer distintivo de la marca y uso que lo altera

Feb 20, 2016 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil, Sentencias

Por Aurea Suñol Nota la Sentencia de Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 Los hechos del caso La sociedad “Cointreau” presentó demanda contra Destilerías La Vallesana S.A., Licores Deva S.A. y Vidrierías Masip S.A. por infracción de derecho de marca y,...leer más

 

Casos: cláusula de no competencia postcontractual y cesión de créditos

Feb 19, 2016 | Casos, Derecho Civil, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Sentencias

Por Jesús Alfaro Águila-Real Distinguir entre la cesión de un crédito – o un conjunto de créditos – y la cesión de un contrato es uno de los basics que cualquier graduado en Derecho debería conocer perfectamente. Porque calificar un contrato como uno de cesión de...leer más

 

Sobre conciliación de derechos y otros malévolos trucos

Feb 17, 2016 | Juan Antonio García Amado, Teoría del derecho

Por Juan Antonio García Amado El año pasado me vi envuelto en un conflicto escolar. Al principio de curso a mi hija, que iba entonces a segundo de primaria en un colegio público, le asignaron como tutor a un maestro que era a la vez concejal. La normativa de la...leer más

 

El contrato trino y el art. 96.1 LSC

Feb 17, 2016 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Teoría del derecho

Por Jesús Alfaro Águila-Real Ego infrascriptus confiteor hoc meo chirographo me accepisse a Titio mille aureos ut eos impendam legitimae negotiationi, et loco incerti lucri maioris, quod illi ex hac negotiatione posset competere, promitto me illi daturum 6 et ¼ in...leer más

 

El socio industrial y su participación en el capital y en los beneficios

Feb 16, 2016 | Jesús Alfaro

Por Jesús Alfaro Águila-Real  “Algunos de los más profundos análisis de las técnicas comerciales los realizaron los teólogos y su objetivo no era simplemente teórico”. Este trabajo de Wim Decock que resumimos, con anotaciones, a continuación,...leer más

 

Teoría de la argumentación jurídica (y III)

Feb 12, 2016 | Juan Antonio García Amado, Lecciones, Teoría del derecho

Por Juan Antonio García Amado ¿Cómo sabremos si los jueces han argumentado (suficientemente) bien? Cuando la administración de justicia se tomaba por ejercicio de autoridad ante todo, aunque fuera la autoridad delegada del monarca, las sentencias no debían motivarse,...leer más

 

Caso práctico: los Ayuntamientos no tienen libertad de expresión

Feb 11, 2016 | Casos, Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, José María Rodríguez

Por José María Rodríguez de Santiago   Hechos El Ayuntamiento de Rodiera, reunido en Pleno extraordinario, por Acuerdo de 11 de noviembre de 2015, decidió declarar a don Marcelo “persona non grata” en dicho municipio y revocarle el título honorífico de Cronista...leer más

Xavier Domènech habla igual que los politólogos de segunda de la Complutense: a base de falacias

Comienza el autor discutiendo el concepto de “nación de naciones”. Como el de “nacionalidad” (en lugar de “nación”), estos conceptos tratan de ocultar las discrepancias entre los que elaboraron la Constitución afirmando, simultáneamente, dos cosas contradictorias: que España es una nación y que Cataluña o el País Vasco son naciones. Olvida que, al final, el Derecho transforma esas discrepancias porque no puede haber contradicciones cuando se aplica la norma correspondiente. Y, en la interpretación, los que creían haber introducido su concepción de España y del sujeto soberano en la Constitución, acaban siendo ganadores o perdedores. Y es obvio que (i) se eligió expresamente el término “nacionalidad” y no el de “nación” para referirse a las regiones y (ii) que se dejó paladinamente claro que la soberanía, en cuanto atributo de la nación, se asigna al pueblo español, por tanto, a la nación española. Y cita a un diputado de UCD – Martín Oviedo – que, con buen criterio, dijo que la Constitución no podría impedir una revolución en Cataluña o el País Vasco y la subsiguiente proclamación de independencia. Lo que no dice Domènech es que Martín Oviedo, que era de Ávila, no podía imaginar, ni en sus peores sueños, que esa afirmación se utilizaría un día para decir que la Constitución tenía “programada” la posibilidad de un referéndum de independencia en Cataluña.

Lo demás son cuentos de escasísimo valor interpretativo (no hemos encontrado la cita que hace Domènech de Miquel Roca). Sobre todo, porque cabe que los que utilizan la expresión “nación de naciones” para referirse a España, lo hagan en sentido cultural. Al fin y al cabo, la palabra nación ha sido utilizada históricamente con muchos significados. A mí, el que más me gusta es el de las “naciones” de estudiantes o de comerciantes, para referirse a los estudiantes de Bolonia que venían de un país determinado y que solían vivir juntos o a los comerciantes que, en Amberes, procedían de Castilla o de las ciudades-estado italianas o de las ciudades de la Hansa.

En todo caso, el art. 1 y el art. 2 de la Constitución son rotundos y no dejan margen a una interpretación según la cual la soberanía “originaria” estaría en el pueblo catalán o el pueblo vasco y éstos la habrían cedido a España.

A continuación, a Domènech se le olvida cómo se escribe correctamente castellano y dice:

Si de lo que se trataba era de reconocer una realidad plurinacional lo cierto es que esta vivirá en permanente tensión con el intento de construir el Estado a partir de los preceptos del Estado nación del XIX, subordinando las realidades nacionales a una única nación de referencia.

Este breve párrafo contiene dos falacias. En primer lugar, una petición de principio: da por supuesto (que la Constitución habría reconocido la plurinacionalidad de España) lo que habría de ser demostrado. Y, a partir de ahí, deduce que la nación así construida no puede ser estable porque las naciones-soberanas-que-cedieron-su-soberanía volverán a reclamarla. O sea, una nueva falacia, porque la nación española, como todas las naciones-Estado europeas se construyó en el siglo XIX, aunque la unidad territorial de España sea muy anterior.

Continúan las falacias, ahora referidas a que Europa nos ha impuesto recortes que el Estado ha impuesto a las CCAA. De nuevo el Estado es el ogro y las CCAA las hadas madrinas de los españoles. Tiene la desfachatez de decir, no que las CCAA tienen las competencias en materia de prestación de los servicios públicos de sanidad y educación, sino que las CCAA garantizan los derechos sociales. No se puede ser más mendaz. Las CCAA prestan esos servicios pero éstos se financian con los impuestos de todos los españoles calculados con independencia –ampliamente – de su lugar de residencia. Y es la legislación estatal la que determina las prestaciones a las que tienen derecho todos los españoles por el hecho de residir en España. Pero conviene extender la falsedad de que es la nación catalana la que garantiza los derechos sociales de los catalanes. Que se lo digan a los pensionistas que viven en Cataluña o en el País Vasco cuyas pensiones están siendo financiadas, en los últimos años y en creciente medida, gracias a las contribuciones de los trabajadores activos valencianos y madrileños.

La siguiente falacia es la de alterar el significado natural de las palabras. Dice este historiador que el referéndum de independencia en Cataluña no supone fragmentar la soberanía nacional, ni destruirla, sino “reconstruirla sobre nuevos principios”. En el uso natural de la palabra reconstrucción, se hace referencia a algo que está destruido o que se destruye primero para rehacerlo. El referéndum de independencia en Cataluña supone destruir la soberanía del pueblo español para reconstruir un Estado confederal en el que la soberanía reside en el pueblo catalán (que podría cambiar de opinión en sucesivos referendos), en el pueblo vasco, quizá en el gallego o el valenciano y, luego en el pueblo castellano en sentido amplio entendiendo por tal al antiguo reino de Castilla en la extensión que tenía bajo Isabel la Católica (por cierto que, en tal caso, el pueblo vasco no debería ser considerado, en ningún caso, soberano).

La última parte del artículo es un puro delirio. Domènech mete, en un párrafo, todo el programa “destructivo” de Podemos y achaca la destrucción de la soberanía nacional a las medidas que pretende derogar. Desde las puertas giratorias al art. 135 CE son responsables de que la soberanía del pueblo español haya sido sustituida por la soberanía de los catalanes o los vascos.  La destrucción de España como nación es responsabilidad – dice Domènech – de los que “olvidaron que servían al pueblo, para pensar que servían mejor a un futuro puesto en un consejo de administración”. La capacidad de los de Podemos para meter lo de las “puertas giratorias” aprovechando el paso de cualquier río por cualquier lugar es asombrosa. Lo que ha ocurrido es que “se ha generado una (i) nueva realidad (ii) dinámica (iii) de cambio (véase la triple redundancia)” Esta “nueva realidad” es la de la canción que utilizó Alianza Popular en la transición como slogan electoral: España como un conjunto de pueblos “que se unieron al andar”. Y se cierra con una nueva falacia por contradicción: la de un “marco de soberanías plenas y compartidas”. Si son plenas, no pueden ser compartidas. Pero bueno, a estas alturas, ya sabemos que los de Podemos navegan sobre las contradicciones aunque no deberíamos dejar de señalarlas una vez que han conseguido cinco millones de votos.

Tweet largo: Sandra León y los politólogos equidistantes

Sandra León ha publicado una columna en EL PAIS titulada “Qué fue de la nueva política” que lleva como subtítulo “A día de hoy no parece que haya nada que una a Podemos y Ciudadanos”. León es inteligente y cultivada y la columna llama la atención sobre algo que resulta, en alguna medida, sorprendente: que los dos partidos nuevos, que surgieron para responder a las demandas de regeneración política de España sean, pocos años después, los más incompatibles del espectro político. Lo que les une ha desaparecido de la discusión pública y lo que les separa ha pasado a primer plano. A ella le sorprende la rapidez con que se ha producido este proceso.

Pero no hay nada sorprendente, ni en la incompatibilidad entre Ciudadanos y Podemos, ni en la rapidez con la que esta incompatibilidad ha emergido al primer plano. Sólo puede sorprenderse alguien que se sitúe en el punto equidistante de lo que representa Ciudadanos y lo que representa Podemos.

Sencillamente, lo que ha sucedido es que lo que unía a estos dos partidos ha devenido mainstream en la discusión pública. Nadie niega, ni el PP ni el PSOE ni, por supuesto, Izquierda Unida, la necesidad de regenerar la vida pública española, acabar con la corrupción en la que han estado inmersos los dos grandes partidos (y los partidos gobernantes en Cataluña), acabar con los privilegios de los empresarios próximos a los partidos gobernantes y reforzar la independencia de la Justicia y de las autoridades independientes. Por tanto, una vez desaparecida de la discusión la cuestión de la necesidad de la regeneración, afloran las diferencias entre los partidos, diferencias que versan, lógicamente, sobre las restantes grandes cuestiones: preservación de la economía de mercado como la única que genera excedentes que pueden aumentar el bienestar de la sociedad frente al modelo socialista que propugna Podemos; respeto por la soberanía del pueblo español frente al modelo de soberanía de las “naciones” catalana, vasca y ¿otras? que propugna Podemos; respeto y reforzamiento del Estado de Derecho frente al modelo populista de control mayoritario de todas las instituciones que propone Podemos y reforzamiento de la democracia representativa frente al modelo de democracia popular que propone Podemos. Podemos ha desvelado que no son socialdemócratas a la nórdica (que son democracias liberales con una elevada solidaridad entre los trabajadores). Ha desvelado que su programa está fuera del consenso que representa la Constitución de 1978 y los Tratados europeos.

Por tanto, la equidistancia no sirve para analizar la incompatibilidad entre Ciudadanos y Podemos. Porque en la comparación, Ciudadanos está en el mismo lugar – en  relación con las cuestiones que hemos descrito – que está el PP y el PSOE. Es Podemos el partido político que se ha situado fuera de los consensos básicos de la sociedad española, tanto en lo que se refiere a la organización territorial del Estado como en lo que se refiere al modelo económico como en lo que se refiere, en definitiva, a la democracia liberal en el sentido de Rodrik.

¿Qué tiene de raro que las incompatibilidades entre Ciudadanos, el PP y el PSOE sean insignificantes en comparación con la incompatibilidad con Podemos? ¿Acaso no se produce esa misma incompatibilidad entre Podemos y el PP o el PSOE? Que Sánchez no haya podido alcanzar un acuerdo con Podemos y haya podido acordar un extenso programa con Ciudadanos demuestra, precisamente, que es Podemos el que propone un modelo de Estado y de Sociedad para España que es incompatible con los consensos básicos que deberían darse por supuestos en una democracia liberal. Los politólogos muestran un respeto excesivo, sin duda, por las ideas y los comportamientos de los que dirigen Podemos.

El socio único de una sociedad que fue consejera de una concursada no es persona especialmente relacionada con el deudor ex art. 93.2 LC

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de enero de 2016

Una entidad de crédito financia a una sociedad que posteriormente es declarada en concurso. Una filial 100% de la entidad de crédito había formado parte del consejo de administración de la concursada durante los dos años previos a la declaración del concurso. Con base en este argumento, la administración concursal considera en su informe que el crédito de la entidad financiera es subordinado, por ser “persona especialmente relacionada” con la concursada (artículo 93.2 LC). La entidad de crédito demanda a la administración concursal y solicita que se califique como crédito especialmente privilegiado. El Juzgado de lo Mercantil desestima la pretensión y el banco recurre en apelación. La Audiencia Provincial estima el recurso. Entiende que no se puede realizar una interpretación extensiva del artículo 93.2 LC, y que la subordinación opera con respecto a los créditos de los administradores de hecho y de derecho del concursado o de quienes hubieran tenido tal condición en los dos años anteriores a la declaración del concurso, y no con respecto a los socios de esos administradores.

Un plazo de preaviso de 3 años no es inmoral

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016. Las partes habían celebrado un contrato de servicios – una empresa se encargaba del mantenimiento de las instalaciones de otra – con duración indefinida. Habían previsto la denuncia unilateral para la extinción del contrato con un plazo de preaviso de 3 años. En caso de incumplimiento del plazo de preaviso, el que recibía los servicios había de pagar a la otra parte las cantidades que se hubieran devengado como consecuencia del contrato durante dicho plazo de tres años. La Audiencia consideró excesivo el plazo y entendió que el acreedor de los servicios había terminado “bien” el contrato al dar a la otra parte un preaviso de seis meses. El Supremo se atiene al pacta sunt servanda:

esta Sala no comparte la fundamentación que desarrolla la sentencia de la Audiencia respecto del carácter inmoral del preaviso acordado por las partes. Como bien señala la sentencia de primera instancia, se trata de un contrato por negociación en donde las partes, conforme a sus respectivos intereses, son libres de pactar las condiciones que estimen convenientes ( artículo 1255 del Código Civil ). Fruto de esa negociación, las partes decidieron fijar un plazo de preaviso de tres años. Plazo que, por amplio que pueda parecer, no puede ser tachado de inmoral con base en meras referencias genéricas propias de la caracterización del contrato de arrendamiento de servicios, bien con relación al posible ejercicio de la facultad de resolución, cuando dichos contratos se celebran por tiempo indefinido, o bien por la posible consideración que pueda tener el criterio "intuitu personae" en los mismos; tal y como hace la sentencia recurrida.

Como tampoco puede justificarse dicha calificación de inmoral con base a meras hipótesis de organización empresarial y de economía del contrato cuya evaluación y razón de ser solo a las partes incumbe ordenar la reglamentación de sus intereses …. Ni mucho menos con aplicaciones analógicas respecto de otros contratos, como el de agencia, que presentan una clara y distinta naturaleza. Aspectos que incorrectamente también desarrolla la sentencia recurrida en su intento de justificar el pretendido carácter inmoral del plazo de preaviso acordado por las partes.

En segundo lugar, …  la moderación de la pena resulta claramente improcedente en el presente caso. No solo porque se incumpliera el preaviso pactado por las partes de tres años, concedido al arrendatario, sino también porque se incumplió el propio plazo de seis meses que de facto, y unilateralmente, otorgó la parte arrendadora y demandada. De forma que se produce un incumplimiento obligacional que impide cualquier moderación de la cláusula penal al respecto. En tercer lugar, la acreditación de dicho incumplimiento obligacional impide, en todo caso, apreciar la necesaria buena fe en la actuación de la parte arrendadora a los efectos de una posible moderación de la cláusula penal.