¿Cómo se determina si una cláusula predispuesta es abusiva?

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Lo hemos explicado varias veces y José María Miquel también y el Abogado General Wahl inmejorablemente.Pero se ve que con poco éxito porque incluso los expertos como Balluguera siguen diciendo cosas distintas. Para determinar si una cláusula es abusiva, esto es, si causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, hay que comprobar tres cosas.

• La primera es si se trata de una cláusula predispuesta (no negociada individualmente) de forma que se “impone” al adherente.
• La segunda, que el adherente sea un consumidor (esto es, alguien que contrata para satisfacer necesidades o deseos personales o familiares).
• La tercera es que podamos hacer una comparación entre la distribución de derechos u obligaciones que derivan de la cláusula y la distribución que resultaría en el caso de que la cláusula predispuesta no existiese.

¿Qué sucede cuando una cuestión concreta (por ejemplo, el plazo de entrega) no está regulada en un contrato? Sucede que el juez deberá integrarlo – si es que la ausencia de regulación pactada provoca una laguna – una falta de regulación contraria al plan de las partes – recurriendo al Derecho supletorio, esto es, a las normas legales del Código Civil o de Comercio que regulan ese contrato. A falta de normas legales, a las usuales o a las derivadas de un análisis de la “voluntad hipotética” de las partes (buena fe). Esto es lo que ordena el art. 1258 CC.

Pues bien, si una cláusula predispuesta se limita a reproducir el derecho supletorio, la propia Directiva 13/93 ordena que no se aplique ésta (art. 1.2 en relación con el Considerando 15 que dice que

“la expresión « disposiciones legales o reglamentarias imperativas » que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo)”

De manera que el control del contenido (rectius, de legalidad) de las cláusulas predispuestas que concluye con su consideración como abusivas y, por tanto, su declaración como nulas de pleno derecho, debe realizarse comparando el contenido de la cláusula predispuesta con el contenido del Derecho supletorio que la cláusula predispuesta “deroga”. Si lo hace en perjuicio del consumidor, la cláusula es abusiva.

Estos criterios se corresponden exactamente con las reglas sobre integración del contrato una vez eliminadas las cláusulas abusivas. Y, aunque no con toda la precisión que sería exigible, es lo que dice el Tribunal de Justicia en la última sentencia relativa a la cláusula de vencimiento anticipado.

En fin, si la cláusula se refiere a los elementos esenciales del contrato (entendidos estos no como los essentialia negotii, sino como la regulación del precio y la prestación que el consumidor obtiene a cambio del precio que paga) entonces, el Derecho de las cláusulas predispuestas no se aplica. Sólo se aplica una regla que somete la validez de dichas cláusulas predispuestas a que sean transparentes, entendiendo transparentes como que se han incorporado al contrato de tal forma que podemos deducir razonablemente que el consumidor las tuvo en cuenta a la hora de contratar.

La legitimidad de las cláusulas referidas a los elementos esenciales es, pues, distinta a la legitimidad de las cláusulas predispuestas en general. Aquellas “valen” porque han sido “queridas”, porque están cubiertas por el consentimiento contractual. Estas “valen” porque reproducen, en cuanto a la distribución de derechos y obligaciones, el Derecho supletorio. El consentimiento del consumidor, respecto de éstas, es irrelevante. Este diferente régimen jurídico obliga a examinar cuidadosamente si la cláusula predispuesta objeto de análisis forma parte de la definición del precio y de la prestación o no. Como dijimos hace mucho, esta es la cuestión más difícil del Derecho de las cláusulas predispuestas.

Balluguera induce a confusión. Dice que para determinar si una cláusula es abusiva

debemos coger la condición general sospechosa de ser abusiva y compararla, criterio a criterio, con la cláusula no negociada individualmente que hipotéticamente resulta de la aplicación del criterio correspondiente, para saber si la cláusula es conforme o no al mismo.

Con el debido respeto, esa afirmación es un galimatías porque no nos dice ni cuál es la “cláusula que hipotéticamente resulta” ni cuál es el “criterio correspondiente”. El mismo autor, cuando examina la doctrina del TJUE reproduce lo que hemos dicho más arriba. Dice Balluguera que si la cláusula predispuesta genera un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes se determina mediante “un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente”. Esto es correcto salvo que la comparación ha de hacerse entre la cláusula predispuesta y el Derecho supletorio/dispositivo (no con el Derecho imperativo ni con normas como la del art. 693.2 LEC que se limitan a declarar válidos determinadas cláusulas contractuales). No con el contrato en su conjunto (aunque haya que tener en cuenta el resto de las cláusulas para valorar cada una de ellas). El segundo criterio – que ha extraído de la última sentencia del Tribunal de Justicia, es bastante incomprensible:

Un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;

Y el tercero, es – peor expresado – el que hemos explicado más arriba remitiéndonos al art. 1258 CC y a la voluntad hipotética de las partes:

Para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

Los demás criterios están ya embebidos en los anteriores. En efecto, “la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato” se tiene en cuenta cuando se califica el contrato (causa) y, por tanto, se determina el Derecho dispositivo o supletorio que sería aplicable a falta de pacto. Por ejemplo, si decidimos que es una compraventa y no un arrendamiento, una cláusula que imponga el pago del precio del objeto será válida o habrá de considerarse abusiva. Y, en cuanto a “todas las circunstancias que concurran en su celebración”, como hemos explicado en otro lugar, son especialmente importantes en el análisis de la transparencia de las cláusulas que regulan los elementos esenciales, pero será raro que tengan relevancia en el análisis de si una cláusula predispuesta se aparta, en perjuicio del consumidor, del Derecho supletorio que sería el aplicable a falta de pacto.

El análisis subsiguiente de la cláusula que regula la forma de determinar el tipo de interés (que fue objeto de la  STJUE 26 enero 2017) es, a nuestro juicio, erróneo porque pretende aplicar a la referida cláusula tanto el control de transparencia como el control de abusividad. Y eso no es posible en el sistema de la Directiva. O es una cláusula que se refiere a los elementos esenciales – la que regula cómo se calcula el tipo de interés remuneratorio en un préstamo – en cuyo caso sólo se somete la cláusula al control de transparencia, o es una cláusula predispuesta que modifica, en perjuicio del consumidor, el derecho supletorio que sería aplicable a falta de pacto, en cuyo caso, hay que controlar su contenido utilizando como criterio el del derecho supletorio o, en el caso, la regla de cálculo de la TAE. La “altura” del interés ordinario en un préstamo no puede controlarse por los jueces salvo mediante aplicación de normas imperativas que regulen los intereses. Singularmente, a través de la prohibición de la usura. Por tanto, esto que dice Balluguera es, con el debido respeto, una barbaridad:

Habida cuenta que la comparación se refiere, según el prrf. 64 de la sentencia, a la cláusula de intereses ordinarios, dicho cotejo no es otra cosa que la afirmación, primero, que la tal condición general está sujeta a la llamada cláusula general de buena fe prohibitiva de las cláusulas abusivas, y segundo, que si bien no existe un límite numérico máximo a los intereses ordinarios en el crédito al consumo, la comparación no es otra cosa que el control del contenido de la cláusula de interés ordinarios, lo que implica que tales cláusulas, cuando establezcan en perjuicio de la persona consumidora, un tipo de interés alto, pueden ser declaradas abusivas. 

Por la vía del Derecho europeo ingresa en Derecho español un límite legal a los intereses ordinarios en el crédito al consumo con vigor referido a la entrada en vigor de la Directiva 93/13/CEE. 

Según dicho límite los intereses ordinarios son libres, pero no pueden superar un límite tal que, calculados de la forma generalmente aplicada en su entorno económico, comparados con el interés legal o de mercado, causen en detrimento de la persona consumidora, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Es una barbaridad porque el TJUE no ha podido querer decir tal cosa al mismo tiempo que afirma no se puede limitar, por los Estados, la libertad de fijación de precios por las empresas si la libertad de precios es la regla que resulta del Derecho europeo. Y estará de acuerdo Balluguera que, en nuestro Derecho, la fijación de los precios es libre (art. 17.1 Ley de Competencia Desleal).