Una sociedad anónima acuerda ejercer la acción social de responsabilidad contra su administradora. De acuerdo con el art. 238.3 LSC, el acuerdo correspondiente de la junta implica la destitución de la administradora. Condenada ésta, la junta decide volverla a nombrar administradora, lo que los minoritarios impugnan. El Juzgado y la Audiencia niegan que este acuerdo de nombramiento sea, per se, contrario al interés social y rechazan igualmente que el hecho de que la administradora sea la principal acreedora de la sociedad impida su designación como tal (art. 213 LSC)
Conforme a la argumentación empleada por Emilia y OTRAS, la potencialidad de lesión deriva, no del acuerdo, sino de la hipotética actuación que en el futuro pueda desarrollar la administradora nombrada, pero ello no es vinculable actualmente, en el presente, al acuerdo mismo, como expresión de voluntad de la Junta de socios, sino potencialmente de la concreta actuación de la persona nombrada administradora. Además, … el hecho de dimanar el riesgo de lesión de fuente distinta del acuerdo mismo, el propio riesgo invocado es tan potencial, indeterminado en su contenido de riesgo futuro, que no puede siquiera atraer sobre sí la nota de lesión de razonable y previsible generación para el interés social.
Aunque el Fallo de tal resolución parece completo, al referirse a una desestimación íntegra de las pretensiones entabladas… se olvida por completo del examen del otro acuerdo impugnado…. No existe por tanto pronunciamiento de ninguna clase en primera instancia que sea susceptible de juicio de revisión en recurso de apelación, lo que abocaría al tribunal de recurso de apelación a actuar de un modo indebidamente sustitutivo de la posición que debió tener el Juzgador de primera instancia respecto del objeto procesal, con abandono de su posición revisora. Esta grave irregularidad debió ser necesariamente objeto de reacción por parte de Emilia y OTRAS, para acudir al preceptivo cauce del art. 215.2 LEC , e instar ante el Juzgado de la primera instancia el debido complemento de sentencia, por omisión de pronunciamiento. Pero Emilia y OTRA, como parte actora, no lo hicieron, lo que veda la posibilidad de juicio per saltum en la segunda instancia de esta pretensión, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial reiterada, vd., por todas, las SsTS nº 65/2015, de 12 de mayo , FJ 3º; nº 384/2015, de 30 de junio, FJ 3 º; o nº 115/2016, de 1 de marzo , FJ 4º, al esquivar la parte, con esa falta de utilización del remedio del art. 215.2 LEC , un debido pronunciamiento en la primera instancia, que pudiera colocar su postura procesal en una situación difícil ya para la segunda, y tratar de aproximarse a ésta sin tal gravamen.
Lo que se señala aquí es que, cuando en el curso de adopción de tal acuerdo por la Junta se produce alguna clase de vicio, debe ser valorado el alcance invalidante de tal incorrección en el proceso societario de toma de acuerdos, valoración en la que se deberá considerar de un lado la entidad del vicio cometido en relación siempre con el mayor o menor rigor legal exigido para la adopción de esta concreta clase de acuerdo. Y es en tal juicio de ponderación, donde el vicio denunciado por Emilia y OTRAS carece de la relevancia necesaria para conllevar la anulación del acuerdo atacado, de cambio de domicilio social dentro del mismo municipio
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