Europa vs Norteamérica en el Derecho de la Competencia

La foto es de François Lenoir/Reuters vía  elespanol.com

Daniel Sokol ha dedicado su más reciente trabajo a comparar, al hilo de la publicación de un libro sobre la materia, los derechos europeo y norteamericano de la competencia. Su análisis se puede compartir en aspectos como (i) la equivocada política europea respecto de la posibilidad de reducciones de multas si las empresas tienen en marcha  programas de cumplimiento normativo; (ii) la necesidad de aumentar las sanciones individuales a los empleados y directivos de las compañías que participan en cárteles; (iii) el excesivo formalismo del análisis de los casos de abuso de posición dominante en Europa (iv) la falta de confianza de las autoridades europeas en la capacidad de los mercados para “curarse” a sí mismos de las conductas colusorias; (v) la incorrecta doctrina del TJUE sobre responsabilidad de las matrices por las conductas colusorias de sus filiales y (vi) la excesiva jurisprudencia europea sobre intercambios de información. No se ocupa de la continuada doctrina europea sobre restricciones verticales, sobre todo cuando se aplica a la comercialización de productos por internet que, a nuestro juicio, es profundamente dañina para el libre comercio on line al impedir a las empresas diseñar su propia política comercial en el ámbito del comercio electrónico.

Pero, como a menudo sucede con los autores norteamericanos, hay una cierta arrogancia y condescendencia y poco análisis de las diferencias institucionales entre el Derecho Europeo y el Derecho norteamericano (por ejemplo, en la concepción de las relaciones entre los abogados y sus clientes).

En Europa, hay 27 mercados nacionales y un mercado europeo (o mundial) en casi todos los productos y servicios. Los operadores dominantes no son un problema en mercados muy grandes – como el norteamericano – en la misma medida que en mercados fragmentados como los europeos. Fragmentados no sólo por las barreras jurídicas o arancelarias, que se han desmontado en buena medida, sino por las barreras culturales, idiomáticas e institucionales. La lucha contra los campeones nacionales es digna de ser emprendida en el caso de Europa pero es absurda en el caso de Estados Unidos. Este extremo lo reconoce Sokol.

En Europa, la Comisión Europea no puede imponer sanciones a los individuos ni, por supuesto, penas de cárcel porque carece de competencia para hacerlo. El artículo 101 del Tratado sólo prevé multas a las empresas. Haría falta una reforma del Tratado para avanzar en esa materia, avance que iría en la línea de extender el círculo de sancionados a los individuos ya que nadie parece proponer librar a las empresas de las multas. En este punto, sería interesante analizar la prohibición de contratar con la administración pública (art. 60 Ley de Contratos del Sector Público) que se ha extendido a los sancionados en firme por participar en un cártel.

En Europa, la jurisprudencia sentada en el caso Cartes Bancaires ha reducido a sus justos términos la aplicación del concepto de “restricciones por objeto” que debe entenderse equiparado ahora al de cárteles o acuerdos colusorios. Queda por analizar en más detalle si el concepto de restricciones por objeto es trasladable a las conductas unilaterales de empresas dominantes y si no debe verse, más bien, como una presunción de efectos anticompetitivos de determinadas conductas (p.ej., descuentos que premian la fidelidad de los clientes con empresas dominantes y, por tanto, elevan las barreras para acceder a esos clientes a los potenciales o residuales competidores del dominante) que el dominante debe poder refutar porque está en mejores condiciones de hacerlo, esto es, de demostrar que su conducta es inocua en términos de exclusión de competidores.

En Europa, la Comisión Europea no se ocupa cada año más que de grandes cárteles internacionales – donde no hay apenas discrepancias con EE.UU – y de uno o dos casos de abuso de posición dominante. En el ámbito de las ayudas públicas, no hay comparación con los EE.UU. por razones obvias. Apenas tiene relevancia el ámbito del control de concentraciones si se examinan los casos en los que se ha prohibido una concentración en los últimos veinte años.

En lo que hace al resto de las conductas, son los Estados los que aplican el Derecho de la Competencia y es ahí donde los desarrollos más perniciosos se han consolidado, precisamente, porque la Comisión Europea no puede revisar su posición porque no hay “casos”, por ejemplo, de fijación del precio de reventa, exclusivas territoriales etc. La doctrina sobre la materia la sienta el Tribunal de Justicia a través de las cuestiones prejudiciales que, como hemos dichos en numerosas ocasiones, no es una buena forma de sentar jurisprudencia.

Si la discrepancia entre el Derecho europeo y el norteamericano se ha hecho saliente en los últimos tiempos es porque Europa vigila lo que hacen los grandes de la tecnología que tienen posición de dominio (Apple no visitaba Bruselas para nada hasta que Bruselas empezó a preguntarse por qué no pagaba prácticamente nada en impuestos a los Estados europeos donde vendía por millones sus teléfonos y ordenadores). Y a los norteamericanos no les agrada que un extranjero pueda imponer sanciones disuasorias a sus empresas (como no aceptan someter a sus nacionales a la jurisdicción de un tribunal extranjero). Hay, pues, mucha más ideología e interés “nacional” que Derecho o Economía en las presuntas discrepancias entre el Derecho norteamericano y el Europeo.

Estas diferencias son salientes en todas las áreas del Derecho. En el Derecho Constitucional y en el Derecho procesal, en el Derecho de contratos o responsabilidad civil y en el Derecho Penal (sobre todo) o en el Derecho de Patentes. ¿Por qué habría de ser diferente en el Derecho de la Competencia? 

Por ahora, sigue sin quedar demostrada la superioridad del Derecho norteamericano sobre el Derecho europeo. El Derecho europeo de la competencia era un desastre perjudicial para el desarrollo económico y para la integración de los mercados en los años setenta y ochenta. Hoy, probablemente, contribuye a ese desarrollo en cuanto que se ha reducido el número de cárteles. La calidad de las sentencias del Tribunal de Justicia en materia de competencia también ha aumentado aunque sigan existiendo disparates (como el caso Schenker o el caso Hungaria). Podemos ser optimistas.

Sokol, D. Daniel, Troubled Waters between US and European Antitrust (January 19, 2017). Michigan Law Review, 2017