Créditos transmitidos a la SAREB en el concurso

La disposición final 3ª del RDL 6/2013, de 22 de marzo , incorporó la letra h) al art. 36.4 de la Ley 9/2012 , que prescribe lo siguiente: «h) Los créditos transmitidos a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria no serán calificados como subordinados en el marco de un eventual concurso del deudor, aun cuando la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria fuese accionista de la sociedad deudora. No obstante, si ya hubiese sido calificado el crédito como subordinado con carácter previo a la transmisión, conservará tal calificación».

La norma protege los créditos cedidos a Sareb de una eventual subordinación en el concurso de acreedores del deudor. Se pretende dejar sin efecto, en estos casos, la regla contenida en el apartado 3 del art. 93 LC que, después de enumerar en los dos primeros apartados qué personas pueden ser consideradas especialmente relacionadas con el deudor, para que opere la subordinación del art. 92.5º LC , dispone lo siguiente: «3. Salvo prueba en contrario, se presumen personas especialmente relacionadas con el concursado los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas mencionadas en los apartados anteriores, siempre que la adquisición se hubiere producido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso».

Para que opere la excepción y se mantenga la calificación como subordinado del crédito cedido a la SAREB

lo verdaderamente relevante es que la administración concursal ya haya calificado el crédito como subordinado en la lista de acreedores incorporada como anexo al informe del art. 76 LC y que haya precluido la posibilidad de rectificar esta calificación, de acuerdo con las reglas concursales de reconocimiento y clasificación de créditos.

Y al respecto conviene advertir que, contrariamente a lo aducido en el recurso, la disposición final 3ª del RDL 6/2013, de 22 de marzo , no contiene ninguna norma especial respecto de la regla de preclusión derivada de la falta de impugnación de la lista de acreedores prevista del art. 97 LC , que permita instar la recalificación del crédito.

Esto explica que en el presente caso, pese a que cuando se hizo la cesión de créditos a Sareb todavía no había sido notificada la presentación del informe provisional con la lista de acreedores, y por lo tanto cabía su impugnación, luego no era definitiva la calificación de los créditos cedidos como subordinados, en aquel momento todavía no se había promulgado el RDL 6/2013, de 22 de marzo.

De tal forma que cuando quiso aplicarse la norma contenida en el art. 36.4.h) Ley 9/2012 , ya había precluido la posibilidad de modificar la calificación del crédito. En este sentido debe interpretarse la salvedad contenida en el último inciso de del art. 36.4.h) Ley 9/2012 : cuando ya no sea posible modificar la calificación de los créditos, por haber devenido firme la lista de  acreedores, si el crédito cedido aparece calificado como crédito subordinado, habrá que estar a esta calificación.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2017

El periodo medio de pago a proveedores

“A few seconds before happiness” (1955)

De la regulación expuesta resulta, sin asomo de duda, que la obligación de expresar en la hoja correspondiente el periodo medio de pago a proveedores durante el ejercicio incumbe a todas las sociedades mercantiles. No otra cosa expresa con rotunda claridad la disposición adicional tercera de la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, que se ha transcrito más arriba. Es cierto que, como consecuencia del sistema de cálculo, para que pueda existir un resultado en días, es preciso que exista una cifra de divisor de la ecuación y de dividendo distinta de cero. O lo que es lo mismo, el resultado de la fórmula no puede ser un número de días si no existe una cifra de saldo medio o una cifra de compras y gastos.

La cuestión es trascendental porque si la sociedad que deposita cuentas ha carecido de acreedores comerciales durante el ejercicio o de compras y gastos por servicios exteriores, es evidente que no puede expresar un período medio de pago. La consignación en el epígrafe correspondiente (01903), de las hojas IDA1 e IDP1, sobre datos generales de identificación e información complementaria requerida en la legislación española, de que la empresa está inactiva es suficiente para justificar la ausencia de datos en los epígrafes relativos al periodo medio de pago a proveedores.

No ocurre así en la sociedad que presenta las cuentas cuyo deposito se solicita que ni ha cumplimentado el dato correspondiente al período medio de pago a proveedores ni ha expresado en la hoja correspondiente motivo alguno que le exima del cumplimiento de la obligación legal.

No es óbice la afirmación que contiene el escrito de recurso relativa a que el sistema informático no ha producido error, pues no pueden confundirse aquellos supuestos en los que se entiende que el error o falta de información obligatoria debe impedir la generación de los ficheros informáticos para la presentación telemática (de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de la Orden y cuya definición viene contemplada en el Anexo III), con el cumplimiento y formalización de los requisitos legalmente exigibles que necesariamente deben constar cumplimentados en los modelos normalizados cualquiera que sea la forma en que se presenten a depósito. A lo anterior hay que añadir que, como recentísimamente ha afirmado este Centro Directivo (Resoluciones de 7 de noviembre de 2017), existen supuestos en los que las circunstancias resultantes de la memoria o del impreso oficial eximen de la constancia de determinados datos sin que por ello exista error alguno que deba detectar el sistema.

Es la RDGRN de 5 de diciembre de 2017 como muchas otras del mismo día. Estamos locos. Sin duda. Si la determinación del período de pago puede determinarse mediante una simple división a partir de los datos que ya figuran en las cuentas que se depositan, ¿qué sentido tiene denegar el depósito? Y si no es el caso, tampoco tiene sentido denegar el depósito ya que lo que estaremos es reduciendo el volumen de información sobre la situación financiera de las empresas que está disponible para el público. Lo que debería hacer el registrador es, en su caso, dar parte de las correspondientes infracciones de la normativa de que se trate a la autoridad administrativa encargada de velar por su aplicación. Pero no perturbar el tráfico jurídico impidiendo el depósito de las cuentas.

En una de ellas, sin embargo, - la RDGRN de 5 de diciembre de 2017, se estima el motivo consistente en que la Registradora había denegado el depósito porque no constaba el “estado de cambios en el patrimonio neto”

La registradora Mercantil afirma en su informe que los respectivos certificados de acuerdos de aprobación de las cuentas de las sociedades cuyos depósitos se han rechazado contienen la afirmación de que las cuentas contienen el estado de cambios en el patrimonio neto. Dejando de lado el hecho de que este motivo no resulta de la nota de defectos lo que impide al recurrente pronunciarse al respecto (cfr. artículos 326 y 327 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 29 de febrero de 2012 y 17 de febrero y 3 de abril de 2017), lo cierto es que de la normativa expuesta resulta, sin asomo de duda, el carácter no obligatorio del estado de cambios en el patrimonio neto así como el carácter no obligatorio de presentación a depósito para las empresas acogidas al sistema de formulación de cuentas en modelo abreviado o en formato Pymes. Procede en consecuencia la estimación del motivo de recurso.

Rosas de Kenia y la reputación

@Guilm0

Que la reputación es valioso mecanismo para asegurar el cumplimiento de los contratos es de sobra conocido. Si alguien está labrándose una reputación, hará todos los esfuerzos – incluso por encima de lo que es coste eficiente – para cumplir porque espera recuperar esa inversión en ganancias futuras derivadas de la prolongación de los intercambios con otra parte y con otras similares que “observan” su comportamiento. Si alguien ya tiene una reputación de cumplidor, no necesitará hacer esfuerzos extraordinarios. Como saben que es cumplidor, las contrapartes no considerarán que “les ha fallado” cuando, por hechos ajenos a su esfera de riesgo, no pueda cumplir sus contratos. Y, en fin, si alguien carece de reputación, no invertirá ni mucho ni poco en asegurar el cumplimiento.

Los autores estudian el caso de la exportación de flores desde Kenia a Europa. Los contratos que articulan la venta de rosas son verbales porque se trata de bienes muy perecederos. Se examina qué pasó cuando, con ocasión de unas elecciones políticas, se desató la violencia en Kenia en unas zonas del país pero no en todas. Algunos exportadores se encontraron con que sus trabajadores no iban a trabajar y, por tanto, experimentaron una caída brutal en las ventas-exportaciones. La idea es que la violencia fue una causa de fuerza mayor que “hacía imposible entregar las rosas a menos que el vendedor realizara inversiones adicionales costosas y un esfuerzo inobservable añadido (por ejemplo, “acuartelar” a sus empleados para protegerlos de la violencia o contratar guardias de seguridad).

Su modelo, basado en la eficacia de la reputación para asegurar el cumplimiento de los contratos predecía que, dado que los vendedores se labran una reputación de fiabilidad con el paso del tiempo, cuanto más larga sea la relación entre vendedor y comprador, más incentivos del primero para cumplir aunque sea a costa de un esfuerzo adicional. Pero si el vendedor viene vendiendo de antiguo al comprador, dejar de suministrar durante el episodio de violencia no “proporciona información alguna sobre la futura fiabilidad de ese vendedor”, de manera que no está indicado invertir adicionalmente en asegurar la entrega en esas circunstancias. El resultado es que el nivel de cumplimiento con los clientes extranjeros tendrá forma de U invertida en un cuadro que relacione los cumplimientos/incumplimientos con la antigüedad de la relación:

En el momento en que estalló la violencia, los exportadores ubicados en la región directamente afectada no podían cumplir sus compromisos con todos los compradores. La violencia fue un gran shock y los exportadores tuvieron que elegir a qué compradores priorizar. Documentamos una relación en forma de U invertida entre las entregas en el momento de la violencia y la antigüedad de la relación. También proporcionamos evidencia directa de que las empresas ubicadas en la región del conflicto ejercieron costosos esfuerzos para proteger sus relaciones con los compradores extranjeros. La evidencia es consistente con el modelo de reputación y no es consistente con otros modelos, por ejemplo, aquellos que se enfocan exclusivamente en consideraciones de cumplimiento o seguro.

 

Macchiavello, Rocco, and Ameet Morjaria. The Value of Relationships: Evidence from a Supply Shock to Kenyan Rose Exports." American Economic Review, 105(2015): 2911-45.

La eficiencia productiva del totalitarismo

El principal efecto benéfico del reconocimiento y la protección de la propiedad privada, nos dice Shavell, se encuentra en que induce a los individuos a trabajar, esto es, a invertir su tiempo y esfuerzo en actividades productivas. Si lo que caracteriza a un propietario es que hace suyos los frutos de aplicar su trabajo a los bienes, los individuos trabajarán un número de horas óptimo, es decir, trabajarán tantas horas como sean necesarias para igualar el beneficio marginal del trabajo (más producción) con el coste marginal de hacerlo (esfuerzo que podría haberse dedicado al ocio). De forma que, en general, si un tercero (el Estado, un ladrón o Atila) se apropia del producto del trabajo, los individuos dejarán de producir.

Excepcionalmente, sin embargo, una expropiación brutal del producto del trabajo puede provocar un aumento de las horas trabajadas (Shavell):

"En ausencia de derechos de propiedad, también es posible que las personas opten por trabajar más de la cantidad óptima de horas, no menos. Supongamos que tener una cierta cantidad mínima de producción para consumir es esencial para subsistir. En tal caso, un individuo, para garantizar que retendrá esta cantidad después de que otros le hayan expropiado, podría sentirse inclinado a trabajar más de lo que lo haría en ausencia de expropiación"

En esa Sociedad, la producción total será mayor pero el bienestar social sera inferior al óptimo. Recuérdese aquí la explicación de M. OLSON sobre la “eficiencia” del sistema estalinista, (Power and Prosperity, pp 123 ss). El sistema económico soviético se basaba en una gran igualdad salarial. Todos los trabajadores, con independencia de la profesión que ejercieran, cobraban un salario semejantemente bajo. La práctica se legitimaba apelando al carácter igualitario del Socialismo. Pero Stalin era consciente de que – como dijera E. O. Wilson – el Socialismo era una gran idea aplicada a una especie (la humana) equivocada ya que pagar un salario igual a todos los individuos desincentiva, obviamente, el esfuerzo por producir más ya que el individuo no hará suyos los frutos de su mayor esfuerzo. De manera que Stalin se aplicó a “perfeccionar” el sistema e inventó el estajanovismo. En términos teóricos, el estajanovismo implicaba que los más productivos podían retener la mayor parte del fruto de su trabajo marginal, esto es, su salario constaba de dos partes. Una parte, igual para todos los trabajadores, permitía a los individuos sobrevivir y se correspondía con el esfuerzo “normal” que un sistema como el soviético podía inducir a cualquiera de los trabajadores. Es un salario de subsistencia (en términos marxianos, servía a la “reproducción individual”). Y otra parte del salario premiaba la productividad por encima de ese nivel de esfuerzo permitiendo a los trabajadores más productivos retener la mayor parte de los frutos de ese trabajo adicional. De esta forma, Stalin mantenía, por un lado los “ingresos inframarginales” muy bajos de forma que “las personas podían permitirse relativamente poco ocio” ya que debían trabajar muchas horas para lograr el mínimo de ingresos imprescindible para la subsistencia. Pero los individuos “más capaces podían ganar mucho más en forma de bonos u otras formas de pago marginal” (pago por pieza producida – a destajo –, premios a los trabajadores más productivos – “héroe del mes” – pagos en especie a los grupos de trabajadores más productivos con bienes escasos – mejores viviendas, coche –. Dice Olson

Con sueldos y salarios que proporcionaban solo niveles austeros de consumo, las ganancias marginales más altas en los trabajos más exigentes se volvieron aún más atractivas. En un trabajo con mayor productividad, la persona más capaz también tenía un incentivo para trabajar más que la persona menos capaz, ya que con bajos impuestos sobre los ingresos marginales tendría una recompensa post-impuestos más alta por sus horas marginales de trabajo.

De esta forma, Stalin resolvió el problema fiscal, esto es, logró maximizar la proporción de lo producido que retenía el Estado gracias a este sistema que, para conseguir tal objetivo, había de reunir dos condiciones:

En primer lugar, confrontar a las personas más productivas con un esquema impositivo implícito (en la URSS no se pagaban impuestos) distinto al que se aplicaba a las personas menos productivas. En segundo lugar, dado que se cumple la primera condición, es posible (incluso con tasas impositivas muy elevadas) gravar los ingresos inframarginales de forma más importante que los ingresos marginales. El familiar impuesto progresivo occidental no cumple en absoluto estas condiciones ... Para evitar que los gerentes y los trabajadores de las empresas estatales obtuvieran cualquiera de los ingresos impositivos implícitos del autócrata, los pagos interempresas debían hacerse a través del sistema bancario estatal; a las empresas normalmente no se les permitía guardar nada más que la tesorería imprescindible para muy poco tiempo ".

La historia de la sociedad anónima alemana

Fuente

Cuenta Norbert Reich en este trabajo de 1969 que la Aktiengesellschaft no tuvo relevancia en Alemania hasta que se produce la explosión de la inversión en ferrocarriles. Hasta mediados del siglo XIX las pocas sociedades anónimas constituidas lo eran, sobre todo, para organizar compañías de seguros. Confirma esta evolución lo que se dijo en otro lugar sobre la escasa relación entre la Revolución Industrial y la Sociedad Anónima. Las empresas manufactureras no necesitaron de la sociedad anónima, pero el comercio trasatlántico o la construcción de infraestructuras (canales, carreteras y ferrocarriles), en la medida en que no podían ser abordadas desde el sector público, sí. Dos son las características fundamentales que demuestran las ventajas de la sociedad anónima: la necesidad de grandes inversiones en capital fijo y la imposibilidad de recurrir a la financiación vía deuda. Dice Reich que, “los ferrocarriles no podían gestionarse como sociedades de personas a la vista del largo período de construcción de la líneas y de las elevadas inversiones necesarias que no podían financiarse con préstamos” porque el crédito estaba racionado y monopolizado por la deuda pública. Como el Estado no consideró la construcción de ferrocarriles como una tarea pública, el recurso a la sociedad anónima se hizo imprescindible lo que explica igualmente los rasgos que tendrá este tipo societario: acciones al portador, fungibilidad de la posición de los accionistas, escaso reconocimiento de derechos “políticos” a los accionistas, limitación de la capacidad de influencia de los accionistas individuales y estricto control público de la aportación del capital, del reparto de dividendos y de la gestión.

Las estadísticas disponibles demuestran la relevancia de los ferrocarriles en el desarrollo de la sociedad anónima. Hasta 1835, el capital social conjunto de todas las sociedades anónimas en Prusia era sólo de 12 millones de táleros. Entre 1835 y 1840, se suman 25 millones y en 1845 ya suman 77 millones, de los cuales, los ferrocarriles llegan a representar el 85 %. Para poner estas sumas en perspectiva, Reich nos dice que el presupuesto público de Prusia era en 1840 de 55 millones de táleros, de forma que esas cantidades sólo podían obtenerse recurriendo al ahorro público. Se confirma, pues, que la sociedad anónima demuestra sus ventajas incomparables respecto de otras formas societarias cuando se requieren grandes sumas de capital que han de invertirse en bienes de capital (desde factorías a buques de guerra en el caso de las sociedades comerciales como las sociedades para el comercio trasatlántico en los siglos XVII y XVIII a canales, puertos, carreteras en los siglos XVIII y XIX pasando por las empresas financieras – que no invierten el dinero captado en estos bienes pero necesitan acumular grandes reservas para hacer frente a los pagos a sus clientes – como bancos y, sobre todo, compañías de seguro) y cuando estas grandes sumas no pueden obtenerse mediante préstamos a largo plazo por el elevado nivel de riesgo de la inversión o por la alta volatilidad de los rendimientos esperados que exigen mercados de crédito maduros que vayan más allá de la financiación de los gastos del rey.

Carta de Ihering a Puigdemont

Ninguna constitución, por perfecta que á uno se le imagine, podría de hecho impedir al poder público la violación de la ley. Ningún juramento le servirá de salvaguardia, porque, ¡cuántos juramentos incumplidos! La misma aureola de santa é inviolable con que la teoría corona á la ley, no asusta á la arbitrariedad. Lo que la asusta es únicamente la fuerza real que está detrás de la ley, es decir, el pueblo; el pueblo que reconoce el derecho como la condición de su existencia; el pueblo que, en la violencia ejercida contra el derecho, se siente violentado; el pueblo .. presto á tomar 'las armas, si es necesario, para el mantenimiento de su derecho. Yo no digo que sólo el horror y el miedo deben llevar el poder público á la observancia de las leyes; ha de obedecer á un móvil más noble: el del respeto á la ley por la ley misma;pero, á falta de este último, los dos primeros tienen, ciertamente, influencia. Arriba, como abajo, el respeto á la ley debe reemplazar al temor á la misma. Pero, á falta de éste respeto, queda siempre el temor; én este sentido digo que el temor que' inspira al poder público la reacción del sentimiento jurídico dé la nación constituye la suprema garantía de la seguridad del derecho, menos cierto que el sentimiento del derecho, una vez alcanzada en el pueblo toda su fuerza, ejerce también, hasta sobre el poder público, una influencia puramente moral.

La energía del sentimiento jurídico de la nación resulta ser á fin de cuenta la sola garantía de la seguridad del derecho. La fuerza y el prestigio de las leyes van siempre á la par con la fuerza moral 'del sentimiento del derecho—si este sentimiento se halla paralizado, el derecho es incierto; si se halla sano y vigoroso, su imperio está asegurado. La inviolabilidad del derecho es en todas partes la obra exclusiva y 'la. gloria del pueblo; es un bien que debe conquistar al precio de penosos trabajos, y, al veces, de oleadas de sangre.

El Derecho como ingeniería inversa

Adviento de @thefromthetree

Dicen Tooby y Cosmides que la teoría del “buen diseño” nos proporciona una heurística para realizar descubrimientos científicos sobre la evolución de la psique humana

La investigación sobre la arquitectura de la detección de parentesco en humanos proporciona un ejemplo de cómo puede funcionar este proceso de descubrimiento (Lieberman, Tooby y Cosmides, 2003, 2007). Evitar los efectos nocivos de la endogamia fue un importante problema adaptativo al que se enfrentaron nuestros antepasados ​​homínidos. La mejor manera de evitar los costes de la endogamia es evitar tener relaciones sexuales con parientes genéticos cercanos. Esto, a su vez, requiere un sistema para distinguir parientes genéticos cercanos de otros individuos: un sistema de detección de parentesco, que calcula una estimación de parentesco para cada individuo con quien se vive en estrecha relación. Debido a que la relación genética no se puede observar directamente, es importante considerar qué información relevante para estimar los grados de parentesco habría estado disponible para los cazadores-recolectores ancestrales. Para ser útil, las estimaciones de parentesco tendrían que basarse en indicios que predecían con fiabilidad la relación genética en las condiciones sociales en que vivían nuestros antepasados. Habría que buscar señales que hubieran estado presentes de forma estable en una amplia variedad de hábitats y condiciones sociales ancestrales. Por ejemplo, los cazadores-recolectores a menudo viven y forrajean en grupos que se fusionan y se escinden a lo largo de líneas familiares nucleares, de modo que los padres permanecen más a menudo juntos con los hijos, los hermanos adultos y también, aunque en menor grado, con sus familias etc. Esto permitiría que la duración acumulada de la convivencia infantil funcione como un indicio de la relación genética. Un individuo que observaba a su madre cuidando a otro bebé (lo que llamamos asociación perinatal materna) sería una señal más directa de que el bebé era un hermano del observador. Un tercer indicio puede ser una firma olfativa que indique similitud y mayor histocompatibilidad. Basándonos en la estructura de información estable del mundo ancestral,podemos esperar que el sistema de detección de parentesco evolucione para controlar señales ancestralmente válidas a tal fin y las use para calcular el grado de afinidad (que llamamos índice de parentesco) para cada individuo en su mundo social….

Algunos estudios económicos relevantes de 2017

 

Viggo Johansen, 1881, Noche de Paz

Quartz ha publicado un artículo (vía @cabralestweet) en el que se recogen trabajos económicos relevantes a juicio de algunos economistas.

 

Organización de la asistencia sanitaria: seguro obligatorio

 

Amy Finkelstein, Nathaniel Hendren, and Mark Shepard Subsidizing Health Insurance for Low-Income Adults: Evidence from Massachusetts

“Incluso unas primas de seguro modestas puede desincentivar fuertemente la cobertura universal de la asistencia sanitaria entre la gente de ingresos bajos”

El resultado es que los pobres no se aseguran aunque se subvencione el seguro de salud. O sea, que sigue habiendo buenas razones para imponer el seguro obligatorio de enfermedad. Y sigue sin haber razones para que el país más rico del mundo sea un “outlier” en este ámbito de la política social. Todos los países desarrollados tienen sistemas de salud de adscripción obligatoria aunque las formas de prestar los servicios varíen mucho. Y estos sistemas son más eficientes que el de Estados Unidos tanto en términos de coste de cubrir a toda la población como en términos de resultados. Este es el abstract

¿Cuánto están dispuestos a pagar las personas de bajos ingresos por un seguro de salud y cuáles son las implicaciones para los mercados de seguros? Utilizando datos administrativos del intercambio de seguros subsidiado de Massachusetts, aprovechamos las discontinuidades en el cronograma de subsidios para estimar la disposición a pagar y los costos del seguro entre los adultos de bajos ingresos. A medida que los subsidios disminuyen, la suscripción del seguro cae rápidamente, un 25% por cada 40 dólares de aumento en las primas mensuales para los asegurados. Los asegurados marginales tienden a ser de menor costo, lo que concuerda con una selección adversa en el seguro… la disposición a pagar de los asegurados es siempre menos de la mitad de los propios costes esperados (de forma que, con un seguro voluntario incluso subvencionado) el aseguramiento será muy incompleto: si las primas que pagan los asegurados representaran el 25% de los costes promedio de las aseguradoras, sólo la mitad, como máximo de la población asegurable compraría un seguro. Incluso aunque las primas estuvieran subvencionadas de forma que el asegurado pagase sólo el 10 % de los costes medios, el 20 % de la población no contrataría el seguro.

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Handel: Messiah, For unto us a child is born

Las libertades de circulación y su efecto horizontal

Dic 22, 2017 | Derecho Internacional, Sentencias

  Por Daniel Sarmiento Introducción Las libertades de circulación son una parte fundamental de las reglas que rigen el mercado interior europeo. Su desarrollo legislativo y jurisprudencial constituyen uno de los procesos más relevantes de integración a través del...

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Política criminal de la Unión Europea en materia de inmigración ilegal y trata y aplicación en el Código penal español

Dic 20, 2017 | Derecho Penal, Legislación, Norberto Javier De La Mata

  Por Norberto J. de la Mata Barranco   En el Tratado de la Unión Europea la cuestión de la inmigración se regulaba específicamente, considerada área de interés común para la realización de sus fines, con atención especial a la lucha contra la inmigración ilegal...

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De nuevo sobre la Drittwirkung de los derechos fundamentales

Dic 20, 2017 | Jesús Alfaro

Por Jesús Alfaro Águila-Real A propósito de Margarita Beladíez, "La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares", AFDUAM 21(2017)  Beladíez concluye su trabajo sobre la Drittwirkung de los derechos fundamentales que se cita al final de esta entrada (y...

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La sentencia Uber del TJUE

Dic 20, 2017 | Derecho Laboral, Derecho Mercantil, Sentencias

Por Jesús Alfaro Águila-Real   Como era de esperar, el TJUE ha dicho que Uber es una empresa de servicios de transporte porque su actividad está “indisociablemente vinculada” a la prestación del servicio consistente en desplazar a una persona de un lugar a otro....

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Caso: el “bin laden” que parecía falso

Dic 19, 2017 | Casos, Derecho Civil, Jesús Alfaro, Sentencias

Por Jesús Alfaro Águila-Real   Santiago Cavanillas nos envía los hechos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 12 de diciembre de 2016 El día 13 de mayo de 2015, a la mañana, el actor, ahora apelante, acudió al establecimiento comercial Brico...

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La nueva Fiscalía General Europea

Dic 19, 2017 | Derecho Internacional, Derecho Penal, Derecho Procesal, Legislación, Norberto Javier De La Mata

  Por Norberto J. de la Mata Barranco   Se habían generado muchas expectativas al respecto y por fin ya la tenemos. La Fiscalía Europea. El Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017 la crea a través de un Instrumento con ¡121!...

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Good papers: el delito corporativo ¿quién prueba qué?

Dic 11, 2017 | Derecho Penal, Goodpapers

Por Héctor Moraleda   En España, la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y, después, reformada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Aunque son muchas las discusiones que estos nuevos...

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El precepto clave para elaborar la doctrina sobre la eficacia entre los particulares de los derechos fundamentales es el art. 10.1 de la Constitución

foto: @thefromthetree

“Como tuve oportunidad de razonar hace ya algunos años, la empresa que es el locus en el que se pretenden ejercer los derechos fundamentales del trabajador, genera una situación de poder, si por tal se entiende, en un sentido primario y naturalista, una fuerza que actúa de modo causal  que expresa el sometimiento real de unos hombres sobre otros (sic), obligados a realizar una determinada conducta. En la conformación social que conocemos, los poderes del empresario – o, si se prefiere, la empresa en cuanto poder privado – constituyen una real amenaza para los derechos de la persona del trabajador. Y ello no por considerar tales poderes como intrínsecamente u ontológicamente insidiosos o perversos, sino, más sencillamente, por cuanto la lógica empresarial (sus principios económicos y sus valores normativos) actúa naturaliter como freno a la expresión de aquellos derechos, comprometiendo su desarrollo”

Dan ganas de poner un emoticón en el que aparezca una carita llorando de risa si no fuera porque el autor de este párrafo es un catedrático de Derecho del Trabajo y, en la actualidad, magistrado del Tribunal Constitucional. ¿Qué clase de poder es ese del que el presuntamente sometido puede librarse unilateralmente sin más esfuerzo que el de no aparecer por el lugar de trabajo? ¿Qué clase de poder es ese que el que lo detenta carece de cualquier capacidad de coerción? (nemo ad factum cogi potest) y ha de recurrir, en su caso, a los instrumentos jurídicos de los que dispone cualquier otro contratante para reaccionar frente al incumplimiento de su contraparte? ¿Está pensando este ilustre laboralista en la época de la servidumbre o de la esclavitud en la que el señor podía castigar corporalmente e impedir físicamente al siervo o al esclavo abandonar las tierras en las que trabajaba y el Estado ponía a disposición del señor a la policía para hacer cumplir al siervo sus obligaciones? ¿De qué modo puede un empleador, en España o en cualquier país civilizado obligar al trabajador a hacer algo que el trabajador no quiera hacer?

La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea y la conversión del Derecho Europeo en un ordenamiento sistemático: la primacía de la Carta

Michael Matti

Copio, a continuación, las “consideraciones finales” que hace el profesor y antiguo Abogado General en el TJUE Cruz Villalón sobre los efectos sobre el Derecho Europeo de la entrada en vigor de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDF). Lo hago porque creo que Cruz Villalón centra correctamente la cuestión del significado “constructivo” que la promulgación de la Carta tiene sobre el Derecho Europeo considerado como un “ordenamiento jurídico” y, por tanto, sobre su consideración como un sistema “interno” (en la expresión de Larenz). El desafío para el Tribunal de Justicia no es menor y las “querencias” del TJUE permiten sospechar que no estará a la altura de la tarea por su obsesión con el respeto a sus propios precedentes. Cuando se produce una modificación constitucional de la envergadura que supone la promulgación de la CDF, no podemos seguir examinando los problemas de la vigencia de los derechos fundamentales como veníamos haciéndolo cuando los derechos fundamentales eran “principios” recogidos aquí y a allá en las normas de derecho secundario (Directivas y Reglamentos). En otros términos, hay que “leer” y aplicar las Directivas – y los derechos recogidos en ellas – no en términos de principios del Derecho europeo sino como normas de desarrollo de los derechos fundamentales recogidos en la Carta lo que tiene consecuencias muy relevantes, por ejemplo, para la aplicación “horizontal” de las Directivas, esto es, para la invocación de los derechos reconocidos en ellas por un particular frente a otro particular cuando el Derecho nacional no ha incorporado la Directiva o lo ha hecho infringiendo el Derecho europeo. Como se dice en estos casos, el artículo merece ser leído en su integridad pero, ya se sabe, “la vida es corta”.

La clínica dental ganancial: la comunidad posganancial

@guilm0 Guillermo Alfaro, Adviento

El caso resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2017 

En el presente caso litigioso, a la vista de los hechos probados, hay que concluir que no nos encontramos ante el mero ejercicio de una actividad profesional. Con independencia de su denominación y de que desde el inicio la clínica se identificara con el nombre del marido, en los servicios prestados predomina el aspecto objetivo de la estructura y la organización mediante la apertura al público de un establecimiento en el que hay cuatro sillones de dentista y en el que trabajan, además de D. Juan Enrique y del personal auxiliar, una ortodoncista y otros dos odontólogos. Así lo confirma el que la clínica funcione incluso muchas mañanas mientras él trabaja en el Sergas. El recurrido, por tanto, no se limita a desarrollar personalmente la actividad profesional que le es propia, sino que por el modo en que la ejercita ha dado lugar a un entramado de instrumentos que determina la aplicación del art. 1347.5.º CC . Por ello, procede casar la sentencia de la Audiencia que, al calificar la clínica como bien privativo, ha infringido el art. 1347.5.º CC y, asumiendo la instancia, confirmamos en este punto la sentencia del Juzgado de Primera Instancia La calificación de la clínica como ganancial exige que a su vez nos pronunciemos sobre

los rendimientos de la misma desde la disolución de la sociedad hasta su efectiva liquidación.

… La llamada «comunidad postganancial», existente desde que se disuelve la sociedad de gananciales hasta que se produce la liquidación, carece de regulación en el Código Civil, pero esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre el régimen aplicable a este patrimonio

… se ha venido reiterando una doctrina general según la cual, por lo que ahora nos interesa: «1) La comunidad indivisa no se ve aumentada con las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que serán en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá de aplicar analógicamente las normas referentes a la liquidación del usufructo; por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes. »2) El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio común, que quedará especificada en bienes concretos, al producirse la división y adjudicación, pero no antes».

… no hace comunes los ingresos que procedan del propio trabajo del excónyuge. En consecuencia, los frutos o rendimientos de la empresa o explotación generados por su actividad se integran en el patrimonio indiviso pero corresponde al productor una remuneración por su actuación. Es decir, de los beneficios reclamados solo pueden ser tenidos en cuenta los rendimientos de la clínica, pues las retribuciones del titular se hicieron privativas desde el mismo día en que se disolvió la sociedad.

En consecuencia, en el período entre la disolución y la liquidación, los beneficios de la clínica son frutos de bienes comunes (la clínica) pero deben excluirse los rendimientos de trabajo del titular correspondientes a dicho período, lo que deberá concretarse en la liquidación del régimen económico matrimonial que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar de conformidad con lo dispuesto en el art. 810 LEC .

Por lo que se refiere a los gastos, la sentencia del Juzgado incluyó en el pasivo del inventario la deuda de la sociedad frente al esposo consistente en los gastos de su actividad profesional. En la apelación, el esposo argumentó que si los rendimientos de la clínica se consideraban comunes también debían serlo las deudas y que deberían descontarse los gastos e impuestos hasta la liquidación. Frente a ello, sostuvo la esposa que tales gastos debían de excluirse del pasivo porque, satisfechos con los ingresos de la clínica, se pagaron con dinero de la comunidad postganancial.

… Calificada la clínica como ganancial y calificados también como gananciales los rendimientos de la clínica debe reconocerse que las deudas derivadas de la gestión de la clínica que quedaran acreditadas también son comunes, de modo que lo que sucede en realidad es que, a efectos de la liquidación, los rendimientos deben limitarse a los rendimientos netos de la clínica.

Intervención de la administración en contratos de préstamo hipotecario: no salva la nulidad de la cláusula-suelo intransparente

Lewis Carroll, mapa de nada

… no puede prosperar la alegación de la recurrente de que la cláusula suelo, al provenir de un convenio celebrado con la administración, no tenga la cualidad legal de condición general de la contratación. Y ello porque, como hemos visto, la autoría material de la cláusula es indiferente, puesto que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos. Tampoco puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración, porque el convenio suscrito entre la Agencia Extremeña de la Vivienda y Caixa Catalunya tenía por objeto establecer los términos de colaboración entre la Junta de Extremadura y las Entidades de Crédito en orden a la financiación de las promociones, adjudicaciones y adquisiciones de las viviendas de nueva construcción, que hayan sido calificadas provisionalmente, el amparo del Plan Especial de Viviendas de Extremadura, y era un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimo, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones más ventajosas. Ni el Decreto 33/2006, de 21 de febrero, de modificación y adaptación del Plan de Vivienda y Suelo de Extremadura 2004-2007, ni el Convenio de 12 de diciembre de 2006 obligaban a Caixa Catalunya a incluir la cláusula suelo, ya que establecían unas condiciones marco que la entidad financiera, como predisponente, podía haber modificado para ofrecer mejores ventajas a los compradores.

Fue, pues, la entidad financiera quien predispuso e impuso la cláusula litigiosa, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017

El crédito contra el administrador social declarado en concurso, que responde solidariamente de las obligaciones sociales con base en el art. 367 TRLSC, por una condena en costas impuesta a la sociedad administrada con posterioridad a la declaración en concurso del administrador social es crédito contra la masa

Paul Klee, la máquina que trina

La cuestión planteada en el recurso es si el crédito que los demandantes tienen frente al concursado, al haber sido este declarado responsable solidario de las deudas de la sociedad de la que era administrador por aplicación del art. 367 TRLSC, puede ser considerado crédito contra la masa en el concurso de dicho administrador social por aplicación del art. 84.2.10º LC . Para dar respuesta a dicha cuestión es preciso, en primer lugar, determinar cuál es

la naturaleza de ese crédito.

El art. 84.2.10º LC considera créditos contra la masa «los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado». La Audiencia Provincial consideró que el crédito de los demandantes no tenía encaje en dicho precepto porque la responsabilidad del administrador social basada en el art. 367 TRLSC tiene naturaleza contractual, lo que es cuestionado por los recurrentes.

En segundo lugar, es preciso determinar cuándo nació tal crédito a efectos del concurso, puesto que el art. 84.2.10º LC añade que tendrán la consideración de créditos contra la masa los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado «con posterioridad a la declaración de concurso y hasta la conclusión del mismo».

La responsabilidad solidaria de los administradores respecto de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución que actualmente regula el art. 367 TRLSC no es una responsabilidad de naturaleza contractual. Tras unas primeras sentencias en las que se atribuyó a dicha responsabilidad una naturaleza extracontractual, hemos afirmado en sentencias más recientes, como la 367/2014, de 10 de julio , o la 246/2015, de 14 de mayo , que se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege .

El art. 84.2.10 de la Ley Concursal se refiere a las obligaciones nacidas de la ley. Como declaramos en la sentencia 55/2011, de 23 de febrero , en realidad, todas las obligaciones nacen de la ley, pero stricto sensu se entiende como tales las que no cabe ubicar en alguna de las denominadas fuentes clásicas (contratos, cuasi-contratos, delitos y cuasi-delitos) con lo que el concepto viene a operar con carácter residual que recoge todas las restantes posibles fuentes de las obligaciones. Sin embargo, en puridad, la ley no crea obligaciones, sino que atribuye a determinados hechos tal virtualidad, por lo que la fuente de la obligación es el hecho contemplado en la ley como idóneo para generar una obligación y, correlativamente, un crédito, en su vertiente positiva.

Cláusula suelo no resistente al Supremo

@thefromthetree

De los antecedentes del caso que han resultado acreditados, cabe destacar los siguientes. I) La cláusula suelo fue incorporada por la entidad bancaria en la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario, que suscribió con los clientes el 15 de junio de 2005, y que sustituyó a la primera escritura de préstamo hipotecario en la que los compradores se subrogaban sin novación alguna. II) No hubo información precontractual, ni tampoco se realizó la oferta vinculante del préstamo hipotecario. III) Tampoco hay prueba de que se realizaran simulaciones de los posibles escenarios con relación a la incidencia y operatividad de la cláusula en la ejecución del contrato proyectado. IV) En la citada escritura pública de novación modificativa de préstamo hipotecario, la inserción de la cláusula suelo quedó contemplada en la estipulación segunda de la escritura, conforme al siguiente tenor: «[...]SEGUNDA.- Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los párrafos anteriores, se acuerda y pacta expresamente que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 2,50%».

La Audiencia había revocado la sentencia estimatoria de la primera instancia con una argumentación dirigida a convencer de que, como había margen para que no se aplicara el “suelo” en el momento de celebrarse el contrato, la cláusula suelo no convertía, de facto, un contrato a interés variable en uno a interés fijo. El Supremo dice a la Audiencia que eso es irrelevante, como lo es también, que se haya aplicado el “suelo” o no (será relevante a efectos de la restitución de las prestaciones consecuencia de la nulidad)

En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la conclusión de la citada escritura de novación modificativa, en la que fue introducida la cláusula suelo, la entidad bancaria realizó ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba. Control de transparencia que, por otro lado, no puede ser reconducido o asimilado al mero contexto circunstancial que refiere la sentencia recurrida, con relación al hecho de que el interés variable pactado haya estado por encima del interés mínimo establecido. Pues con independencia de esta referencia circunstancial, el control de transparencia se proyecta sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información y comprensibilidad material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato sujeto a condiciones generales de la contratación. De modo que el mero hecho de que la cláusula suelo no haya sido objeto de aplicación durante un periodo de tiempo no la convierte, sin más, en transparente.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017