Responsabilidad de los administradores por deudas sociales: la causa de disolución no se elimina con un préstamo de los socios a la sociedad

Damian Elwes

En este caso la sentencia apelada, a partir de las cuentas anuales del ejercicio 2009, que reflejan unos fondos propios positivos de 7.905,21 euros, cuando el capital social asciende a 3.606 euros, concluye que la deuda nació con anterioridad al acaecimiento de la causa de disolución, que data al cierre del ejercicio 2010 (las facturas se giraron en el último trimestre de 2009 y en el mes de enero de 2010). Da por buena, por tanto, la aportación de los socios del año 2009, cuestionada en la demanda, con el argumento de que tuvo su reflejo en la contabilidad y en el Impuesto de Sociedades. 

No podemos compartir los argumentos de la sentencia apelada. En efecto, no se discute que TRANSPORTES ARAGAL, de la que los demandados fueron administradores solidarios, estuvo incursa en causa de disolución por pérdidas graves desde el año 2004 y que esa situación sólo se superó transitoriamente en el ejercicio 2009, como consecuencia de una supuesta aportación de socios de 86.125,14 euros (folio 54). En el ejercicio 2010 la sociedad volvió a tener pérdidas muy abultadas (82.253,31 euros), por lo que al cierre de ese ejercicio su patrimonio neto contable pasó de nuevo a ser negativo (-2.641,31 euros).

¿Puede el fiador alegar el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios desproporcionados? ¿Y si no es un préstamo a un consumidor?

El banco reclama el pago de un préstamo al fiador. Este alega el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios.

La sentencia de instancia niega la legitimación del actor para cuestionar la validez de la cláusula de interés de demora al no tener la condición de prestatario sino de fiador, y en relación a la renuncia de los beneficios de orden, división y excusión, deniega su pretensión por carecer de la condición de consumidor al ser administrador único de la empresa prestataria FRIGO TRANSIT, SLU. También rechaza el error en el consentimiento por considerar que este, de existir, seria imputable al actor, persona que en su condición de administrador societario era persona habituada a efectuar operaciones financieras como la que tiene por objeto este procedimiento y además consta probado que fue asesorado por una empresa de servicios denominada FINANCES CONSULTING…

en el presente caso no puede albergarse duda alguna de la legitimación del fiador, que no es solo un tercero en este contrato, y por ello facultado para cuestionar aquellas cláusulas que determinan su posición contractual, y entre otras, aquellas que delimitan los beneficios que salvo en contrario otorga el CC al fiador en el contrato de fianza, es decir, los de orden, división y excusión. En consecuencia, debe rechazarse el argumento del Juzgado de instancia que niega legitimación al fiador para cuestionar la validez de los pactos que a éste le afectan directamente

Cláusula suelo válida

Damian Elwes

En el presente caso la cláusula es especialmente clara, ya que está incluida en el primer párrafo de la primera de las estipulaciones que se dedican al interés pactado. En segundo lugar, se entregó a los prestatarios, con más de quince días de plazo antes de la fecha de la escritura, la oferta vinculante de dos hojas, que resume claramente las condiciones financieras del préstamo, entre la que se destaca la información sobre el tipo mínimo del interés pactado. En tercer lugar, la prestataria renegoció el tipo mínimo establecido hace tres o cuatros años, según sus propias declaraciones, lo que permite deducir, junto con los datos anteriores, que conocía el pacto limitativo de la bajada de tipo de interés. Por ello, debemos entender que la cláusula es válida.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de febrero de 2017

Medios propios de la Administración y competencia (desleal) con el sector privado

Una asociación de operadores privados en el sector sanitario demanda – entre otras cosas – por competencia desleal a Barnaclinic y al Clinic – el hospital público barcelonés –. Básicamente, la asociación alega que la primera, una sociedad anónima participada por una entidad pública compite en el sector de la sanidad privada prevaliéndose de recursos públicos “esto es, utiliza equipamiento, instalaciones, personal, etc. de Hospital Clínic para desarrollar su actividad económica” y e infringe los arts. 6 y 12 de la Ley de Competencia Desleal porque

“Barnaclínic se está aprovechando del esfuerzo y de la imagen de Hospital Clínic en el mercado, en perjuicio de las demás entidades con las que compite. Y se ilustra esa alegación afirmando que Hospital Clínic y Barnaclínic incurren en actos de confusión ( art. 6 LCD ) en el mercado al ofrecer sus prestaciones de forma indiferenciada, de forma que el consumidor no sabe con quién está realmente contratando. Barnaclínic se está aprovechando de la reputación que tiene en el mercado Hospital Clínic ( art. 12 LCD ) para ofrecer sus servicios en el sector privado.

Además, se considera infringido el art. 15 LCD – violación de normas –, en concreto, las normas infringidas por Barnaclinic serían aquellas que limitan la competencia que los entes públicos pueden realizar a las empresas privadas en sectores abiertos al mercado.

Errores en la cifra de capital inscrita se corrigen mediante una reducción de capital

Al constituirse una sociedad limitada por un único socio se comete un error en la cifra de capital que se hace constar en la escritura. El capital se había formado con una aportación no dineraria. Cuando la sociedad y el notario intentan inscribir la rectificación, se les remite a una reducción de capital.

La DGRN reitera la doctrina de la Resolución de 4 de abril de 2013:

«(…) inscrita la sociedad en el Registro Mercantil con una determinada cifra de capital, las alteraciones, al alza o a la baja, cualquiera que sea la causa que las explique, solo podrán hacerse valer frente a terceros cuando exista el correspondiente acuerdo social adoptado con los requisitos previstos en la Ley para el aumento o reducción de capital social y una vez que el correspondiente acuerdo sea a su vez debidamente inscrito.

Si se aportó un inmueble y se valoró en exceso, lo que habrá es un problema contable que, eventualmente, obliga a la sociedad a reducir capital si el patrimonio no cubre la cifra de capital. Reducción que sería “obligatoria”, esto es, por pérdidas.

La DGRN concluye recordando una diferencia fundamental entre el Registro de la Propiedad y el Registro Mercantil:

“no pueden confundirse los mecanismos de protección a terceros que resultan de un registro de titularidades como es el Registro de la Propiedad y que se traducen en la intangibilidad de las inscripciones de terceros sin consentimiento de su titular o por medio de sentencia firme (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), con aquellos contemplados por la legislación en un registro de personas, como el Registro Mercantil, en el que la intangibilidad de los asientos del titular se refuerza con mecanismos de protección de los terceros no titulares en los supuestos en los que la alteración del contenido del Registro pueda producirles un perjuicio. Consecuencia de lo anterior es que el título por el que se pretende la rectificación no puede limitarse a contemplar el interés del titular del negocio jurídico de constitución de sociedad, sino que debe reunir los requisitos de protección de tales terceros previstos por el ordenamiento”

El objeto del recurso es la denegación de la inscripción de la escritura de “rectificación” porque no reunía los requisitos de una reducción de capital. Es la RDGRN 18 de abril de 2017. Reseña también en el blog de Luis Cazorla.

La expulsión de los judíos, los Montes de Piedad y el retraso del Mezzogiorno

 

Ivrea. Foto de Tony Palmieri

Los judíos llegaron a Roma en tiempos del Imperio Romano como resultado de una deportación masiva tras su derrota en el siglo II. Por razones comerciales, debido a las expulsiones temporales de Roma y especialmente porque fueron deportados como esclavos, los residentes judíos se extendieron desde Roma al resto de Italia. Durante siglos, vivieron principalmente en los sectores proletarios, y su religión les impidió adquirir prominencia económica y social... Sin embargo, a finales del siglo XIV, un cambio repentino en la doctrina católica prohibió a los católicos prestar con ánimo lucrativo, al mismo tiempo que permitía a los judíos hacerlo…

Durante la Edad Media, la Iglesia Católica, en varios Concilios, había prohibido los préstamos con interés. Esta prohibición, que antes se había limitado al clero católico, se extendió a los católicos en general. Por otra parte, el Concilio de Letrán en 1215, que prohibió a los judíos prestar si los intereses eran altos o desmesurados, autorizó, de forma implícita el préstamo a cambio de un interés “normal”…

El reparto igualitario es intuitivo

 

Museo de Historia Natural, Londres

Si nuestro sentido de la equidad evolucionó para ayudarnos a evitar ser explotados o ser excluidos en los mercados de la cooperación, (en las relaciones cooperativas, es decir, en las relaciones que consisten en juegos de suma positiva porque la cooperación aumenta el tamaño de la “tarta”), debemos juzgar intuitivamente que una división del pastel, para ser justa, debe suponer que todos los agentes reciben una parte que refleja con precisión su poder de negociación relativo. Esta parece ser la predicción cualitativa básica del enfoque de Baumard. Sin embargo, como DeScioli (2013) ha señalado, a menudo, no parece no ser el caso. El poder de negociación es sensible a la oferta y a la demanda, mientras que nuestros juicios morales parecen mucho menos sensibles a la oferta y la demanda.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho: the people and I Benjamin Clementine

¿Hubo alguna vez un Derecho Europeo de Sociedades?

May 5, 2017 | Derecho Mercantil

Por Andreas Fleckner* Introducción Lo primero es determinar qué se entiende por Derecho de Sociedades antes de poder reflexionar sobre lo que sea el Derecho europeo de Sociedades El Derecho de sociedades regula la constitución interna y externa de las sociedades, es...leer más

 

La inutilidad de la teoría de sistemas para el análisis del Derecho de Sociedades

May 5, 2017 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Teoría del derecho

Por Jesús Alfaro Águila-Real A propósito de Belinfanti, Tamara and Stout, Lynn A., Contested Visions: The Value of Systems Theory for Corporate Law  Nicolas Baumard ha escrito un libro espectacular titulado The Origins of Fairness, publicado en inglés en 2016 y en...leer más

Los costes sociales de la decadencia de la sociedad cotizada

 

La decadencia de las sociedades cotizadas en el siglo XXI

La sociedad anónima surgió históricamente como una “bomba de capital” para acumular los recursos necesarios para hacer posible el comercio trasatlántico, para el cual, los instrumentos de financiación y agrupación de comerciantes que habían sido utilizados hasta entonces para el comercio intraeuropeo resultaban inadecuados. Desde el inicio, la sociedad anónima se ligó a la distribución entre el público de las acciones, esto es, a la existencia de un mercado para las acciones. Era lógico que si el objetivo era acumular capital y diversificar riesgos, el número de accionistas fuera elevado y también que surgiera allí donde el Estado no podía o quería hacerse cargo de la financiación y ejecución de estas empresas. Por ejemplo,

Sólo en Amsterdam, 1143 inversores se suscribieron acciones de la VOC (la Compañía de las Indias Orientales) por VALOR DE 3.679.915,6 de florines. De acuerdo con una cláusula en la primera página del folleto de suscripción, los accionistas podrían transferir sus acciones a un tercero y, en esta misma página se establecía el procedimiento de transmisión: el comprador y el vendedor deben ir a la sede de la compañía de las Indias Orientales donde el contador, después de que dos administradores de la compañía hubieran aprobado la transferencia, transfería la acción del vendedor a la cuenta del comprador en el libro registro de acciones

Para decidir si hay grupo hay que atender a la ratio de las normas que se vayan a aplicar

Foto: @thefromthetree

La STS de 15 de marzo de 2017 (v., el resumen aquí) revoca la SAP Barcelona de 11 de diciembre de 2013 y considera que hay grupo en el caso en que una persona física sea la que ejerce el  control sobre la sociedad concursada y sobre la sociedad acreedora. Según el TS, la cuestión de si hay grupo cuando el que ejerce el control sobre dos sociedades (en el caso, la sociedad concursada y la sociedad acreedora de la concursada) es una persona física en lugar de una sociedad debe decidirse atendiendo a la ratio de la norma que hay que aplicar (en este caso, las normas de Derecho concursal sobre subordinación de créditos).

Descartado que estemos ante un grupo por coordinación – grupo contractual, esto es, producto de un acuerdo entre las compañías que deciden someter sus negocios a una dirección común – “puede considerarse que (la sociedad concursada y la sociedad acreedora) se encuentran integradas en un grupo de sociedades a efectos del concurso” porque de lo que se trata es de si “la sociedad acreedora… es una persona especialmente relacionada con la deudora y su crédito… debe subordinarse”. A tal efecto, y siendo evidente que el art. 42 C de c solo excluye expresamente los grupos contractuales y que se refiere a las “obligaciones contables” que “son diferentes de las que afectan a otros empresarios” (las obligaciones contables de un empresario individual son diferentes de las de una sociedad mercantil, por ejemplo, en materia de publicidad y depósito) y que han de ser diferentes también – consolidación de cuentas – para los grupos de sociedades para garantizar que la “imagen fiel” del patrimonio no se ve distorsionada por la existencia del grupo. Pues bien, a efectos de aplicar las normas concursales, “es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil… o algún otro sujeto que no tenga esas obligaciones contables. Las razones que justifican un determinado tratamiento a los concursos en los que están involucradas sociedades sujetas a control, en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio , y que afectan a cuestiones tales como la acumulación de concursos, incompatibilidades para desempeñar el cargo de administrador concursal, acciones de reintegración, subordinación de créditos, etc., concurren tanto cuando en la cima del grupo, ejercitando el control, se encuentra una sociedad mercantil como cuando se encuentra una persona física o una persona jurídica que no sea una sociedad mercantil, como por ejemplo una fundación”.

Acciones sin voto para el público. A propósito de un trabajo de Bebchuk y Kaistel

Castillo Peles vía @Persianrose1

Son cada vez más numerosas las sociedades que salen a cotizar a bolsa con una estructura de derechos de voto que permiten a los insiders, esto es, a los accionistas de control antes de la OPV (oferta pública de venta, OPS oferta pública de suscripción), mantener el control a pesar de que pongan en manos del público la mayoría del capital social. El caso de Google – Alphabet – es paradigmático porque los dos fundadores de la compañía mantienen el control con una participación minoritaria gracias a que sus acciones tienen voto privilegiado de 10 votos por acción mientras que las acciones objeto de la OPV sólo tenían un voto a pesar de ser del mismo valor nominal. Finalmente, Alphabet creó una tercera clase de acciones sin voto que son las que ha emitido en los últimos tiempos de manera que puede ampliar el capital y captar más recursos del público sin riesgo de pérdida del control. El caso de Snapchat es todavía más sangrante: directamente, las acciones objeto de la OPV u OPS carecen de derechos de voto. La capitalización de las compañías con acciones sin voto no es desdeñable (el cuadro es del trabajo que se cita al final) y no se limita a compañías tecnológicas.

Este fenómeno se explica porque la salida a bolsa en el siglo XXI no parece tener la misma función que tenía en el siglo XX. Ya no se trata de acumular capital para realizar inversiones sino, por el contrario, permitir a los que invirtieron tempranamente en una compañía liquidar su inversión. Si la compañía está suficiente implantada en los mercados de manera que cabe esperar que proporcionará rendimientos estables a sus accionistas, las acciones “están mejor” o valen más en manos del público y de los inversores institucionales que en manos de los venture capitalists o de los private equity que invierten con un horizonte temporal limitado.

No cuela. Y los profesores de management debieran dejar de dar lecciones al respecto

Foto: Katia Kausheva

En el último número de la Harvard Business Review que citamos al final, dos profesores de la HBS vuelven a dar la matraca con que los accionistas no son los dueños de la sociedad anónima y con que los administradores no se deben exclusivamente al interés social, esto es, al interés común de todos los accionistas previa reducción de este interés común – a maximizar el valor de la compañía – a la maximización de los rendimientos en forma de elevación de la cotización y de los dividendos, esto es, a la maximización del precio de las acciones en el corto plazo. Insisten en la vaga y poco productiva idea de que se deben “a la sociedad anónima” entendida esta como la empresa social y, por tanto, que incorpora los intereses de todos los que participan en la empresa social, desde los trabajadores a los obligacionistas pasando por Hacienda, los clientes, proveedores y demás acreedores. Como hemos explicado muchas veces, esta comprensión de la sociedad anónima sólo puede sostenerse si se malentiende la relación entre tres categorías conceptuales:

• interés social – al que deben servir con todas sus fuerzas, ejerciendo un juicio independiente y con la mayor devoción los administradores en cuanto fiduciarios –;
• cumplimiento normativo – que obliga a los administradores a asegurarse de que la sociedad cumple de buena fe todos los contratos que haya celebrado, incluyendo los contratos con los trabajadores, con los proveedores y con los clientes y todas las normas legales que les sean de aplicación -
• responsabilidad social corporativa – que obliga a los administradores a asegurarse de que la compañía es un “buen ciudadano” que se preocupa por los problemas de la Sociedad y ayuda a los que están peor, esto es, hace filantropía por delegación de sus accionistas

Cómo evaluar los acuerdos sociales sobre modificaciones estructurales desde la perspectiva de los deberes fiduciarios de administradores y socios de control

El cuadro que hemos reproducido y que está sacado de la entrada en el blog de Harvard que se cita al final es trasladable al Derecho español. El cuadro es excesivamente detallado pero muestra que el Derecho de Delaware y, por extensión, el Derecho de Sociedades norteamericano y el Derecho español, especialmente tras la reforma de 2014, responden a los mismos principios. Son éstos que las transacciones vinculadas deben adoptarse de forma transparente (con toda la información disponible habiendo sido facilitada al órgano que ha de decidir), por un órgano en el que no hayan sido decisivos y, en su caso, hayan participado en la decisión quienes estén afectados por un conflicto de interés en relación con la transacción y los términos económico-jurídicos de la transacción deben ser equitativos, esto es, de mercado de manera que se asegure su inocuidad para el interés social.

Poder extranjero: juicio de suficiencia y de equivalencia ¿cambio de criterio de la DGRN?

Ocre @lecheconhiel

Es la Resolución de la DGRN de 17 de abril de 2017

este expediente a un supuesto de escritura de compraventa en la que tanto los vendedores como la compradora actúan representados en virtud de sendos títulos de representación otorgados en Inglaterra, ante notarios ingleses, y de los que la notaria española reseña, en cada caso, el lugar de su otorgamiento, la autoridad que lo expide, el hecho de estar redactado a doble columna en lenguas inglesa y española así como el hecho de que se encuentran dotados de apostilla, emitiendo a continuación su juicio de suficiencia para el concreto negocio que se lleva a cabo. El registrador justifica la suspensión de la inscripción en que no resulta acreditado el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero. En su opinión «“...el registrador calificará en estos casos de poderes extranjeros, la eficacia formal del poder (legalización, apostilla y traducción, en su caso) y, además, que exprese el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero (cfr. disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y el artículo 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil), es decir, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando junciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que implica juicio de identidad y de capacidad de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente valido conforme a la ley aplicable (artículos 10.11 y 11 del Código Civil), si bien el registrador, bajo su responsabilidad, puede apreciar esa equivalencia (cfr. artículo 36 del Reglamento Hipotecario)...”».

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Waterboys Old England

Las externalidades morales y la renuncia a los derechos

Abr 26, 2017 | Jesús Alfaro, Teoría del derecho

Por Jesús Alfaro Águila-Real “Preferiría no hacerlo” Hermann Melville. El escribiente Bartleby Introducción: los contratos repugnantes En 2013 publiqué una entrada titulada “Lanzamiento de enanos” en la que resumía un trabajo de Alvin Roth titulado “ Repugnance as a...leer más

Discapacidad y derechos fundamentales

Abr 25, 2017 | Derecho Constitucional, José María Rodríguez

Por José María Rodríguez de Santiago La Convención sobre derechos de las personas con discapacidad (hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y que entró en vigor el 3 de mayo de 2008; en adelante, CDPD) tiene su precedente y modelo inmediato en la Americans with...leer más