Tweet largo: May debería aplazar la invocación del art. 50 TUE

Ya estamos viviendo “tiempos interesantes” para nuestra desgracia. Lo mejor que nos puede pasar es que volvamos al período de entreguerras. Lo peor es que se desate una guerra internacional. Trump va a debilitar el Estado de Derecho en los EE.UU. Y el Brexit prestará una gran contribución a que las cosas vayan peor para todos. Para los británicos y para el resto de los europeos. Para corregir los excesos de la globalización y la desregulación iniciada en los años ochenta estamos dispuestos a tirar al niño (la mayor creación de riqueza y reducción de la pobreza de la historia de la Humanidad) con el agua sucia de la bañera (el incremento de la desigualdad – en los países anglosajones especialmente – y el crecimiento desaforado del sector financiero que se ha apropiado de los beneficios de la cooperación sin crear y distribuir riqueza que es el resultado esperado de la mano invisible). En lugar de ajustar los mecanismos que se han desajustado, vamos a cargarnos la libertad de todos los que no son de nuestra tribu y negar el pan y la sal a los que no marchen, prietas las filas, de acuerdo con las indicaciones del líder.

Cámara, en InDret sobre la sentencia del TJUE sobre retroactividad de la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo

En su “tesis 3” dice Cámara que “el control de transparencia del art. 4.2 de la Directiva – cláusulas que definen el objeto principal del contrato - es idéntico al del art. 5, para todas las cláusulas no negociadas –. Y es correcto decir que el control ¡de transparencia! se basa en idénticas palabras de la Directiva “redactadas de forma clara y comprensible”. Pero como explicó perfectamente el Abogado General Wahl, el sentido del 4.2 y el de 5 de la Directiva obliga a interpretar el 4.2 de acuerdo con su finalidad mientras que basta una interpretación literal del art. 5 para que se logren los objetivos perseguidos por el legislador.

Más allá de esto, es una obviedad decir que una cláusula predispuesta que no forme parte del “objeto principal” del contrato no sólo ha de superar el control de transparencia en el sentido de legibilidad y comprensibilidad, sino que ha de ser sometida a un control de contenido ex art. 6 de la Directiva para comprobar que no perjudica al consumidor en la distribución de derechos u obligaciones. Por tanto, también es una obviedad que, si el juez declara que la cláusula no ha quedado incorporada al contrato porque no era legible o comprensible, no necesita hacer un control del contenido, porque la cláusula no habrá pasado a ser parte del contrato y, por tanto, no vincula al consumidor. Obviamente, otra cosa será que nos encontremos ante una acción colectiva en la que se pide la declaración de abusividad de la cláusula. En tal caso, el juez habrá de analizar si el contenido de la cláusula perjudica al consumidor.

¿Cómo se determina si una cláusula predispuesta es abusiva?

Foto: NASA

Lo hemos explicado varias veces y José María Miquel también y el Abogado General Wahl inmejorablemente.Pero se ve que con poco éxito porque incluso los expertos como Balluguera siguen diciendo cosas distintas. Para determinar si una cláusula es abusiva, esto es, si causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, hay que comprobar tres cosas.

• La primera es si se trata de una cláusula predispuesta (no negociada individualmente) de forma que se “impone” al adherente.
• La segunda, que el adherente sea un consumidor (esto es, alguien que contrata para satisfacer necesidades o deseos personales o familiares).
• La tercera es que podamos hacer una comparación entre la distribución de derechos u obligaciones que derivan de la cláusula y la distribución que resultaría en el caso de que la cláusula predispuesta no existiese.

El pragmatismo como salvación del capitalismo: Paul Collier en el TLS

A final proposition from Jonathan Tepperman is that leadership resolve is strengthened if the problems are so severe that they cannot be ignored.

Lo que sigue son algunos párrafos extraidos y traducidos del artículo que se cita al final

La globalización abarca dos actividades muy diferentes. Los flujos comerciales son impulsados ​​por la ventaja comparativa, mientras que los flujos de capital y mano de obra son impulsados ​​por la ventaja absoluta. Esta distinción tiene implicaciones importantes para la distribución de las ganancias. 

Aunque el comercio no beneficia a todos en cada país, beneficia a cada país lo suficiente como para que quien obtenga las ganancias pueda compensar totalmente a quienes pierden y aún así estar mejor. 

Lo que es verdad del comercio también se aplica al cambio tecnológico. Los economistas hacían mal en eludir la distinción entre “poder compensar” y “hacerlo efectivamente”: a menos que exista un mecanismo efectivo que garantice que las ganancias se utilicen efectivamente para compensar a los perdedores, no hay base analítica para aseverar a priori que el comercio y el cambio tecnológico son beneficiosos.

En cuanto al otro aspecto de la globalización, los flujos de capital y trabajo, no hay un equivalente a la presunción de que el comercio genera ganancias mutuas. Al contrario,

Transparencia e integridad en el deporte: el desafío de la corrupción

31 DE ENERO DE 2017

SALÓN DE GRADOS DE LA FACULTAD DE DERECHO

10,00 h. Presentación: Prof. Dra. Yolanda Valdeolivas García, Decana de la Facultad de Derecho.
10,15 h. “Políticas de prevención y sanción frente a la corrupción en el deporte”. Prof. Dr. Alberto Palomar Olmeda, Magistrado de lo Contencioso Administrativo. Profesor Titular de Derecho Administrativo (Universidad Carlos III de Madrid).
10,45 h. “La incorporación del fraude deportivo a nuestro Código Penal: ¿son sancionables las primas a terceros por ganar?”. Dña. Nefer Ruiz Crespo, Abogada del Despacho A-25, Miembro de la Comisión de Integridad en el Deporte (Transparencia Internacional – España).
11,15 h. Preguntas y debate.
12,00 h. Mesa redonda:
Prof. Dr. Liborio L. Hierro (Moderador), Catedrático de Filosofía del Derecho (UAM), Presidente del Comité Español de Disciplina Deportiva entre 2006 y 2014.
Prof. Dr. Jesús Lizcano, Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad (UAM), Presidente de Transparencia Internacional – España).
D. Pedro Varas, Responsable de Proyectos de Integridad del Dpto. de Integridad y Seguridad de la Liga de Fútbol Profesional (LFP).
D. Raúl Gómez, Abogado-Asesor del Área de Cumplimiento y Control Interno de la LFP.
Dña. Plácida Azahara Martínez, Atleta, Velocista, Fútbol Club Barcelona.

DIRECCIÓN
Prof. Dr. José Luis López, Profesor Titular de Dº Constitucional (UAM)
Prof. Dr. Alfonso Iglesias, Profesor Titular de Dº Internacional Público (UAM)

Una nota sobre la business judgment rule

La regla consagrada en el art. 226 LSC dice que

1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.

2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230.

Su origen, como es sabido, se encuentra en el Derecho norteamericano y su formulación se extrae del caso Aronson v. Lewis. El trasplante de la regla a los ordenamientos europeos no ha sido una mera copia.

Canción del viernes en jueves y nuevas entradas en Almacen de Derecho. Gaspar Sanz Canarios

Reformas prusianas, Adam Smith, Napoleón y el Code Civil

Ene 26, 2017 | Jesús Alfaro, Lecciones

Por Jesús Alfaro Águila-Real “En Prusia, las reformas económicas se consideraron, claramente, más urgentes que las políticas…. La burocracia prusiana (que las llevó a cabo) actuó movida por tres factores: conciencia de su capacidad intelectual; el shock provocado por...leer más

Sobre el parágrafo 2º del artículo 489 del nuevo Código Procesal Civil Brasileño. O de cómo acabar con el derecho a base de ponderar a calzón quitado.

Ene 25, 2017 | Juan Antonio García Amado, Teoría del derecho

En 2016 entró en vigor el nuevo Código Procesal Civil Brasileño. El parágrafo 2º del artículo 489 es una de las normas más extrañas y curiosas que he visto en mucho tiempo, incluso en esta época en que el legislador, y muy especialmente el latinoamericano, gusta de...leer más

Participación pública y normas administrativas

Ene 24, 2017 | Derecho Administrativo, Legislación, Luis Arroyo Jiménez

Por Luis Arroyo Jiménez   La última reforma de la legislación de procedimiento administrativo ha sido, en líneas generales, muy mala. De alguna de las modificaciones más perniciosas se ha dado cuenta en este blog (por ejemplo, aquí, aquí, aquí y aquí). Sin...leer más

Expulsión de asociados. El caso de los partidos políticos

Ene 23, 2017 | Derecho Civil, Derecho Constitucional, Jesús Alfaro, Sentencias

Por Jesús Alfaro Águila-Real Nota a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de diciembre de 2016 El Constitucional ha confirmado que el Supremo ponderó adecuadamente los derechos de asociación (autoorganización) del PSOE y de asociación (participación) de los...leer más

Lección: los delitos de comisión por omisión: fundamento de las posiciones de garantía

Ene 23, 2017 | Derecho Penal, Juan Antonio Lascurain, Lecciones

Juan Antonio Lascuraín Introducción. La pregunta que encabeza esta reflexión (“¿Por qué somos garantes?”) podría quizás desbrozarse así: ¿por qué a ciertas personas les emplazamos a que contengan ciertos cursos de riesgo y eviten así el daño a otras personas y lo...leer más

Cortoplacismo y retribución de los accionistas

Los accionistas de las grandes sociedades cotizadas en EE.UU. han visto aumentada su retribución en los últimos años. Los pesimistas dicen que es un signo de cómo la presión de los mercados y la cotización – la preocupación por el corto plazo – está provocando comportamientos ineficientes en términos de bienestar general por parte de los administradores. Los optimistas dicen que es simple expresión de la reducción de los costes de agencia: los administradores hacen lo que quieren los accionistas y la competencia en los mercados de productos garantiza que estos resultados se correspondan con el bienestar general.

Beneficios particulares, esfuerzo costoso y jugar a lo seguro en las adquisiciones de empresas

Los administradores sociales son, normalmente, más aversos al riesgo que los accionistas por una razón muy simple: porque los accionistas están diversificados y los administradores, no. Por tanto, ceteris paribus, los accionistas querrán incentivar a los administradores para que adopten decisiones arriesgadas – pero de valor neto positivo – que los administradores preferirían no adoptar y para que se abstengan de poner en práctica estrategias que reducen el riesgo de quiebra pero tienen valor neto negativo. Además, naturalmente, de proscribir las conductas desleales de los administradores (apropiarse del patrimonio de la sociedad).

Y es que los administradores pueden adoptar una actitud aversa al riesgo en su gestión por dos tipos de razones

• pueden llevar a cabo estrategias que destruyen valor pero reducen el riesgo de quiebra (por ejemplo, realizar adquisiciones de empresas que diversifican las inversiones de la compañía y, por tanto, alejan el riesgo de quiebra) como una forma de “seguro” o
• pueden no llevar a cabo estrategias arriesgadas, pero que aumentan el valor de la compañía – tienen valor neto positivo – simplemente porque son vagos, es decir, porque adoptar decisiones arriesgadas es más costoso en términos de preparación y esfuerzo mental

La DGRN decide que los créditos no son aportables a una sociedad limitada

Se trata de la Resolución de la DGRN de 3 de enero de 2017. Una sociedad pretende inscribir un aumento de capital contra aportaciones no dinerarias. Lo que se aporta es un 

«stock de sociedades preconstituidas» con la finalidad específica de la posterior transmisión a terceros de sus participaciones sociales; y, según se expresa en la escritura complementaria, lo que se aporta –siquiera sea conjuntamente– son sociedades ya constituidas.

O sea, sociedades “listas” para ser utilizadas.

Que estas sociedades tienen un valor económico es evidente, aunque sólo sea por los gastos que se incurren para su constitución y por el capital social mínimo que hay que desembolsar. De hecho, como cualquier abogado sabe, hay empresas que se dedican a comerciar con ellas poniéndolas a disposición de aquellos que tienen urgencia en disponer de una sociedad constituida e inscrita en el Registro Mercantil y no tienen tiempo de constituirla ellos mismos. Basta teclear en Google “sociedades limitadas” para que nos aparezcan estos anuncios de empresas dedicadas a esta actividad.

La ilegal doctrina de la DGRN sobre el depósito de cuentas: soberbia, arrogancia y crueldad del edil curul

Ya nos hemos ocupado muchas veces de la cuestión. El art. 280.1 LSC dice

Artículo 280. Calificación registral.

1. Dentro de los quince días siguientes al de la fecha del asiento de presentación, el Registrador calificará bajo su responsabilidad si los documentos presentados son los exigidos por la ley, si están debidamente aprobados por la junta general y si constan las preceptivas firmas. Si no apreciare defectos, tendrá por efectuado el depósito, practicando el correspondiente asiento en el libro de depósito de cuentas y en la hoja correspondiente a la sociedad depositante. En caso contrario, procederá conforme a lo establecido respecto de los títulos defectuosos.

2. El Registro Mercantil deberá conservar los documentos depositados durante el plazo de seis años.

¿Qué documentos exige la ley?

Artículo 253. Formulación.

1. Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados.

2. Las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser firmados por todos los administradores. Si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa.

Artículo 254. Contenido de las cuentas anuales.

1. Las cuentas anuales comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria.

Franquicia: preferencia del franquiciatario para la apertura de nuevos establecimientos en el territorio

Exponovias tenía un franquiciatario en Arabia Saudí en cuyo contrato de franquicia se incluía una exclusiva, esto es, un derecho a que Exponovias no abriera nuevas tiendas de esa marca en Arabia y que, si decidía hacerlo, le diese preferencia para ser él el distribuidor. Exponovias abre una tienda en Arabia bajo la marca “Aires de Barcelona”. El franquiciatario demanda por incumplimiento del contrato de franquicia y pide la resolución y la indemnización de daños. El Juez de Primera Instancia da la razón al franquiciatario. La Audiencia de Barcelona revoca la sentencia y desestima completamente la demanda porque – afirma – del contrato se deduce (no de su tenor literal, pero sí de su interpretación sistemática) que la exclusiva y el “derecho de tanteo” se limitaba a la lista de marcas que aparecía en un anexo del contrato. El Supremo desestima el recurso de casación diciendo que no ve razones para corregir la interpretación del contrato realizada por la Audiencia.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017

Si las empresas no van a los mercados regulados, los inversores van a los no regulados

“Los mercados no regulados han sustituido, en buena medida, a los mercados bursátiles. La división tradicional se hacía entre los inversores de capital riesgo que invierten en mercados no regulados que carecen de liquidez. Y, para compensar la falta de liquidez, exigen a las empresas en las que invierten que les atribuyan derechos de supervisión y de control sobre la empresa. Los inversores institucionales invierten en mercados bursátiles que son muy líquidos, por lo que no exigen poder controlar y supervisar lo que hacen los gestores. Pero ahora, estos inversores institucionales están invirtiendo en mercados no regulados, lo que sucede es que lo hacen cuando estos mercados se van pareciendo, cada vez más, a los mercados regulados y exigen que se les den oportunidades de liquidar su inversión a cambio de tener menos derechos de control que los inversores de capital riesgo”

Matt Levine

El Supremo británico confirma la sentencia de la Divisional Court: May no es competente para aplicar el art. 50 TUE. Lo es el Parlamento británico

Artículo 50

1. Todo Estado miembro podrá decidir, de conformidad con sus normas constitucionales, retirarse de la Unión.

2. El Estado miembro que decida retirarse notificará su intención al Consejo Europeo. A la luz de las orientaciones del Consejo Europeo, la Unión negociará y celebrará con ese Estado un acuerdo que establecerá la forma de su retirada, teniendo en cuenta el marco de sus relaciones futuras con la Unión. Este acuerdo se negociará con arreglo al apartado 3 del artículo 218 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El Consejo lo celebrará en nombre de la Unión por mayoría cualificada, previa aprobación del Parlamento Europeo. 

3. Los Tratados dejarán de aplicarse al Estado de que se trate a partir de la fecha de entrada en vigor del acuerdo de retirada o, en su defecto, a los dos años de la notificación a que se refiere el apartado 2, salvo si el Consejo Europeo, de acuerdo con dicho Estado, decide por unanimidad prorrogar dicho plazo.

4. A efectos de los apartados 2 y 3, el miembro del Consejo Europeo y del Consejo que represente al Estado miembro que se retire no participará ni en las deliberaciones ni en las decisiones del Consejo Europeo o del Consejo que le afecten. La mayoría cualificada se definirá de conformidad con la letra b) del apartado 3 del artículo 238 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

5. Si el Estado miembro que se ha retirado de la Unión solicita de nuevo la adhesión, su solicitud se someterá al procedimiento establecido en el artículo 49.

no power exists to withdraw from the treaties without a statute authorising that course

Según la nota de prensa, el Tribunal Supremo afirma, en primer lugar, que lo que tiene que decidir es una cuestión de Derecho interno británico. En efecto, el art. 50 TUE se remite a las disposiciones constitucionales de los Estados miembro en relación con la comunicación oficial por parte de uno de ellos a la Unión Europea de su decisión de abandonar la Unión. Por tanto,

“los requisitos constitucionales del Reino Unido son una cuestión de Derecho interno que… debe decidirse por los jueces británicos”.

Daños derivados de afirmaciones denigratorias

Se obtiene por una promotora la licencia urbanística para reformar una vivienda exenta y el vecino se enfada porque dice que la reconstrucción le va a privar de vistas. El vecino emprende una campaña judicial para que se revoque la licencia y una campaña “publicitaria” para desincentivar que los interesados adquiriesen la vivienda reformada. El Juzgado estima la demanda de la promotora por intromisión en el honor, la Audiencia revoca la sentencia del juzgado y desestima la demanda pero el Supremo casa la sentencia de la Audiencia, otorga al demandante el derecho a una indemnización pero rebaja sustancialmente ésta (30.000 €). Dice el Supremo:

Los hechos afectan directamente a la reputación y prestigio de la entidad demandante, pues este es el efecto propio de la emisión de juicios de valor y de imputación de una infracción contra la legalidad urbanística con la intención de ocultar la realidad y de transmitir a los compradores las consecuencias de esa ilegalidad, como ocurre con la licencia y tacha de ilegalidad que, en ningún caso, contó con el respaldo judicial. 

Pero es que, afirmaciones tales como «Nos tememos que la intención del actual Promotor es traspasar este chalet a un comprador que puede tener que soportar los posibles perjuicios correspondientes a esta situación», sugiere, como con muy buen criterio se argumenta en la sentencia del Juzgado, «la existencia de una voluntad maliciosa por parte de los promotores, vendedores, de ocultación de una realidad que el propio escrito califica de flagrante incumplimiento de las normativas urbanísticas vigentes». 

Todo ello en defensa de intereses particulares que nada tienen que ver con el problema de la legalidad urbanística de la edificación cuya situación no es de ilegalidad o de presunta ilegalidad, sino de legalidad en el momento actual, haciéndolo, además, y de una forma absolutamente desproporcionada, más allá de la que cabría esperar, o sería tolerable, en defensa de potenciales derechos ignorados, en ningún caso justificada por la gravedad de la propia situación ni por el hecho de que no se identificara a los promotores y propietarios, lo que era posible hacer sin ninguna dificultad, como razona la sentencia del juzgado.