Cámara, en InDret sobre la sentencia del TJUE sobre retroactividad de la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo

En su “tesis 3” dice Cámara que “el control de transparencia del art. 4.2 de la Directiva – cláusulas que definen el objeto principal del contrato - es idéntico al del art. 5, para todas las cláusulas no negociadas –. Y es correcto decir que el control ¡de transparencia! se basa en idénticas palabras de la Directiva “redactadas de forma clara y comprensible”. Pero como explicó perfectamente el Abogado General Wahl, el sentido del 4.2 y el de 5 de la Directiva obliga a interpretar el 4.2 de acuerdo con su finalidad mientras que basta una interpretación literal del art. 5 para que se logren los objetivos perseguidos por el legislador.

Más allá de esto, es una obviedad decir que una cláusula predispuesta que no forme parte del “objeto principal” del contrato no sólo ha de superar el control de transparencia en el sentido de legibilidad y comprensibilidad, sino que ha de ser sometida a un control de contenido ex art. 6 de la Directiva para comprobar que no perjudica al consumidor en la distribución de derechos u obligaciones. Por tanto, también es una obviedad que, si el juez declara que la cláusula no ha quedado incorporada al contrato porque no era legible o comprensible, no necesita hacer un control del contenido, porque la cláusula no habrá pasado a ser parte del contrato y, por tanto, no vincula al consumidor. Obviamente, otra cosa será que nos encontremos ante una acción colectiva en la que se pide la declaración de abusividad de la cláusula. En tal caso, el juez habrá de analizar si el contenido de la cláusula perjudica al consumidor.

Lo que no es una obviedad, sino una barbaridad es someter a control del contenido “las cláusulas no negociadas que definan el objeto principal del contrato (art. 4.2)”. Precisamente porque se da de bruces con la propia afirmación de la Directiva que afirma en el art. 4.2 que

La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida

Como explicó el AG Wahl, la historia legislativa del precepto deja claro que Alemania no toleró que se sometieran a control del contenido los precios y las prestaciones. Pero la cosa es peor porque afirmar tal cosa es contradictorio lógicamente. ¿Por qué? Muy sencillo. Porque si la cláusula que define el objeto principal del contrato es intransparente, la consecuencia – en el Derecho español - es la nulidad (con los límites que veremos a continuación). No hace falta ningún otro análisis. Si la cláusula es transparente, entonces, se cumple con el requisito del art. 4.2 y ha de aplicarse el primer inciso del precepto que dice que no se proceda a apreciar el carácter abusivo de esas cláusulas.

Por el contrario, cuando estamos ante cláusulas predispuestas de carácter accesorio, la consecuencia del incumplimiento de la regla de redacción transparente no es necesariamente la nulidad. Salvo los casos de cláusulas completamente ilegibles o incomprensibles (como algunos párrafos de las sentencias del TJUE), la consecuencia es la interpretación a favor del consumidor (o en contra en el caso de una acción colectiva). El art. 5 de la Directiva se refiere a la interpretación de las cláusulas y ordena como consecuencia la interpretación contra proferentem. Y, claramente, el art. 6.1 de la Directiva, cuando ordena la “no vinculación” del consumidor, lo dice respecto de las “cláusulas abusivas”, juicio – el de abusividad – que solo procede respecto de las cláusulas predispuestas que hemos llamado accesorias. No respecto de las que definen el objeto principal del contrato.

Sigue teniendo razón, por tanto, el voto particular de Sancho Gargallo sobre el distinto sentido que tiene el requisito de la transparencia en relación con las cláusulas referidas al objeto principal del contrato y las demás.

Cámara, en su tesis 4ª afirma que

la Directiva no contiene “las consecuencias jurídicas del incumplimiento de los deberes de transparencia del predisponente”,

de manera que, o bien interviene el legislador europeo, o ha de entenderse que la cuestión queda a lo que digan los Derechos nacionales.

el legislador de la Directiva 93/13 no conectó el control de transparencia de los arts. 4.2 y 5 con el carácter abusivo de las cláusulas (arts. 3 y 4.1) ni con su consecuencia (art. 6) sino que estableció tan sólo en el segundo inciso del art. 5 que la cláusula no redactada de manera clara y comprensible debe ser sometida a una interpretación contra proferentem. Al incluir sólo ese remedio, tanto los Estados miembros en sus normas nacionales como los diversos textos prelegislativos que han pretendido colmar tal laguna en la norma europea, como sucede en el DCFR o en el CESL, han optado por distintas consecuencias ante la falta de transparencia (no incorporación, abusividad directa o abusividad ponderada). El propio Informe de la Comisión Europea sobre los primeros cinco años de aplicación de la Directiva reconoce que se renunció a una armonización a escala europea de las consecuencias de la infracción del deber de transparencia

Esta tesis es muy poderosa porque significaría que, como sugería el Abogado General, los efectos de la falta de transparencia de una cláusula que define el objeto principal del contrato – como la cláusula suelo – no es una cuestión de Derecho europeo y, por tanto, el legislador nacional (o el Tribunal Supremo infringiendo el Derecho nacional) pueden decidir limitar las consecuencias jurídicas en el tiempo. Al final, lo que dice el TJUE es que el efecto útil de la Directiva exigía del legislador español ordenar la nulidad con efectos retroactivos como consecuencia jurídica de la falta de transparencia de la cláusula.

A continuación, expone Cámara algunos desarrollos jurisprudenciales europeos que nos hacen temer que el TJUE no entiende correctamente la relación entre control de transparencia y control de abusividad. Dice Cámara – y la recientísima sentencia TJUE de 26 de enero de 2017 – que el TJUE estaría aceptando someter a las cláusulas referidas al objeto principal del contrato que se califiquen como intransparentes a un subsiguiente control de abusividad para decidir, tras éste, si hay que decretar su nulidad (“no vinculación”), de manera que podría resultar – imaginamos – que una cláusula como la suelo, se declare no transparente y, a continuación, se diga que es abusiva o que se diga que no lo es y, en tal caso, ¿qué consecuencia jurídica se seguiría de la falta de transparencia?. Si es así, ya no entendemos nada de nada. Cámara lo cuenta diciendo que

“la mera falta de transparencia no conduce per se a declarar el carácter abusivo de la cláusula, sino que es preciso ponderar el resto de parámetros requeridos para juzgar como abusiva una estipulación”.

Este disparate (el disparate no lo dice Cámara, ojo, él resume la posición) no lo es tanto si se mantiene un concepto puramente formal de transparencia y se concluye que, también para las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, la consecuencia de la falta de transparencia es, simplemente, la interpretación contra proferentem. Esta solución tendría más sentido en Alemania cuyo derecho contiene, además, y en el marco del control de incorporación, la prohibición de las “cláusulas sorprendentes”, que, de acuerdo con el parágrafo 305 c) BGB, no forman parte del contrato. Hemos dicho muchas veces que las cláusulas sorprendentes y las cláusulas intransparentes referidas a los elementos esenciales del contrato son hermanas gemelas muy difíciles de distinguir en la práctica. Tiene sentido, por tanto, que los alemanes tengan un concepto de “transparencia” puramente formal (legibilidad y comprensibilidad de la redacción de la cláusula) y no material (que el consumidor haya podido comprender el alcance y el significado de la cláusula para la economía del contrato).

La conclusión de Cámara es compartible

Sin embargo, resultaría más abonado reconducir el control de transparencia desde la abusividad en que se ha ubicado (en esencia, en las SSTS, plenarias todas, de 9.5.2013, –con titubeos la STS 8.9.2014–, 24.3.2015, 23.12.2015, 3.6.2016 y 14.7.2016)35 al control de incorporación que, en nuestro país (y en muchos otros Estados miembros) dispensan en concreto el art. 80 TR-LGDCU y los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC);

Cámara da algunos argumentos para considerar no incorporadas al contrato las cláusulas intransparentes (no se plantean problemas de nulidad total del contrato por falta de sus elementos esenciales casi nunca porque el consumidor ha tenido que hacerse alguna idea respecto de lo que estaba comprando. Así, en el caso de la cláusula-suelo, la idea de que estaba contratando un préstamo a interés variable e indiciado al euribor) que se pueden compartir:

• “la falta de ligazón en la Directiva de los arts. 4.2 y 5 con el art. 6, de manera que no es una sanción contemplada en la Directiva por la falta de transparencia, sino que las sanciones específicas se relegan a los Estados miembros;…
• la expulsión más sencilla del contrato de la cláusula tenida por no transparente (no incorporada, más protectora, por tanto con el adherente)

Pero el problema fundamental que tiene la tesis del – llamémosle – “doble control” de las cláusulas referidas al objeto principal (control material de transparencia y control de abusividad) es que el control del contenido que ordena la Directiva en el art. 3.1 no es aplicable a una cláusula que regula el objeto principal del contrato, esto es, el precio o la calidad de la prestación. En efecto, como ha repetido Miquel hasta la saciedad, el art. 3.1 de la Directiva se refiere al equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, no al equilibrio entre las prestaciones. Por tanto, no puede hacerse un examen de “abusividad” de las cláusulas que regulan el precio y la prestación para examinar si están equilibradas entre sí, porque tal análisis significaría que el juez tiene que examinar el equilibrio económico del contrato, no el equilibrio jurídico – derechos y obligaciones – que es el único para el que los jueces están capacitados (también los de Luxemburgo) y es el que ordena el art. 3.1 de la Directiva. Las consecuencias serían disparatadas.

Imagínese un contrato de transporte con un precio distinto, naturalmente, para los distintos “paquetes” que el empresario ofrece. Viajar en primera o en business no vale lo mismo que viajar en turista. Imaginemos que la cláusula que define lo que es “primera”, “business” o “turista” se someten a control de transparencia y, a continuación, a control del contenido. El juez tendría que acabar diciendo qué servicios y “amenidades” o “calidades” tiene que prestar el empresario al consumidor, para lo cual, tendría que decidir sobre si, a ese precio, esos servicios o calidades “valen” lo que cuestan. O un contrato de hospedaje. ¿Pueden los jueces controlar la calidad del wifi del hotel o el tamaño de las habitaciones o lo que es o no es una “suite” o si los baños deben tener jacuzzi? Esas cuestiones las debe decidir la competencia entre compañías aéreas o entre hoteleros. No los jueces. Precisamente, al respecto, un control de transparencia es el adecuado. Si Iberia vende como “business” una plaza en la cabina de turista, podremos decir que ha engañado al consumidor, porque, a la luz de las circunstancias – y de los usos y de lo que sucede normalmente en el tráfico – el consumidor podía esperar que si compra una plaza de “business” le darán un asiento en una cabina separada de la de turista con más espacio y más accesorios. La cláusula que llama a ese asiento “business” habría de calificarse como “no transparente” y considerar que no forma parte del contrato. Si el cliente compró una plaza “business” han de darle una plaza de business, o sea esto.

En relación con el trabajo de Cámara, sólo añadiremos que la misma cuestión que acabamos de abordar se refleja en

la posibilidad de que un predisponente “de buena fe” introduzca cláusulas no transparentes en sus contratos con los consumidores

Aparentemente,

la buena fe queda excluida cuando se trata de una cláusula abusiva; por tanto, los predisponentes profesionales que incluyeron esas cláusulas en sus contratos con consumidores no pueden invocar su “buena fe” para limitar los efectos de la abusividad

Esto es verdad respecto de las cláusulas accesorias. Pero no necesariamente respecto de las cláusulas referidas al objeto principal del contrato. En efecto, imagínese que un banco indica a sus empleados que informen a los potenciales prestatarios de la existencia de la cláusula suelo; elabora los materiales informativos que pone a disposición de sus empleados en cada oficina bancaria, da instrucciones precisas sobre la necesidad de llamar la atención del cliente sobre la existencia de la cláusula. Pero, un empleado, que quiere aumentar su bonus, no facilita la información al cliente. No puede decirse que el banco no sea de buena fe. Lo que caracteriza a las cláusulas intransparentes es, precisamente, que un contratante leal podría incluirlas en sus contratos perfectamente y podría alcanzar un acuerdo individual con el consumidor respecto de la cláusula y sancionamos que no lo haya hecho y que no haya permitido al consumidor decidir si, con esa cláusula, hubiera preferido no contratar y hacerlo con un competidor. Por tanto, los bancos que, por ejemplo, incluyeron la cláusula suelo no eran, por ello, contratantes desleales. Lo eran los que no llamaron la atención sobre su existencia, al celebrar el contrato, a los clientes que “esperaban” que el contrato – un préstamo a interés variable – no incluyera límites a la variabilidad del tipo de interés.

En fin, no creemos que pueda ponerse en duda que

la cláusula-suelo formaba parte del “precio” y por tanto del objeto principal del contrato.

Determinar si una cláusula forma parte del objeto principal del contrato es difícil y la doctrina debería dar criterios razonables que orientaran a los jueces, no poner en duda cada calificación de cada cláusula concreta. Un criterio orientativo: ¿cabe esperar que la competencia actúe sobre la cláusula? ¿debería actuar sobre la cláusula la competencia? Si la respuesta a ambas preguntas es sí, entonces la cláusula debe introducirse en el contrato de manera que la competencia pueda actuar sobre ella. Estas preguntas permiten decir que la cláusula-suelo sí forma parte del “objeto principal”, pero que la cláusula de redondeo o la cláusula sobre la forma de calcular el tipo de interés (360 días) no forman parte del objeto principal. Ni es probable, ni es deseable ni es, probablemente, posible que la competencia acabe con las cláusulas de redondeo o con las cláusulas sobre el cálculo del tipo de interés.

Sergio Cámara Lapuente, Doce tesis sobre la STJUE de 21 diciembre 2016: Su impacto en la jurisprudencia del TJUE y del TS,no sólo sobre la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo,  Indret, 2017-1