El administrador que no respeta la par conditio al pagar a los acreedores sociales puede responder de las deudas impagadas de la sociedad

Un fiador tuvo que pagar una deuda que la sociedad había contraído con un banco. Tras pagar, se dirige ejercitando la acción de reembolso contra la sociedad deudora y contra la administradora única de ésta. La condena de la sociedad no tiene problema. La administradora, sin embargo, rechaza que deba responder personalmente de una deuda de la sociedad. En las tres instancias, sin embargo, se declara a la administradora responsable de la deuda de la sociedad. El Supremo, en Sentencia de 5 de mayo de 2017, tras exponer la doctrina del Tribunal Supremo sobre la llamada acción individual, dice que ha quedado probada la relación de causalidad entre la conducta de la administradora y la incapacidad de la sociedad para efectuar el pago de su deuda de reembolso frente al fiador y que la conducta de la administradora fue negligente, al menos:

Consumidor informado, similitudes con diseño industrial e imitación desleal por riesgo de asociación

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2017. A la espera del comentario de Aurea Suñol en Almacén de Derecho, damos noticia de la última parte de la sentencia, la referida a cómo ha de evaluarse el riesgo de asociación en el marco del art. 11 LCD – imitación desleal -

Solo si concurren determinadas circunstancias, entre las que se encuentra la idoneidad para generar asociación, la imitación es desleal, siempre que concurra el requisito de la evitabilidad. 

En la imitación desleal del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal , lo imitado no es el signo distintivo (en un sentido muy amplio que incluye los elementos que son percibidos en el tráfico como forma de identificación o presentación de la prestación que remita a una procedencia empresarial determinada) sino la prestación misma. Cuando la deslealtad de la imitación radica en el riesgo de asociación, es necesario que la prestación en sí sea apta para evocar una determinada procedencia empresarial.

Las asociaciones son corporaciones y patrimonios separados, no máquinas registrales

Pablo Graña, del Club Náutico de Rodeira

Don Domingo, presidente formal del Club Náutico Rodeira de Cangas, demanda – en nombre del club – a don Santos y otros que se habían hecho con el control del club como consecuencia de una sucesión de hechos que se narran en la sentencia y en esta demanda se pide

… que por los demandados se haga entrega al club, en la persona de su presidente Sr. Domingo , de los documentos, bienes y dinero pertenecientes al club, así como de que se abstengan de seguir actuando en nombre del mismo, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación la parte actora.

Los hechos

1.-Conforme al resultado de las elecciones celebradas en el Club Náutico de Rodeira en fecha 10/4/2010, el día 12/4/2010 toman posesión de sus cargos los miembros de la Junta directiva de la candidatura de don Domingo , pasando éste a ostentar el cargo de Presidente del club.

2.-El resultado de las referidas elecciones fue objeto de controversia, por un problema de inclusión de socios en el censo electoral, llegando don Santos (aquí demandado), candidato a presidente del club en aquellas elecciones, a promover recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia contra la actuación del Comité Gallego de Xustiza Deportiva en relación a las elecciones del mes de abril de 2010.

 

3.-En el mes de octubre de 2011, el presidente del club, don Domingo , es detenido en el marco de un procedimiento penal seguido como diligencias previas de procedimiento abreviado núm. 3919/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vigo, por tráfico de drogas.

 

4.-Con fecha 19/12/2011, por el presidente del club Sr. Domingo se procede a la convocatoria de Asamblea General Ordinaria del club a celebrar el 30/12/2011, con el siguiente orden del día: 1) lectura y aprobación si procede del acta anterior; 2) lectura de la carta del presidente a los socios; 3) memoria de actividades del año 2010; 4) aprobación de las cuentas del ejercicio 2010; 5) aprobación del presupuesto económico para el 2011; 6) aprobación del calendario de actividades para el año 2011; y 7) ruegos y preguntas.

 

5.-Iniciada la Asamblea de fecha 30/12/2011, dada la ausencia del presidente para dirigir la misma, por el socio Sr. Santos se propone la elección de entre los socios presentes de dos personas para que ejerzan las funciones de presidente y de secretario de la Asamblea, resultando elegidos don Santos y don Olegario , respectivamente. Luego de debatir y votar los puntos del orden del día, y en atención a la posibilidad de considerar la Asamblea como de carácter extraordinario al no haber sido convocada dentro del período ordinario tras dejarse sin efecto la adopción de un previo acuerdo para la cobertura de vacantes en la Junta Directiva del club, a propuesta del presidente de la Asamblea, Sr. Santos , y de varios de los socios presentes, se procedió a someter a la Asamblea la reprobación de la Junta Directiva actual, propuesta que fue aprobada. Tras lo cual, el Sr. Santos , atendiendo a la solicitud de varios socios y especialmente a la situación de falta de gobierno del club y la ausencia de la práctica totalidad de la Junta directiva somete a votación de la Asamblea la constitución de una Junta Gestora que supliendo a la entonces Junta Directiva se haga cargo de la gestión ordinaria de los asuntos del club y conduzca a la mayor brevedad a un nuevo proceso electoral, propuesta que fue aprobada, presentándose la siguiente candidatura para la Junta Gestora del club (Presidente: Santos ; Vicepresidente: Jerónimo ; Tesorero: Matías ; Secretario: Hernán ; Comodoro: Cosme ; Vocal: Felicísima ), que sometida a votación fue aprobada por la Asamblea.

 

6.- Convocada por la Comisión Gestora Asamblea General Extraordinaria para el día 1/2/2012 para elección de nueva Junta Directiva del club, en la Asamblea celebrada en dicha fecha se presentó don Santos como única candidatura a la presidencia del club, resultando dicha candidatura refrendada por la Asamblea y proclamado don Santos como nuevo Presidente del Club Náutico Rodeira de Cangas.

 

7.-En reunión de la Junta Directiva del club, de fecha 25/7/2012, se acordó la convocatoria de Asamblea General Extraordinaria para el día 21/8/2012, para la elección de nuevo Presidente del club como único punto del orden del día, atendiendo a la recomendación de la Secretaría Xeral para o Deporte de la Xunta de Galicia con la que se venían manteniendo conversaciones para resolver el problema de inscripción de la nueva Junta Directiva en el Registro de Asociaciones Deportivas de Galicia.

 

8.-En la Asamblea General Extraordinaria de fecha 21/8/2012, don Santos se presentó nuevamente a la Presidencia del club, como única candidatura, resultando tras la oportuna votación proclamado como Presidente del Club Náutico Rodeira de Cangas.

 

9.-En la última de las certificaciones emitidas por la Secretaría Xeral para o Deporte de la Xunta de Galicia, de fecha 30/1/2015, (folio 530 de las actuaciones), se hace constar: a) que de conformidad con los datos obrantes en los archivos y en el Registro de Entidades Deportivas de Galicia, el día 12/4/2012 finalizaba el mandato de la Junta Directiva del Club Rodeira de Cangas, presidida por don Domingo ; y b) que la Junta Directiva del Club actualmente inscrita en el Registro de Entidades Deportivas es la siguiente (Presidente: Santos ; Secretario: Hernan ; Tesorero: Matías ; Vicepresidenta: Felicisima ), habiendo sido inscrita dicha Junta Directiva en virtud de los resultados de la Asamblea General Extraordinaria del club celebrada el 21/8/2012, haciéndose constar, no obstante, que dicha Junta Directiva está anotada con carácter provisional en tanto no se resuelvan judicialmente las contiendas de orden interno de la asociación.

El Juzgado desestima la demanda. Dice el Juez que el demandante debería impugnar los acuerdos societarios – de la asociación – de los que resultó el control por los demandados del club náutico.

La Audiencia desestima el recurso como sigue:

…, los clubes deportivos… se definen en el art. 45-1 de la ley (gallega) como las asociaciones privadas con personalidad jurídica y capacidad de obrar, sin ánimo de lucro, integradas por personas físicas o jurídicas, que tengan como objeto exclusivo o principal la práctica de una o varias modalidades o especialidades deportivas por sus asociados, así como la participación en actividades y competiciones oficiales. Viniendo a establecerse en el art. 46 de la ley, en cuanto a los órganos de gobierno y régimen jurídico, que los clubes deportivos se regirán, en lo que se refiere a su constitución , organización y funcionamiento, por la presente ley, por las disposiciones que la desarrollan, y por sus estatutos y reglamentos, siendo su órgano supremo de gobierno la asamblea general, integrada por todas las personas asociadas mayores de 18 años, y que los conflictos internos que puedan surgir en el ámbito de los clubes deportivos y que no estén previstos en el ámbito del régimen disciplinario deportivo tienen naturaleza puramente asociativa y de ámbito civil, sin perjuicio de la posibilidad de someterlos a arbitraje en los términos previstos en el título VII de la presente ley. 

A los clubes deportivos como asociaciones que son le es de aplicación la Ley Orgánica 1/2002, de 23 de marzo, reguladora del derecho de asociación, que, en su art. 11-2, viene a disponer que "En cuanto a su régimen interno, las asociaciones habrán de ajustar su funcionamiento a lo establecido en sus propios Estatutos, siempre que no estén en contradicción con las normas de la presente Ley Orgánica y con las disposiciones reglamentarias que se dicten para la aplicación de la misma. Estableciéndose en el art. 40 de la citada Ley Orgánica 1/2002 , que: 

"1.El orden jurisdiccional civil será competente, en los términos establecidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con las pretensiones derivadas de tráfico jurídico privado de las asociaciones, y de su funcionamiento interno. 2.Los acuerdos y actuaciones de las asociaciones podrán ser impugnados por cualquier asociado o persona que acredite un interés legítimo, si los estimase contrarios al ordenamiento jurídico, por los trámite del juicio que corresponda. 3.Los asociados podrán impugnar los acuerdos y actuaciones de la asociación que estimen contrarios a los Estatutos dentro del plazo de cuarenta días, a partir de la fecha de adopción de los mismos, instando su rectificación o anulación y la suspensión preventiva en su caso, o acumulando ambas pretensiones por los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4.En tanto se resuelven las contiendas de orden interno que puedan suscitarse en las asociaciones, las solicitudes de constancia registral que se formulen sobre las cuestiones controvertidas sólo darán lugar a anotaciones provisionales". 

Sobre la base de tal normativa, teniendo en cuenta que los pedimentos de la demanda (entrega por los demandados de los documentos, bienes y dinero pertenecientes al Club Náutico de Rodeira y condena de aquellos a que se abstengan de seguir actuando en nombre del mismo como consecuencia de acuerdos adoptados en Asamblea de socios y de procesos electorales celebrados en el seno del club) comportan una deslegitimación de los correspondientes acuerdos y actuaciones de la asociación, como se indica en la sentencia apelada la prosperabilidad de tales pretensiones hacía preciso la impugnación de tales acuerdos y actuaciones de la asociación al objeto de poder pronunciarse previamente acerca de su legitimidad, conforme a lo previsto en los apartados 2 y 3 del art. 40 de la Ley Orgánica 1/2002, de 23 de marzo . 

A lo que cabe añadir que la demanda se interpone en nombre y representación del club, a medio de escritura de poder notarial, de fecha 15/5/2012, otorgada por don Domingo , que dice actuar en nombre y representación del "Real Club Náutico Rodeira- Cangas, en su calidad de Presidente -que no en nombre propio-, sin que conste se haya recabado de la Asamblea General autorización para ello, en cuanto órgano supremo de gobierno del club ( art. 46-3 de la ley 3/2012, de 2 de abril , del deporte de Galicia, y art. 16 de los Estatutos del club adjuntados con el escrito de demanda). Ello en cuenta, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

Es una pena que nuestros estudiosos del Derecho de Sociedades no se hayan ocupado más de lo que lo han hecho del régimen jurídico de las asociaciones. A los jueces de Pontevedra les habría ayudado.

La sentencia es, a mi juicio, correcta. Implícito en la valoración de los jueces está la idea de que las asociaciones – como prototipo de corporación – son patrimonios separados y negocios jurídicos organizativos, esto es, producto de acuerdos entre particulares que crean un sujeto de derecho cuyas decisiones han de ser adoptadas por los individuos – los miembros – . Una perspectiva de las personas jurídicas corporativas de carácter registral, como la que padecemos en el Derecho de Sociedades Anónimas y Limitadas, dificulta la solución de los conflictos entre socios.

En el caso, al tratarse de una asociación y no de una sociedad, la relevancia del registro (de asociaciones y de asociaciones deportivas gallegas) es menor. Los jueces resuelven, en consecuencia, atendiendo al “contrato” y no al que podríamos llamar derecho administrativo o de llevanza de un registro.

Una perspectiva contractual llevó al juez de primera instancia y a la Audiencia a considerar que las reuniones de los socios – la asamblea – en las que se había designado la comisión gestora y, más tarde, se había procedido a la elección de presidente y a su ratificación permitían, cuando menos, entender que el antiguo presidente no podía pretender de los tribunales que le devolviesen el control de facto de la organización sin impugnar previamente los acuerdos adoptados en esas asambleas. Porque haber estimado la demanda hubiera supuesto configurar la asociación como una especie de artefacto lógico que funciona mecánicamente de manera que ningún cambio puede realizarse si todos los cambios previos no han quedado perfectamente ajustados en la máquina. La Audiencia, con buen criterio, hace referencia al carácter “supremo” de la asamblea de socios. Aunque la constitución de la gestora y la elección de sus miembros hubiera sido irregular, si el órgano “supremo” da por buena su constitución y valida los pasos posteriores, ¿quién es un juez para hacer – literalmente – la vida imposible a una asociación privada porque alguien – Don Domingo – que había incumplido sus obligaciones al no asistir a la asamblea en la que se procedió a nombrar la gestora pretenda recuperar el control de la organización?

No hay nada como una visión de las asociaciones desde el Derecho Privado.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de marzo de 2017

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Nemo iudex y conflictos de interés

Allard Schages, Casares

En Derecho Privado el principio según el cual nadie puede ser juez en su propia causa (nemo debet esse iudex in propria causa) tiene una importancia limitada pero grande. En Derecho Público, nos dice Vermeulen, ninguna. Para empezar, no debe aplicarse al legislador. Ni a las agencias independientes que, precisamente por ser independientes pueden decidir en asuntos que afectan a la propia agencia, tales como fijar el sueldo de sus empleados.

En realidad, aplicado a organizaciones o instituciones, pierde mucho de su sentido ya que entra en contradicción con el principio de competencia – el órgano es competente para decidir sobre algo – y el principio de autonomía en sentido de capacidad para dictarse sus propias reglas. Cuando lo hace, la organización no está actuando como “juez en su propia causa”, sino ejerciendo el derecho de autonormación o el de autonomía, simplemente. Si “se asigna la competencia para tomar una decisión a otra institución distinta de la que se ve afectada por dicha decisión, se crea el riesgo de que esta segunda institución utilice esta palanca para controlar la primera”, de manera que no pueda decirse ya que la primera es autónoma y, en consecuencia, se distorsione la distribución de poderes y competencia en todo el sistema. En este sentido, una aplicación extensiva de la regla nemo iudex puede acabar en un sistema gobernado por los jueces.

Cuando el consentimiento informado no es probable, hay que prohibir la transacción

Ogawa Kazumasa

En otra entrada explicábamos que, a menudo, la regulación intensa de determinadas transacciones es preferible a su prohibición pero que dicha regulación intensa no es factible y, para evitar lo peor, se prohíbe directamente la transacción. Así, con el comercio de órganos, el riesgo de que las decisiones de los que venden sus órganos no sean voluntarias e informadas es tan elevado que es preferible prohibir su comercio por las terribles consecuencias que el comercio de órganos puede tener sobre los “donantes” y sobre la Sociedad en general. El art. 1 de la Ley de Usura, que hemos citado muchas veces, califica de usurario un préstamo cuando habiéndose pactado – objetivamente – un “interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”, existan motivos para estimar que “ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”. Es decir, un préstamo es usurario si los intereses son muy elevados en comparación con los de mercado y hay razones para pensar (carga de la prueba sobre el usurero) que el prestatario lo aceptó porque era pobre o porque sus facultades mentales eran limitadas

En este trabajo, los autores realizan una encuesta para comprobar – podríamos decir – cuán acertado estuvo el legislador español de principios del siglo XX. Y, efectivamente, la valoración moral de estas transacciones parece más orientada por los problemas de comprensión de las decisiones que por el nivel de riqueza del sujeto que las acepta.

En este trabajo, los autores advierten que mercados de este tipo acaban “poblados” de los sujetos menos informados. Menos informados porque, para ellos, los costes de informarse son marginalmente más elevados lo que, en el largo plazo, conduce a que no podamos estar seguros de que el mercado, como mecanismo de asignación de esos recursos maximice el bienestar social si no podemos estar razonablemente seguros de que las decisiones de esos individuos que “dominan” el mercado correspondiente se han tomado no ya voluntariamente sino informadamente, esto es, con valoración de todos los efectos sobre su propio bienestar de la decisión correspondiente.

“cuando la adquisición y procesamiento de información sobre una transacción es costosa, los individuos con mayores costes marginales de información a menudo responden más a un aumento dado en los incentivos. Por lo tanto, a medida que aumentan los incentivos, las personas que tienen más dificultades para estar bien informados sobre la transacción son una fracción cada vez mayor de los participantes en esas transacciones y eligen participar sobre la base de una comprensión más incompleta de las consecuencias de su decisión… Por lo tanto, los incentivos pueden contradecir los principios que están detrás de la idea del consentimiento informado (según la cual), una decisión es válida desde el punto de vista ético cuando se toma, no sólo voluntariamente sino también a la luz de toda la información pertinente y debidamente comprendida

Para comprobarlo, los autores realizan un experimento consistente en hacer juzgar a los participantes en el experimento sobre una donación de óvulos a cambio de un “incentivo” – 8.000 dólares - a dos mujeres que se distinguen entre sí en su riqueza y en su inteligencia (las dos igualmente ricas pero una de altas capacidades mentales y otra de capacidades mentales limitadas; las dos pobres y una de altas capacidades mentales y otra de capacidades limitadas; las dos de altas capacidades pero una rica y otra pobre, las dos de capacidades mentales limitadas pero una rica y otra pobre). ¿Qué pasa cuando se incrementa el incentivo que reciben las mujeres a cambio de sus óvulos? A los participantes se les dice que aumentar el incentivo de 8.000 a 12.000 dólares provoca un aumento de las mujeres dispuestas a donar pero que la mayoría de las nuevas “donantes” son las mujeres de menor capacidad cognitiva en el lengua correcto). “un sorprendente 59,2 por ciento de nuestros encuestados piensa que la clínica no debe aumentar el incentivo, en comparación con el 10,8 por ciento que piensan lo contrario, y el 30,0 por ciento que son indiferentes”. Por el contrario, cuando se les dice que aumentar el incentivo conduce a que un mayor número de mujeres pobres se conviertan en donantes, los participantes en el experimento tienen menos problemas morales: sólo el 32,1 % cree que la clínica no debería aumentar el incentivo; un 21 % cree que sí y un 46,8 % es indiferente.

De manera que parecería que “a los encuestados les preocupa inducir a una conducta a quienes pueden no entender fácilmente las consecuencias de su decisión” y tal preocupación es distinta de la preocupación porque las decisiones que toman los pobres vengan determinadas, no por su libre elección, sino por su pobreza.

Dos preguntas adicionales realizadas a los participantes son de interés. Los participantes creen, mayoritariamente, que si se necesita una donante más, es legítimo aumentar el incentivo si la nueva donante es una de las listas. Y, en general, consideran que pagar una cantidad como 8000 dólares como incentivo por la donación de óvulos es más ética si se incentiva a donar a mujeres de alta inteligencia que si se incentiva a mujeres de baja inteligencia.

Estas respuestas confirmarían que los terceros juzgan las decisiones de “mercado” tomadas por terceros más benevolentemente, aunque impliquen “objetos” (en este caso, óvulos) que se consideran tradicionalmente extracommercium, cuando creen que las decisiones de esos terceros han sido auténticamente libres, esto es, tomadas por personas capaces de comprender de modo completo las consecuencias de su actuación y que esa comprensión – el carácter informado del consentimiento – es más importante, para juzgar la moralidad de la transacción, que el nivel de riqueza del individuo.

Nuestros resultados sugieren que las políticas se considerarán éticamente sólidas sólo si aseguran que los participantes tienen un conocimiento completo de las posibles consecuencias de su decisión. Esto es particularmente importante en situaciones en las que los incentivos económicos pueden conducir a aceptar a una mayor fracción de participantes para quienes obtener y comprender adecuadamente la información es más difícil.

Esta propuesta es especialmente aplicable a decisiones como la de participar en un experimento clínico de medicamentos, donar órganos, la maternidad surrogada o la de prostituirse y a las regulaciones correspondientes. “Pueden extenderse a otros ámbitos tales como decisiones financieras”. Algo así como: si ese tipo de transacciones las realizan mayoritariamente personas de menor capacidad cognitiva, hay que prohibirlas o restringirlas severamente. Si los más listos de la clase son los que se ofrecen a participar, puedes dejar participar a cualquiera. Diríase que respetamos las decisiones que toman personas de altas capacidades cognitivas porque asociamos tales capacidades con una mayor capacidad para saber lo que más les conviene y actuar en consecuencia, de manera que la justificación moral para entrometerse – la Sociedad – en tal decisión se reduce. Quizá no sean tan idiotas los que ponen anuncios de prostitución con el reclamo “Universitarias”.

Sandro Ambuehl and Axel Ockenfels, The Ethics of Incentivizing the Uninformed: A Vignette Study, American Economic Review: Papers & Proceedings 2017, 107(5): 91–95

La filantropía corporativa es buena para el negocio

Muñoz Vera, Alacena con libros, calabaza y candelario

En otros posts hemos explicado que la responsabilidad social corporativa, entendida como “filantropía por delegación” puede aumentar el valor de la compañía que realiza donaciones a entidades caritativas o que cumplen funciones socialmente valiosas como la ciencia, la investigación o la atención a los más débiles. Por tanto, los administradores pueden hacer “caridad con dinero ajeno” – de los accionistas – sin incumplir sus deberes fiduciarios hacia la compañía.

Las arras penitenciales en la compraventa de empresas

Muñoz Vera, ventana 2

Cuando la empresa objetivo (target) de una operación de M & A, o sea una compraventa de empresa, es de capital disperso, los interlocutores del comprador serán, normalmente, los administradores de la target y sus accionistas significativos. Entre el comprador y éstos se desarrollan negociaciones que culminan, normalmente, en un compromiso por parte de los administradores de proponer a los accionistas aceptar la oferta del comprador y, en relación con los accionistas significativos, un compromiso irrevocable de vender a dicho comprador. Con las acciones de estos accionistas bajo su control, el comprador puede hacerse con la totalidad del capital mediante una OPA dirigida a los demás accionistas y se protege frente al riesgo de que aparezca un tercero interesado en adquirir el control.

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El carácter indebido del aprovechamiento del esfuerzo ajeno

Fuente

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017

Los hechos

consistieron, básicamente, en que los planos de alto contraste visual sobre los que versa el litigio, destinados a permitir su consulta por personas con deficiencias visuales, constituían una novedad ideada y creada por Zure Leku que Nekar conoció al entrar en la web restringida de esta y tomar conocimiento de las características de estos planos mediante las claves que le proporcionó un tercero sin permiso de Zure Leku.

Nekar utilizó exactamente los mismos colores, de entre las varias combinaciones posibles, y, lo que es más relevante, la misma configuración gráfica al colocar cada color en los mismos lugares en que figuran en el plano elaborado por Zure Leku. Por ello, la Audiencia consideró que Nekar copió las características del plano ideado por la actora, y lo hizo utilizando un acceso no permitido al sistema informático de Zure Leku en fechas inmediatamente anteriores a que Nekar publicara los nuevos planos de alto contraste en su página web, sin dar tiempo a su creadora, Zure Leku, a publicarlos. Nekar publicó y presentó los planos ante sus clientes como una novedad en base a la utilización de unos colores y soluciones no utilizadas hasta entonces, cuando en realidad no habían sido creadas por Nekar sino por la demandante, su competidora Zure Leku.

La singularidad competitiva de esta novedosa configuración gráfica de los planos se confirma por la propia difusión que le dio Nekar, que se atribuyó tal novedad en declaraciones hechas a diversos medios de comunicación.

Fusión de asociaciones y nulidad de acuerdos sociales adoptados sin participación de los socios de la absorbida

 

 

Catalá, encarga un borrador de Ley de Asociaciones y deroga la Ley de 2002, que es una birria

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017 es tan importante por lo que dice como por lo que presume. Como el ponente se ha expresado con gran claridad, nos limitaremos a reproducir los pasos de la sentencia que explican los hechos y el derecho aplicado y haremos algunos comentarios muy breves al final.

Un grupo de socios del Centro Asturiano de la Habana en Gijón interpusieron una demanda contra el Real Grupo de Cultura Covadonga, que posteriormente ampliaron al propio Centro Asturiano de la Habana en Gijón al apreciar el juzgado la falta de litisconsorcio pasivo necesario, en la que solicitaron varios pronunciamientos.

En primer lugar, solicitaban que se declarara radicalmente nulo y sin efecto el apartado cuarto del punto primero de la escritura de fusión de 30 de junio de 2011, así como la escritura de modificación de fecha 30 de agosto de 2011, porque suspendían la eficacia de la fusión por absorción del Real Grupo de Cultura Covadonga, como asociación absorbente, y del Centro Asturiano de la Habana en Gijón, como asociación absorbida, a la inscripción de tal escritura, pues consideraban que tal condición vulneraba los acuerdos asamblearios previos de fusión aprobados en el concurso de acreedores de la absorbida que establecían la consumación de la fusión (mediante la absorción de la segunda por la primera) con el otorgamiento de la escritura pública de fusión.

Los costes sociales del private equity

Olga Krimon

Las empresas de private equity (ver entradas relacionadas y Aquí Aquí, y Aquí) no gozan de las simpatías del público porque sus métodos expeditivos para extraer rentabilidad de sus inversiones, que realizan comprando la totalidad o la mayoría del capital de compañías que consideran mal gestionadas, a menudo transfieren costes sobre los trabajadores o los acreedores de las compañías adquiridas. Aunque los estudios al respecto no dan la razón total al menos al público, tal reputación no está desprovista de cualquier justificación.

En este trabajo, el autor se refiere a otros costes sociales que imponen las empresas de private equity: su defectuoso gobierno corporativo o, dicho de otro modo, si los que gestionan estos fondos levantados con aportaciones de inversores institucionales explotan a éstos – costes de agencia – y, en la medida en que estos inversores institucionales son fondos de pensiones o fondos de inversión, perjudican en general al público inversor y a la garantía del cobro de las pensiones cuando seamos viejos.

Estos mayores costes de agencia que sufren los inversores en fondos levantados por empresas de private equity se concretan en que carecen de cualquier derecho a intervenir en la gestión de las empresas adquiridas con sus fondos e incluso carecen de voz respecto de las decisiones de inversión o desinversión. La remuneración de los gestores de estos fondos ha sido considerada excesiva y de ineficiente (inducen a asumir demasiado riesgo y a adoptar decisiones cortoplacistas porque tienen que devolver los fondos invertidos en un plazo no superior a diez años) y los conflictos de interés entre los inversores y los gestores son especialmente graves porque éstos, a menudo, realizan transacciones vinculadas entre las distintas compañías que tienen en su portfolio de inversiones. Ni siquiera tienen garantizada la igualdad de trato (los gestores tratarán “mejor” a aquellos inversores que participan en otros fondos que gestionan ellos mismos o favorecerán a aquellos fondos en los que pueden obtener remuneraciones más altas).

 

¿Pero es que los inversores institucionales son idiotas o están mal asesorados?

 

Según el autor, la persistencia de los costes de agencia en la gestión de los private equity puede explicarse como consecuencia de tres fenómenos relacionados.

En primer lugar,… la inercia (lo que los estudiosos denominan… dependencia de la trayectoria path dependence). En segundo lugar, los inversores… se enfrentan a problemas de acción colectiva en múltiples niveles que inhiben la cooperación entre ellos. En tercer lugar, la eficacia de la reputación (como mecanismo que asegura que los gestores no explotan a los inversores) comportamiento ha sido sobreestimada sistemáticamente”

La solución pasa – según el autor – por facilitar la cooperación entre inversores institucionales, quizá por mejorar la regulación de los private equity (reforzando los derechos de los inversores para controlar los conflictos de interés) y por la creación y difusión de información por parte de especialistas en valorar el comportamiento de los gestores de private equity.

 

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Cláusula suelo en contrato de préstamo a un empresario

Peter Demetz

El caso decidido en esta sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de febrero de 2017 me permite remitirme in totum a la entrada que publiqué en el Almacén de Derecho sobre el régimen jurídico aplicable a las cláusulas predispuestas referidas al objeto principal del contrato.

El juez alcanza, a mi juicio, la solución correcta pero su razonamiento pone de manifiesto que, en relación con las cláusulas predispuestas que se refieren al objeto principal del contrato, lo que tienen que hacer los jueces es un control del consentimiento del adherente. Este control del consentimiento es más exigente cuando el adherente es un consumidor (criterio de transparencia “material”) y menos cuando el adherente es un empresario. Aunque, al parecer, el adherente – empresario – no alegó el vicio del consentimiento en primera instancia, el recurso tampoco habría triunfado puesto que, del razonamiento previo de la sentencia se deduce con claridad que el juez no habría apreciado la existencia de un vicio del consentimiento padecido por el adherente en relación con la cláusula-suelo ya que señala indicios de que los adherentes conocían de la existencia de la cláusula suelo y de su alcance. No obstante, las afirmaciones finales de la sentencia sobre el vicio del consentimiento no son, quizá, correctas si estamos ante un error que no debe conducir a anular el contrato sino a “reajustarlo” (dolo incidental).

Responsabilidad de los administradores por deudas sociales: la causa de disolución no se elimina con un préstamo de los socios a la sociedad

Damian Elwes

En este caso la sentencia apelada, a partir de las cuentas anuales del ejercicio 2009, que reflejan unos fondos propios positivos de 7.905,21 euros, cuando el capital social asciende a 3.606 euros, concluye que la deuda nació con anterioridad al acaecimiento de la causa de disolución, que data al cierre del ejercicio 2010 (las facturas se giraron en el último trimestre de 2009 y en el mes de enero de 2010). Da por buena, por tanto, la aportación de los socios del año 2009, cuestionada en la demanda, con el argumento de que tuvo su reflejo en la contabilidad y en el Impuesto de Sociedades. 

No podemos compartir los argumentos de la sentencia apelada. En efecto, no se discute que TRANSPORTES ARAGAL, de la que los demandados fueron administradores solidarios, estuvo incursa en causa de disolución por pérdidas graves desde el año 2004 y que esa situación sólo se superó transitoriamente en el ejercicio 2009, como consecuencia de una supuesta aportación de socios de 86.125,14 euros (folio 54). En el ejercicio 2010 la sociedad volvió a tener pérdidas muy abultadas (82.253,31 euros), por lo que al cierre de ese ejercicio su patrimonio neto contable pasó de nuevo a ser negativo (-2.641,31 euros).

¿Puede el fiador alegar el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios desproporcionados? ¿Y si no es un préstamo a un consumidor?

El banco reclama el pago de un préstamo al fiador. Este alega el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios.

La sentencia de instancia niega la legitimación del actor para cuestionar la validez de la cláusula de interés de demora al no tener la condición de prestatario sino de fiador, y en relación a la renuncia de los beneficios de orden, división y excusión, deniega su pretensión por carecer de la condición de consumidor al ser administrador único de la empresa prestataria FRIGO TRANSIT, SLU. También rechaza el error en el consentimiento por considerar que este, de existir, seria imputable al actor, persona que en su condición de administrador societario era persona habituada a efectuar operaciones financieras como la que tiene por objeto este procedimiento y además consta probado que fue asesorado por una empresa de servicios denominada FINANCES CONSULTING…

en el presente caso no puede albergarse duda alguna de la legitimación del fiador, que no es solo un tercero en este contrato, y por ello facultado para cuestionar aquellas cláusulas que determinan su posición contractual, y entre otras, aquellas que delimitan los beneficios que salvo en contrario otorga el CC al fiador en el contrato de fianza, es decir, los de orden, división y excusión. En consecuencia, debe rechazarse el argumento del Juzgado de instancia que niega legitimación al fiador para cuestionar la validez de los pactos que a éste le afectan directamente