Otra prueba contra los acicates (nudges): somos aversos a decidir

Uno es muy escéptico sobre el valor científico y práctico de lo que se conoce como el Behavioural Law & Economics o Psicología Económica. Creo que sus bases teóricas no resisten la crítica de los antropólogos y los psicólogos de la evolución, básicamente, porque buscan explicar por qué los individuos se comportan irracionalmente en lugar de tratar de explicar por qué los individuos se comportan como se comportan. Es decir, en lugar de suponer que los individuos se comportan como se comportan porque la Evolución seleccionó esas pautas de comportamiento en unos contextos determinados en cuanto que favorecían la supervivencia individual, suponen que los individuos se comportan irracionalmente porque padecen sesgos en sus decisiones que pueden reducirse o eliminarse si las decisiones se toman en un contexto (“arquitectura de la decisión”) que permita a los individuos liberarse de tales sesgos.

Curiosamente, los autores que defienden la bondad de estas teorías, recurren siempre a las decisiones de inversión a largo plazo – ahorro para la vejez – para demostrar cuán irracionales son los individuos y cómo puede mejorarse el bienestar de cada uno sin limitar su libertad (no son paternalistas) actuando sobre la “arquitectura de la decisión”, esto es, llamando la atención de los individuos sobre unos u otros rasgos del producto y diseñando adecuadamente la regla supletoria – diríamos los juristas –, esto es, la consecuencia que se producirá si el individuo opta por no optar y no toma decisión alguna. Decimos curiosamente porque es altamente improbable que la Evolución nos hubiera dotado para tomar ese tipo de decisiones individualmente. Es mucho más probable que la Evolución hubiera confiado la cobertura de los riesgos de longevidad al desarrollo de tendencias cooperativas en el grupo de manera que fuera el grupo el que se ocupara de proporcionar los medios para atender a los ancianos del grupo. Los economistas, en general, siguen anclados en un individualismo metodológico poco sofisticado que les hace difícil encajar las conductas individuales que vienen determinadas por procesos colectivos, es decir, que se explican como formas de contribución individual a la producción de bienes colectivos por el grupo (acción colectiva) que pueden, o no, ser bienes públicos.

Como no podía ser de otra forma, en el caso del paper que comentamos a continuación, se trata de ver lo que ha pasado con el sistema sueco de pensiones complementarias.

El Gobierno sueco promueve el ahorro para la jubilación de sus ciudadanos obligándoles a contratar fondos de inversión (de pensiones) pero, tratando de respetar la libertad de elección de los ciudadanos, les da “a elegir”. Pueden elegir cualquiera de los ofrecidos por las empresas de inversión que cumplan los requisitos legales. Si los particulares no eligen un fondo determinado, se les asigna a un “fondo por defecto” que, se supone, ha sido diseñado por el Gobierno con las características de tener comisiones muy bajas, invertir en índices bursátiles, ser de gestión pasiva y alta diversificación.

Pues bien, en el año de lanzamiento de este sistema complementario de pensiones, el Gobierno hizo una gran campaña publicitaria y permitió a las empresas de inversión que hicieran campaña para fomentar la elección por parte de los ahorradores. El resultado fue que “sólo” el 66 % eligieron activamente un fondo de entre los que el mercado ofrecía y un 33 %, sin embargo, “delegaron” en el Gobierno la decisión. En los años siguientes, el Gobierno omitió la campaña publicitaria y el número de los que eligieron expresamente cayó estrepitosamente hasta desaparecer. No se hizo publicidad porque el año 2000 fue un año especial – lanzamiento del programa – y los ahorradores a los que había que atraer eran 4,4 millones, por el contrario, en las cohortes más recientes, los números eran muchísimo más bajos porque sólo formaban parte de ellas los jóvenes que se incorporaban al mercado de trabajo y los inmigrantes (p. ej., en 2016, 183.870 personas)

Explican los autores que, además, los ciudadanos tienden a tomar una decisión y “olvidarse” del asunto. Es decir, no reevalúan su decisión ni comprueban si ha cambiado algo que justifique alterar su decisión previa.

Todo lo anterior justifica la afirmación que se ha hecho en otro lugar respecto a que, en muchos contextos, pero especialmente en los contextos que los psicólogos de la economía consideran que los acicates (nudges) y la “arquitectura de la decisión” tienen más valor para mejorar las decisiones de los individuos, es precisamente donde tiene más valor para los individuos deferir la decisión al grupo (i.e., al Gobierno), es decir, donde no decidir individualmente aumenta el bienestar individual y social. Es como si los individuos dijeran al planificador social: “Decida usted por mí que yo no tengo ni tiempo, ni incentivos ni información. Porque se trata de decisiones sobre el futuro lejano y mi arquitectura cerebral no está especialmente construida para ese tipo de decisiones por lo que la Evolución la construyó para maximizar nuestras tendencias cooperativas y, a través de la cooperación con los demás miembros del grupo, es como se adoptan las mejores decisiones para el bienestar de todo el grupo y, por tanto, las que maximizan mi supervivencia”

Nos cuentan los autores que “un poco más de una cuarta parte de los que, en el lanzamiento del plan no eligieron y se les asignó a la opción por defecto, cambiaron de opinión en los diez años siguientes y optaron por algún otro fondo de pensiones” pero muy pocos – menos de un 3 % – de los que habían elegido expresamente un fondo pasaron al fondo por defecto.

Los autores estudian, a continuación, un cambio importante en la gestión del fondo por defecto: éste devino, primero, más internacional – replicaba un índice mundial – y, más adelante, el Gobierno permitió al fondo endeudarse para invertir. Prácticamente ninguno de los ahorradores salieron o entraron en el fondo a raíz del cambio en el nivel de riesgo del fondo a pesar de que había un fondo “gemelo” del fondo por defecto (que invertía en lo mismo) pero que no se endeudaba para comprar acciones u obligaciones y eso a pesar de que, según un estudio reciente, “los ahorradores que estaban en el fondo por defecto se consideraban a sí mismos como relativamente más aversos al riesgo que la media y buscaban una inversión segura” lo que se da de tortas con invertir en un fondo que recurre al endeudamiento para invertir.

Pero si analizamos la cuestión en términos de ¿quién me aconsejó invertir? la valoración cambia. Los más aversos al riesgo querrán no decidir, no tener que elegir y si el Gobierno – en quien confían para ese tipo de decisiones, ha fijado el fondo X como el fondo por defecto, estarán felices de que sus ahorros estén ahí porque darán por supuesto y con buen criterio que el Gobierno nunca fijaría un fondo por defecto que fuera arriesgado o, en el peor de los casos, el Gobierno rescatará el fondo si quiebra.

Y, en fin, narran los autores que hubo denuncias de fraude en una de las gestoras de los fondos privados (Allra) pero que tales denuncias no provocaron una corrida de los inversores. Sólo el 16 % de los que tenían su dinero en fondos de Allra cambiaron de fondos.

Y estas son las conclusiones

de los autores que acompañamos de algunos comentarios personales

Los críticos de la llamada "agenda de acicates" a veces preguntan, razonablemente, sobre cómo se supone que el arquitecto que diseña la estructura de la elección puede saber cómo elegir el valor por defecto…. Thaler y Sunstein (2008) sostienen que los acicates deberían diseñarse para mejorar los resultados para los afectados "según lo juzguen ellos mismos". La idea es tratar de decidir cómo lo harían los individuos personas si tuvieran toda la experiencia y la fuerza de voluntad necesarias para hacer decisión. Por supuesto, esta es una tarea difícil para el arquitecto pero debe hacerse alguna elección.

Lo que no se preguntan estos autores es por la posibilidad de que la gente no quiera elegir, no quiera tener que decidir qué es lo mejor para ellos mismos y prefiera que sea un tercero – el grupo – el que tome la decisión. Esta aversión a decidir ha tenido que ser seleccionada evolutivamente como una estrategia para maximizar la supervivencia del individuo en todos aquellos entornos en los que la decisión individual es costosa y arriesgada ¿tiene algo de extraño que los individuos deleguen sus decisiones financieras en muchísima mayor medida que sus decisiones sobre sus hijos, sobre su ocio, sobre su consumo o sobre sus desplazamientos?

Toda la doctrina de los acicates se centra en las decisiones de inversión de los individuos, y de inversión de largo plazo, decisiones que cabría esperar que los individuos prefirieran no tomar por ellos mismos porque hacerlo individualmente es muy arriesgado, las posibilidades de error son muy elevadas, hacerse con la información suficiente para reducir significativamente tales riesgos muy costoso y, sobre todo, son decisiones que no contribuyen de forma significativa al “libre desarrollo de la personalidad” del individuo, esto es, no tienen ningún valor expresivo ni generan resultados placenteros a diferencia de las decisiones que hemos enumerado más arriba.

¿Por qué empeñarnos en que la gente “elija”? ¿No es suficientemente evidente que la gente se quita de encima esas decisiones en cuanto puede?

Tampoco tiene mucho valor que se pondere el éxito de la campaña gubernamental para incitar a los ciudadanos suecos a elegir un fondo u otro. Más bien lo sorprendente es que hubiera un 33 % que, aún así, decidiera delegar la decisión en el Gobierno. Y eso ¡en uno de los países más individualistas del mundo! En el mismo sentido ha de interpretarse la falta de reacción del público a la autorización al fondo por defecto para endeudarse y a las denuncias de fraude en alguno de los fondos. Simplemente, los individuos consideran que “el Gobierno sabrá lo que hay que hacer”, es decir, la falta de reacción es una muestra más de que los individuos no quieren tener que decidir sobre cuestiones que creen que el Gobierno puede decidir mejor que ellos mismos.

Los autores dicen que el número de fondos ha estallado y son hoy casi 900 “un número que, obviamente, es demasiado alto” y que lleva a cada vez más gente a “delegar la elección” y optar por el fondo por defecto. La pregunta es si ese incremento de las posibilidades de elección hasta hacerlas inmanejables es evitable. Y me parece que no. El mercado, en condiciones de costes de información elevados, como son las que rodean las decisiones de inversión a largo plazo, lo que hace es multiplicar la oferta y, dado que lo que se ofrece es un producto en amplia medida homogéneo, los incentivos de los asesores de inversión para diversificar artificialmente la oferta son imparables.

Sobre esta base, los autores proponen tres cambios en el sistema sueco

En primer lugar, la arquitectura de elección debe revisarse para tener tres niveles en lugar de los dos (fondo por defecto o menú de fondos). Sugerimos que el fondo por defecto regrese a su estrategia de ser un simple fondo de índice global sin posibilidad de endeudarse. Si el objetivo es adivinar lo que ciudadanos informados elegirían por sí mismos, creemos que es poco probable que sea un fondo con un 50% de apalancamiento. Si los inversores desean un fondo tan agresivo, se les debe exigir que lo elijan activamente. Para acomodar esas preferencias, así como la de los inversores más prudentes, sugerimos ofrecer una pequeña cantidad de "fondos por defecto alternativos", quizás solo dos. Uno, para acomodar las preferencias de los que quieren algún endeudamiento, quizás limitado al 25%. La otra podría ser una alternativa más conservadora, digamos con solo el 75% del fondo invertido en acciones”

Francamente, la sugerencia parece absurda ¿realmente consideran que la gente tiene preferencias respecto del riesgo de la inversión del fondo de pensiones complementaria que puedan calibrarse con esa finura? ¿Qué es lo que quiere un ciudadano medio que no quiere ni siquiera molestarse en elegir? ¡confiar! ¡confiar en el Gobierno! y el hecho de que el gobierno cambiara la estrategia de inversión del fondo por defecto tan significativamente y no pasara nada indica que los individuos habían confiado en el gobierno.

Proponen, en segundo lugar, reducir drásticamente el número de fondos ofrecidos de manera que sus gestores puedan ser controlados fácilmente por el Gobierno para evitar los fraudes. ¿Y qué tal suprimir todos los fondos privados? Así no habría problema de supervisión y el gobierno podría “diversificar” dentro del fondo por defecto que sería el único con lo que nos ahorraríamos todos los costes de comercialización y gestión además de los elevadísimos sueldos que se llevan los que gestionan las inversiones ajenas.

Por último, proponen que cada dos décadas haya un “reinicio” del sistema para que todo el mundo tenga que volver a decidir si quiere estar donde está o cambiar. De nuevo, si uno no cree que la elección tenga valor, poner acicates para que la gente elija es una pérdida de tiempo y esfuerzo. Resulta casi hilarante lo que los autores dicen sobre el color de los sobres en los que se remite la información a los ahorradores

la política actual es enviar un estado de cuenta anual en un sobre naranja de colores brillantes que pretende atraer la atención de los inversores. Sospechamos que muchos de los sobres son tirados a la basura sin abrir. Sugerimos que, en el lanzamiento del sistema reformado, haya una envoltura de color diferente, tal vez azul sueco, que esté adornada con mensajes fuertes para prestar atención a sus contenidos.

Cronqvist, Henrik and Thaler, Richard H. and Yu, Frank, When Nudges are Forever: Inertia in the Swedish Premium Pension Plan (January 10, 2018)

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Los semicomunales

Luis Berrutti

Además de propiedad colectiva, propiedad individual y ausencia de propiedad (bienes nullius) podemos combinar las dos primeras y examinar qué pasa cuando se produce mediante la explotación conjunta de un activo que es de propiedad colectiva (el pasto) y un activo que es de propiedad individual (la vaca que pasta en los prados que son propiedad de la colectividad). Dice la autora que, en esos casos, si se produce una “tragedia de los comunes” (sobreexplotación del activo común por parte de cada uno de los propietarios de las vacas y agotamiento del recurso) es por la combinación de propiedad colectiva y propiedad individual. Si el recurso colectivo permite aumentar el valor del recurso individual, los individuos utilizarán en exceso el primero de lo que sería eficiente para maximizar el valor del segundo.

Esta reflexión tiene interés en el mismo sentido que lo tenía la de Coase respecto de las externalidades: las externalidades son siempre recíprocas. Si el estudiante de trombón genera una externalidad sobre su vecino que escribe un libro sobre Platón y necesita silencio, también podemos afirmar que el vecino platónico puede irse con la filosofía a otra parte, lo suficientemente alejada de la habitación del músico como para que no se oiga su trombón. O podemos resolver la externalidad que genera cada propietario individual de una vaca sobre los demás – consumiendo demasiado pasto desde el punto de vista del óptimo para el grupo – convirtiendo en colectiva la propiedad sobre las vacas. De forma que, tras el cambio, lo que tengamos sea un prado de propiedad colectiva y un rebaño de vacas de propiedad colectiva. O, como hemos dicho muchas veces, y según la combinación preferible de economías de escala y de costes de agencia, una persona jurídica corporativa que aúna los beneficios de la propiedad individual (la persona jurídica es la propietaria de todas las vacas y del prado en el que pastan) y los beneficios de la propiedad colectiva (porque los ganaderos individuales han pasado a ser miembros de la persona jurídica corporativa, esto es, accionistas de GANADERÍAS SA): “El objetivo es crear un cuerpo colectivo capaz de tomar las decisiones en la misma forma plenamente internalizada en la que las tomaría un propietario individual” en aquellos casos en los que “la naturaleza <<fugitiva>> del recurso hace impracticable la división física del recurso”. Recuérdese la regla del Código civil sobre la copropiedad cuando el objeto de la copropiedad es física o económicamente indivisible.

Dice la autora que hay muchos ejemplos en los que la consolidación de las propiedades individuales en una sola propiedad colectiva es eficiente como lo demuestra, entre nosotros, la famosa “concentración parcelaria” o la redistribución de aprovechamientos que tiene lugar en el seno del planeamiento urbanístico y, en general, la unificación de los campos petrolíferos.

La cuestión es que cuando el colectivo se personifica, como ocurre cuando la propiedad de los activos que van a ser objeto de explotación forman un patrimonio separado que pertenece a una corporación de la que son miembros los antiguos propietarios individuales de los recursos que han sido unificados bajo un sólo patrimonio, seguir hablando de “propiedad colectiva” resulta discutible. Es obvio que sigue habiendo propiedad colectiva (porque los propietarios individuales no desaparecen, simplemente se convierten en miembros de la corporación) pero esa propiedad colectiva se rige por reglas – las del contrato de sociedad – distintas de las reglas aplicables generalmente a la propiedad colectiva – las de la copropiedad o comunidad de bienes – . Se eliminan los costes de la propiedad colectiva – tragedia de los comunes – pero surgen los costes de agencia porque se ha delegado la gestión de los activos puestos en común en los que administren el patrimonio separado. Por eso las personas jurídicas corporativizadas no son idénticas a propietarios individuales.

Dados los costes para convencer a todos los propietarios individuales para poner en común y gestionar en común los recursos de propiedad individual, se entiende que la corporación haya tenido éxito cuando se trata de emprender nuevas actividades o adquirir y explotar recursos que se adquieren en común con las aportaciones individuales de dinero. En otros términos, que sea mucho más fácil constituir una sociedad anónima que constituir una mutua o una cooperativa. Por eso twitter es una sociedad anónima y no una mutua.

Y, como señala la autora, la posibilidad de colectivizar recursos tiene un límite en la fuerza de trabajo individual. Salvo que admitamos los contratos de esclavitud (por eso las formas intermedias entre la esclavitud y el trabajo libre son tan persistentes en la historia), la fuerza de trabajo individual no puede colectivizarse.

Más adelante, la autora se pregunta – citando a Krier – cómo es posible que los humanos superen tan frecuentemente y en tantos entornos el dilema del prisionero y eviten la tragedia de los comunes “dados los incentivos para no cooperar”. Y la respuesta a esa pregunta está en la Evolución. La Evolución nos ha hecho dóciles, conformistas y proclives a la cooperación. Si observamos al homo sapiens, en lugar de pensar que somos ejemplares del homo oeconomicus, nos será mucho más fácil explicarnos cómo superamos todos los días el dilema del prisionero y cómo evitamos caer en la tragedia de los comunes.

Los anticomunales

Como es sabido, con ese nombre, se hace referencia a los casos en los que la titularidad sobre un activo cuyo valor si se puede explotar íntegramente es muy elevado está fragmentada de manera que la explotación del activo no es posible porque se requiere el consentimiento de cada uno de los titulares de los fragmentos y los costes de coordinación entre ellos son muy elevados. El resultado será – a diferencia de la tragedia de los comunes en el caso más frecuente – no la sobreexplotación del activo sino la infraexplotación del mismo. Como dice la autora, sin embargo, sólo si el activo considerado íntegramente carece de sustitutivos (como ocurre en el caso de algunas – no todas las – patentes) habrá una “tragedia de los anticomunales”.

Fennell, Lee Anne, Commons, Anticommons, Semicommons (February 8, 2010)

Grandes casos: Donoghue v. Stevenson

Karl Llewellyn

El caso fue el primero en el que se estableció, en el common law, la responsabilidad del fabricante de un producto defectuoso frente al consumidor. Deakin, en el trabajo que se cita al final de esta entrada lo valora como un ejemplo extraordinario del “doble uso” del precedente en los términos descritos por Llewellyn. Según el gran jurista norteamericano de origen alemán,

Los dos usos del precedente según Llewellyn

Se trata de asegurar la continuidad del Derecho.

“Por un lado, permite al tribunal dejar de aplicar o limitar la aplicación de una regla sobre el argumento de que los hechos del caso son significativamente diferentes de los casos anteriores que se alegan como precedentes relevantes. Llewellyn llamó a esta doctrina, la del <<precedente en sentido estricto>>

Por otro, el precedente puede permitir que el tribunal extienda el ámbito de aplicación de una regla adaptándola  a las circunstancias del caso que se le presenta. Dice Llewellyn que

"la doctrina del precedente [...] tiene dos cabezas, como Jano… dos cabezas contradictorias entre sí. Por un lado, hay una doctrina que permite desembarazarse de los precedentes que se consideran problemáticos y otra para traer a colación los que parecen útiles… (y así, se) puede estar usando la misma doctrina, la estrictamente técnica, para eliminar la mitad de los casos más antiguos que se maneja, y la otra mitad de los precedentes para construir la solución al caso.

Los hechos

Los hechos de Donoghue v. Stevenson plantearon claramente la cuestión de si el que había sufrido un daño como consecuencia del consumo de un producto defectuoso podía reclamar al fabricante. En el caso, se trataba de un alimento contaminado (la famosa botella de cerveza de jengibre con un caracol)… El comprador sufrió daño físico (gastroenteritis) como resultado de beber el contenido de la botella antes de darse cuenta de que estaba envenenada (la botella era opaca y bebió parte del contenido antes de verter el resto en el vaso). El caso fue discutido asumiendo, por ejemplo, que el comportamiento del fabricante en la producción de la cerveza fue negligente. La Cámara de los Lores se pronunció a favor del demandante… pero solo dos de los tres jueces que expresaron la opinión de la mayoría afirmaron que el fabricante tenía un deber de cuidado frente al consumidor final, un deber que se convertiría en doctrina asentada en el ámbito de la responsabilidad extracontractual

La misma idea de la existencia de un deber de cuidado frente a un sujeto o grupo de sujetos determinados es la que justifica la afirmación de responsabilidad extracontractual también en Derecho español en el marco del art. 1902 CC. Así, por poner un ejemplo próximo al Derecho Mercantil, la llamada acción individual de responsabilidad (rectius, la responsabilidad externa de los administradores sociales) exige, como presupuesto para afirmar que el administrador de una sociedad responde de los daños causados a un tercero (un acreedor de la sociedad) en el ejercicio de sus funciones como administrador, no solo que haya causado él personalmente el daño (por acción u omisión) al tercero, sino que el daño haya sido resultado de la infracción por parte del administrador de un deber de cuidado que el ordenamiento le imponga para proteger los bienes y los intereses del dañado. Este deber no es el deber de diligencia o el deber de lealtad que el administrador social debe exclusivamente a la sociedad, no a los terceros.

Pues bien, la afirmación de que el fabricante de un producto tenía un deber de cuidado que le imponía fabricarlo de forma que su consumo o su uso no causara daños al consumidor o usuario (con el que el fabricante no mantendría ninguna relación contractual ya que entre uno y otro se interpondrían los distribuidores del producto) no era obvia como lo demuestra el voto particular disidente de uno de los magistrados que sostuvo que afirmar la responsabilidad del fabricante frente al consumidor intoxicado “supone, simplemente, extender indebidamente a la responsabilidad extracontractual la doctrina aplicable a la responsabilidad contractual”.

La mayoría, por el contrario, dijo que ninguno de los precedentes (que habían negado la responsabilidad del fabricante) cubría los hechos del caso.

Existen numerosos casos donde se ha sostenido que tal deber no existe pero las relaciones entre dañante y víctima eran mucho más remotas. También existen dicta en tales casos que van más allá de lo necesario para resolver los particulares de los mismos... Creo que en materia de responsabilidad extracontractual, una rama del Derecho de creación casi completamente judicial que concreta principios también formulados por la judicatura, es particularmente importante evitar la formulación de reglas que vayan más allá de lo necesario, no vaya a ser que en ellas no estén presentes factores esenciales… y que se acabe limitando indebidamente la adaptabilidad característica del Derecho inglés. Por esta razón, es muy necesario, al valorar los precedentes en materia de responsabilidad extracontractual, tener en cuenta que la única decisión relevante es la que versa sobre el caso presente aunque haya que considerar adecuadamente las afirmaciones previas de los jueces

y dice Deakin que otro de los lores, de forma semejante afirma que los hechos de los casos precedentes eran muy distintos a los del caso que tenía que decidirse en Donoghue v. Stevenson, en concreto que, en aquellos casos, no existía una relación especial o particular entre víctima y dañante y, por tanto, tampoco el deber correspondiente a cargo del fabricante que “es el factor decisivo en este caso”.

Dice Deakin que la mayoría del tribunal supera los dos obstáculos que los precedentes planteaban (o sea, es el precedente en sentido estricto, se trata de “distinguir” el caso que se ha de decidir de los casos que dieron lugar a las reglas formuladas en los precedentes):

• el primero, que la responsabilidad del fabricante frente al usuario sólo se había afirmado en el caso de cosas peligrosas en sí mismas (como armas de fuego). El argumento se rechaza en este caso diciendo que “la distinción entre cosas peligrosas per se y cosas potencialmente peligrosas carece de sentido”, por tanto, afirmando que una regla según la cual debe descartarse la responsabilidad en el caso de cosas peligrosas sólo potencialmente no puede derivarse de los precedentes que afirmaron la responsabilidad de los fabricantes de armas.
• En cuanto a la necesidad de un contrato entre las partes para afirmar la existencia de un deber de cuidado recíproco de las partes para no dañar los bienes de la otra, se descarta señalando que, de los precedentes, y para afirmar la existencia de un deber de cuidado y la obligación de indemnizar (responsabilidad) en caso de que se omita el deber y se produzca un daño, sólo puede deducirse (no la necesidad de un contrato sino sólo) la necesidad de una “relación particular o especial” entre la víctima y el dañante.

Concluye Deakin (haciendo una analogía, a mi juicio, excesiva con la evolución biológica, analogía que es excesiva porque si algo hay interesante de la utilización de la Evolución para el estudio del Derecho, son las aportaciones de la evolución cultural y de la psicología evolutiva o la antropología. Comparar los conceptos jurídicos con los genes y las reglas jurídicas con los rasgos observables de los individuos de una especie no parece muy prometedor)

En Donoghue v. Stevenson como en otros grandes casos del common law, hay elementos de "estabilidad" y elementos de "cambio", pero lo que es estable y lo que cambia no es exactamente lo mismo. Siguiendo la lógica evolutiva del algoritmo VSR, (Variación, selección y variación) podríamos decir que lo que se retiene es la estructura conceptual subyacente de la ley, que preserva su continuidad esencial incluso cuando se está alterando la regla que sustenta. Esto es análogo a la idea de que en la evolución biológica, las estructuras genéticas cambian relativamente poco incluso cuando los rasgos físicos comunes a una población de organismos definidos por la pertenencia común a una especie cambian con el tiempo en respuesta a las presiones ambientales. Por supuesto, las estructuras genéticas sí cambian, pero solo como resultado de los procesos de selección ex post. De la misma manera, los conceptos legales a menudo se dejan relativamente inalterados, incluso cuando las reglas mismas sufren una modificación sustancial. La selección opera sólo indirectamente sobre los conceptos que se modifican en la medida en que se seleccionan y se descartan reglas particulares sobre la base de su adaptación al entorno

Deakin, Simon, Law as Evolution, Evolution as Social Order: Common Law Method Reconsidered (August 7, 2015)

XVIII Jornadas de la Revista Jurídica de la UAM

PRIMERA SESIÓN: martes 6 de marzo, de 13h a 15h. La selección de magistrados de tribunales internacionales y altos tribunales.

Intervendrán: Daniel Sarmiento (profesor titular de Derecho administrativo y de la Unión Europea, UCM) Ignacio González Vega (magistrado, portavoz de Juezas y Jueces para la Democracia)

SEGUNDA SESIÓN: martes 13 de marzo, de 12h a 14h. La democracia interna de los partidos políticos.

Intervendrán:Guillermo Cordero (profesor ayudante doctor de Ciencia Política, UAM) Silvia Claveria (investigadora posdoctoral en Ciencia Política, UC3M) Miguel Pérez Moneo (profesor de Derecho constitucional, UB)

TERCERA SESIÓN: martes 20 de marzo, de 12h a 14h. La relación entre las plataformas de la economía digital (Uber, Deliveroo y Glovo) y sus trabajadores.

Intervendrán: Luis Enrique de la Villa Gil (catedrático emérito de Derecho del trabajo, UAM) Javier Doz Orrit (miembro del Comité Económico y Social Europeo) María Visitación Álvarez Pérez (Inspectora de Trabajo y Seguridad Social)

Lugar de celebración:

Salón de Grados (1.ª planta),
Edificio Ciencias Jurídicas, Políticas y Económicas

Más información:

www.uam.es/rjuam  o en www.rjuam.com
Sigue el evento en Twitter: @Rev_Jur_UAM #JornadasRJUAM

¿Enriquecimiento injusto o cumplimiento de pacto entre copropietarios?

foto: @thefromthetree

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2018

El motivo se rechaza ya que no existe infracción de las normas que se citan pues no existe nulidad de la escritura de adición de herencia sino que su contenido queda afectado «inter partes» por lo reconocido por los hoy demandados en el documento privado que suscribieron en la misma fecha. La validez de lo reconocido en la misma fecha por los demandados en documento privado sobre la verdadera participación en la propiedad, distinta de la consignada en la escritura pública, excluía la necesidad de impugnación de lo acordado en ésta. De ahí que no se vulnera la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto, ya que es la que resulta procedente en el caso.

El contrato celebrado conjuntamente por los litigantes para transmitir a tercero la propiedad del inmueble es perfectamente válido y en él se consignó que a cada una de las partes vendedoras correspondía un 50% de la propiedad, percibiendo en tal proporción la cantidad entregada en concepto de precio.

Es a partir de entonces -en el momento en que los demandantes conocen la existencia del documento privado suscrito por los demandados el 19 de octubre 1987- cuando comprueban que la otra parte se ha beneficiado de un enriquecimiento sin causa en tanto que se produce contrariando lo que ellos mismo firmaron en tal fecha. (un reparto 40/60 % a favor de los demandantes)

Esta sala ha reiterado que el enriquecimiento injusto, en cuanto fuente de obligaciones, tiene su fundamento en la carencia de razón jurídica para el incremento patrimonial - SS. de 28 enero 1956 , 10 y 27 marzo 1958 , 21 abril y 20 noviembre 1964 , 24 enero 1975 , 20 febrero 1976 y 16 noviembre 1978 - sin perjuicio de que cualquier título jurídico -legal o convencional- constituirá motivo válido para la ventaja obtenida, en cuanto que lejos de producirse una atribución sin justa causa se hubiera operado en adecuada correspondencia a las relaciones vinculantes establecidas por las partes y guardando conformidad con el derecho objetivo.

Pero en el presente caso ocurre precisamente lo contrario porque, pese a que respecto de terceros apareciera -incluso registralmente- que la propiedad correspondía al 50%, existía un claro reconocimiento por los hoy demandados en el sentido de que no era así entre los copartícipes; reconocimiento que tiene pleno valor jurídico mientras no sea impugnado por cualquiera de las causas que invalidan los negocios jurídicos. En definitiva, la acción por enriquecimiento injusto era la adecuada en el caso presente para formular la pretensión de que se trata y el motivo ha de ser rechazado.

… en este caso no se solicita que el documento privado produzca efecto respecto de terceros sino frente a quienes fueron sus firmantes, sin que sea relevante que no firmara el documento la madre de los demandantes -en cuyo favor se suscribió- pues quedó en posesión del mismo para poder hacer valer en el futuro lo allí reconocido. Resulta por ello claro que en casos como el presente no se pone en riesgo la seguridad jurídica dando valor a lo declarado en el documento privado, pues se hace frente a quienes lo crearon para dar lugar a un efecto jurídico que ahora pretenden combatir.

Resolución inaceptable

Juan Cla

… tal y como destaca la sentencia de primera instancia… la pretensión resolutoria del art. 1124 del Código Civil debe sustentarse en un interés jurídicamente atendible, esto es, que no sea constitutiva de una pretensión abusiva o contraria al principio de buena fe contractual; conforme a la naturaleza y contenido de la relación negocial programada y al desenvolvimiento de la ejecución o cumplimiento. Condición que de un modo claro no se da en el presente caso, en donde la compradora, contrariamente al principio de buena fe, insta la resolución contractual cuando la vendedora precisamente le ofrece el cumplimiento de lo pactado en el contrato sin que con anterioridad a dicho ofrecimiento, se haya producido requerimiento alguno de la compradora acerca de la transcendencia del retraso producido, ni haya atendido los requerimientos posteriores que le hizo la vendedora a los efectos de dar cumplimiento a lo pactado.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2018

Caducidad de la impugnación de los acuerdos abusivos

Foto: @thefromthetree

Es una cuestión que ahora no se habría planteado porque, tras la reforma de 2014, ha desaparecido la distinción entre acuerdos sociales nulos y anulables. De manera que el plazo de caducidad es de un año (o tres meses para las cotizadas art. 205.1 LSC). La acción declarativa de la nulidad en el caso de impugnación de acuerdos nulos de pleno derecho (contrarios al orden público) como es de su naturaleza, no caduca. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2018, sin embargo, la Sala 1ª mantiene su doctrina tradicional – y errónea a mi juicio – respecto a que, en cuanto al Derecho previgente, la denuncia de que un acuerdo social había sido adoptado por la mayoría con “abuso de derecho” lesionando el interés social es un acuerdo nulo no sometido al plazo de caducidad de cuarenta días sino al de un año previsto, en la legislación previgente, para la impugnación de los acuerdos nulos. Lo peor de la sentencia es que reproduce una doctrina errónea sobre la impugnación de acuerdos sociales en general y sobre el abuso de derecho en particular. Veámoslo con un poco de detalle. No abordaremos la cuestión del carácter de "terceros" de los socios de la matriz. En cualquier caso, no puede utilizarse la condición de terceros de los socios de la matriz en relación con la filial para justificar un "mejor" trato que el que recibirían los socios minoritarios de la filial. 

La argumentación del Supremo no convence por una razón bastante simple:

cuando el legislador prohíbe el abuso de derecho en el art. 7 del Código civil no está estableciendo una prohibición legal cuya consecuencia sea la nulidad

Las prohibiciones legales están en el art. 6.3 CC: “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho”. Cuando el art. 7.2 del Código civil regula el abuso de derecho utiliza, con propiedad, un lenguaje distinto. No dice que la ley prohíbe el abuso de derecho, sino que la ley “no ampara” el abuso. Y no sanciona los actos abusivos con la nulidad, sino con la “indemnización y la adopción de las medidas judiciales… que impidan la persistencia”. El Supremo hace un poco de Derecho vulgar para alcanzar la solución que le parece justa. En el caso, sin embargo, debió aplicar la dura lex, sed lex. Cuarenta días será un plazo excesivamente corto, sobre todo, siendo un plazo de caducidad. Pero es el plazo legalmente establecido y el legislador, sensible a esta consideración, lo ha modificado. Es su prerrogativa. No la de los jueces. En el caso, la

“Audiencia Provincial razonó que la impugnación de acuerdos sociales basada en el abuso de derecho no puede determinar su nulidad por ser contrarios a la ley, sino en todo caso su anulabilidad por ser lesivos para el interés social. Por tal razón, conforme al régimen legal aplicable, que era el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC) anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el plazo de caducidad aplicable sería el de cuarenta días del art. 205.2 y no el de un año del art. 205.1 TRLSC”

La distribución de la riqueza generada por el comercio y el cambio institucional: la Serrata veneciana

Rutas marítimas dominadas por Venecia tras su apertura al comercio cristiano tras la derrota de los musulmanes

  

…international trade had profound long-term impacts, via wealth distribution, on domestic institutions

La tesis de los autores es que

El comercio internacional condujo a una mayor demanda de instituciones inclusivas para aumentar el crecimiento, pero también condujo a un cambio en la distribución del ingreso que finalmente permitió a un grupo de comerciantes cada vez más ricos y poderosos capturar una gran fracción de las rentas del comercio internacional.

Y tratan de demostrarla aplicándola al caso de Venecia (una presentación power point del trabajo se encuentra aquí). La fecha que marca el cambio de tendencia institucional es finales del siglo XIII - comienzos del siglo XIV y cambios políticos que se conocen como la Serrata. Los más exitosos comerciantes venecianos participantes en el comercio internacional obtuvieron tal nivel de ingresos que pudieron determinar la evolución político-institucional de Venecia y transformaron sus instituciones apoderándose de la mayor parte de las rentas que el comercio internacional producía a costa, naturalmente, de disminuir el tamaño de dichas rentas y a través del control del Estado y de su administración colonial (el imperio veneciano formado sobre la base de los puertos y ciudades bizantinas). Lo terrible es que las mismas fuerzas e incentivos que permiten la generación de riqueza generan una desigualdad que acaba destruyendo las dinámicas que aseguran que la cooperación entre los miembros de una Sociedad siga generando bienestar para todos.

Pero la cosa había empezado mucho antes. Los autores consideran que hubo co-evolución entre el crecimiento del comercio internacional y el entorno institucional favorecedor del comercio (protección de los derecho de los comerciantes, reducción de la violencia, creación de mecanismos para resolver los conflictos, cooperación entre comerciantes – vía corporaciones y gobierno de las ciudades – etc), de manera que

el crecimiento de los intercambios comerciales generó una demanda de mejores instituciones político-jurídicas,

esto es, un gobierno de la polis más participativo, más responsable (accountable) frente a una porción más extensa y heterogénea de la población y más limitado con la consiguiente mayor protección para los derechos de los individuos a la vez que proporcionaba en mayor medida “bienes públicos” que favorecían el comercio, desde tribunales que garantizaban el cumplimiento de los contratos hasta el registro público de éstos pasando, en el caso de Venecia, por la organización de flotas armadas para acompañar a los buques mercantes que transportaban la mercancía objeto del comercio internacional.

Esta evolución fue posible, entre el año 1000 y 1300, porque el creciente poder y riqueza de los comerciantes. La expansión del comercio mediterráneo gracias

a la “reconquista” de las rutas por parte de los cristianos y la obtención de la Crisóbula de oro en 1082 por parte del Imperio Bizantino

que daba acceso a los venecianos a todos los puertos bizantinos a cambio de su apoyo naval en la lucha contra los normandos. El auge del comercio que resultó llevó a más venecianos a participar en el comercio y a usar su creciente fuerza para ser más asertivos en relación con los Dogos – nobles – que venían gobernando Venecia y nombrando a sus sucesores entre familiares. Los comerciantes, inicialmente excluidos del gobierno, pasan a elegir al Dogo entre la clase comerciante y a extender la participación en el gobierno a un gran número de “recién llegados” como se refleja en la variedad de nombres que aparecen en los documentos oficiales. Casi un siglo después, el desastre de la armada enviada por Venecia a Constantinopla para liberar a 10.000 venecianos que habían sido secuestrados por el emperador provocó el asesinato del Dogo por la turba y el inicio de un gobierno más participativo con la constitución del Gran Consejo o proto-parlamento que irá reforzando su papel en el gobierno a lo largo del siglo XIII.

Lo interesante de su aproximación es que, a diferencia de otros que aceptan una suerte de carrera inevitable hacia la mejora institucional en términos de eficiencia. Pero,

“los cambios institucionales ocurren no porque sean eficientes, sino porque los apoyan grupos de interés particulares suficientemente poderosos. Además, conforme el comercio crece, la distribución doméstica de los ingresos se ve afectada y también se ve afectado el poder relativo de cada grupo de interés. Este cambio en el poder relativo de los distintos grupos sociales conduce la dirección del cambio institucional

En definitiva, los autores indican que el comercio internacional fue una fuerza para el cambio institucional “progresivo” en Venecia entre el siglo XI y el siglo XIV y fue una fuerza para el cambio institucional regresivo a partir de 1300. Pero no sólo fue la fuerza que movió el cambio institucional en el gobierno de la Serenísima, sino también en la estructura institucional que permitía reducir los costes de transacción en el ejercicio del comercio internacional y favorecía la movilidad social, La mayor participación de más ciudadanos en el comercio internacional y el mayor nivel de riesgo – pero también de rentabilidad – del comercio internacional “crea movilidad social en gran medida, a veces en sentido descendente, pero en la mayor parte de las veces, hacia arriba”.

Esta movilidad se debió, en parte al instrumento contractual utilizado para articular la participación de la población en el comercio internacional: en la misma época, Venecia inventa y desarrolla la “colleganza” que es la forma veneciana de la commenda, pero con esteroides. Los autores la califican de “precursora directa de las grandes compañías por acciones que aparecerían en un período posterior”. Y estoy de acuerdo con tal aserción. La sociedad anónima es “hija” del comercio marítimo – no del comercio terrestre – y combina la commenda con el condominio naval más la corporación ya que, por primera vez en el mundo del comercio, éste se ejercita por la propia corporación y no por los comerciantes asociados a través del contrato de commenda y copropietarios del barco utilizado para transportar las mercancías que eran objeto de su comercio. Pero la lista de las innovaciones jurídicas que vieron la luz entre los siglos XII a XIV es impresionante e incluye, además de la colleganza,

formas societarias que limitaban la responsabilidad de los socios; mercados profundos y líquidos de deuda (letras de cambio); mercados secundarios para diversas formas de títulos de crédito, de títulos de participación y títulos de garantía; leyes de quiebras que distinguían entre iliquidez e insolvencia; la partida doble en la contabilidad; la formación para los negocios incluyendo el uso del álgebra para los cambios de moneda; la banca de depósito y un medio fiable de intercambio: el ducado veneciano. Todas estas innovaciones se conectan estrechamente con las exigencias del comercio de larga distancia.

Los autores exageran sobre la “novedad” y lo específico de la colleganza. No puede considerarse que, porque el stans no respondiera de las deudas del tractator y solo arriesgara el dinero o las mercancías que hubiera entregado a éste, se lograra así la responsabilidad limitada de la que luego hará uso la sociedad anónima. La colleganza no es una sociedad “externa”, no se crea un patrimonio separado. El stans transmite la propiedad del dinero o las mercancías al tractator que ha de rendir cuentas a la vuelta del viaje. Pero, a los efectos del trabajo de los autores, basta con admitir que la colleganza tuvo un desarrollo extraordinario en Venecia gracias al auge del comercio con el imperio bizantino y Oriente Medio. En este sentido, dado que instituciones similares se utilizaron por todas las repúblicas mediterráneas, sería interesante comparar el entorno institucional para comprobar si la commenda tenía el potencial de favorecer la movilidad social en otras ciudades-repúblicas como Génova. Los autores afirman que

la “democracia” mercantil veneciana degeneró en “oligocracia”

cuando los comerciantes más afortunados utilizaron su riqueza como grupo “para restringir la entrada en los mercados políticos” acabando así con la movilidad social y política al cerrar las vías de ascenso social para los que no fueran miembros del grupo. Como veremos, lo hicieron cuando Venecia se convirtió en un imperio tras tomar el control de los puertos bizantinos del Mediterráneo. Con ello, el grupo puedo acaparar las rentas generadas por el comercio. Para garantizar la estabilidad de la nueva distribución del poder y de las rentas, sin embargo, era necesario dar entrada a los “nuevos ricos”, es decir, a aquellos que, no obstante las crecientes barreras, tenían fortuna y éxito en el comercio internacional y no pertenecían a la élite, incorporándolos a las instituciones. Reducían así el riesgo de una revolución por parte de los que tendrían más incentivos para levantarse.

Esto nos lleva al gran rompecabezas de la historia veneciana. Durante el período 1297-1323, una época definitoria en la historia de Venecia conocida como la Serrata o '' cierre '', la política veneciana vino bajo el control de una camarilla estrechamente unida de las familias más ricas. Fue, en las palabras de Norwich (1977, p.181), el triunfo de los oligarcas. Además, a principios de la década de 1330 este cierre político tuvo derramado en un cierre económico que excluía a los más pobres familias de la participación en los aspectos más lucrativos de la internacional comercio. Finalmente, hacia 1400, el cierre político y económico había creado una sociedad caracterizada por un nuevo énfasis en el rango y jerarquía. En resumen, después de 1323 hubo una sociedad fundamental alejarse de la apertura política, la competencia económica,y la movilidad social y hacia el cierre político, la desigualdad extrema, y estratificación social

Este tipo de evoluciones son posibles en cualesquiera democracias. La democracia puede degenerar (además de en dictadura) en oligarquía o populismo. De manera que es irresponsable acusar de “liberalismo antidemocrático” a las democracias que se “autoprotegen” frente a esas dos formas degeneradas de democracia limitando los poderes de los que ostentan las magistraturas del país y reduciendo el ámbito de decisiones que se adoptan democráticamente para salvaguardar los derechos de los individuos y de las minorías.

La clave estaría en lo que los historiadores conocen como Serrata,

un cambio institucional que se produjo entre 1297 y 1323:

Un resultado clave de la Serrata fue la creación de una nobleza hereditaria que tenía el derecho exclusivo de sentarse en el Gran Consejo y la utilización de este derecho para restringir la participación en el comercio de larga distancia. A partir del análisis de los 8.178 miembros del Gran Consejo en el período inmediatamente anterior a la Serrata (1261-1296)… se muestra que la movilidad (derivada del éxito en el comercio internacional) estaba erosionando la posición política del las familias más ricas. En particular, estaban perdiendo asientos en favor de “nuevos ricos” que no habían participado anteriormente en política… conectando esta base de datos con… cientos de contratos de colleganza para el comercio de larga distancia que han sobrevivido desde el período 1073-1342 (podemos demostrar)… que las restricciones económicas promulgadas durante la Serrata fueron eficaces no solo para restringir el uso de la colleganza en beneficio de la nobleza recién creada y, dentro de ésta, a favor de los más poderosos de estos nuevos nobles. (Además), después de la Serrata, el control sobre los convoyes de galeras financiados por la república quedaron restringidos a estos nobles. Y para financiar los viajes, los nobles abandonaron la colleganza y en su lugar recurrieron a las aportaciones de familiares y al matrimonio con otras familias nobles”

Obsérvese, pues, que los miembros de la oligarquía retuvieron para sí las rentas del comercio al limitar la participación en éste de los que no eran miembros del grupo: los “outsiders” no podían participar ni en los convoyes organizados por la República ni podían financiar esos viajes. En cuanto a los convoyes organizados por rutas o mudas con viajes anuales de dos o tres galeras, dicen los autores que los bienes más valiosos comercialmente se transportaban en galeras, un tipo de barco especialmente apropiado por su velocidad (lo que les facilitaba la huida en caso de ataque pirata) y su maniobrabilidad (lo que les permitía viajar en convoyes más fácilmente). A cambio podían llevar poca carga, lo que hacía que se reservaran para bienes de gran valor y poco peso como efectivo, seda, telas, lingotes y especias. Estas características hacían de las galeras buenos navíos de guerra por lo que podían dotarse de armamento y mejorar su capacidad de defensa en caso de ataque.

“Hacia el final de la Serrata, el estado veneciano reorganizó completamente el comercio con galeras: en lugar de convoyes de galeras de propiedad y gestión privada, Venecia cambió a un sistema de galeras de propiedad pública cuya capacidad se subastaba a particulares. Bajo el nuevo sistema – consolidado hacia 1329 – el estado elegía los destinos y las fechas de navegación de los convoyes y subastaba galeras individuales”

Los que se adjudicaban una de las galeras – el “patrono” – distribuían la carga de dichas galeras entre sus patrocinadores. Lo que permitió a los nobles “cerrar” el sistema es que "sólo se permitía participar en la subasta a los nobles, lo que les dio el control de la financiación y del comercio de flotas” (algo parecido ocurrirá en el comercio de Indias español con el Consulado de Sevilla y luego Cádiz) lo que, en el largo plazo, permitió a los nobles reservarse todo el comercio internacional de larga distancia. El cierre se consolidó con la Capitulare Navigantium que reservaba la carga en las galeras a los que pagaban impuestos (sólo los más ricos los pagaban).

A la vez, esto suponía el fin de la colleganza como instrumento favorecedor de la participación de los no comerciantes y de los que que querían devenir comerciantes en el comercio internacional. Recuérdese que la commenda permitía a los no comerciantes participar en los beneficios del comercio internacional un acuerdo de financiación de la actividad de un comerciante por parte de un no comerciante y, al tiempo, permitía a los comerciantes “interesarse” en los viajes que realizaban otros diversificando sus inversiones y, sobre todo, que los más jóvenes y arriesgados pero que carecían de fondos, podían emplearse como tractatores y emprender los viajes para vender la mercancía financiada por los comerciantes ya establecidos. La gloria de Venecia (Madden) (“wealth, not land, defined nobility; commercial skill, not military prowess”) dicen los autores, decayó por el cierre de la colleganza a los advenedizos. Al leer esto he entendido por qué Weingast, North y Wallis dan tanta importancia, para calificar una Sociedad como de "libre acceso", a la posibilidad de constituir corporaciones para el ejercicio del comercio o la industria de modo libre y disponible para todos los ciudadanos. 

El siguiente cuadro de los autores refleja claramente la exclusión de la gente “del común” de la participación en el comercio internacional

La creación del “imperio veneciano” a costa de Bizancio, creó una casta de administradores coloniales (una “nobleza”) que retuvo para sí una porción cada vez mayor de las rentas del comercio entre las colonias y Venecia. Al dejar de utilizarse la colleganza como mecanismo de financiación y articulación contractual de los viajes comerciales, los insiders pudieron retener para sí la mayor parte de las ganancias del comercio. El análisis de los matrimonios nobiliarios celebrados en los siglos XV y XVI muestran cómo las familias más centrales en las redes de contactos entre los miembros de la nobleza que se deduce de los casamientos, eran también las que dominaron el comercio de galeras post-Serrata y el Gran Consejo pre-Serrata: “por tanto, aquellos que eran poderosos antes de la Serrata surgieron, tras ésta, como los vencedores indiscutibles en los planos económico y político”. Y el número de las familias participantes era cada vez más reducido (apenas media docena en el siglo XVI).

La financiación de las galeras antes y después de la Serrata

La gran ventaja de la colleganza y del condominio naval era que permitía allegar capital “descentralizadamente”, es decir, financiar el capital circulante – la mercancía – mediante la commenda y el capital fijo – los barcos y su armamento y tripulación – mediante el condominio naval. Esta descentralización permitía la participación en el comercio internacional de los no comerciantes y de los que carecían de medios económicos. Los autores explican que las cantidades requeridas eran enormes (no tan elevadas como las que luego se necesitarán para el comercio con Asia y América pero, en todo caso, elevadas) de forma que la “eficiencia” de un sistema descentralizado era notable. A partir del siglo XIV, sin embargo, el sistema de subastas de las galeras y el cierre del “mercado” en favor de los nobles transformó el sistema: los nobles acordaban previamente quién se adjudicaría la galera y sus “clientes” participarían con él en la financiación de las mercancías y el armamento del barco. El patrono – adjudicatario de la galera en la subasta – usaba el condominio naval para repartir hasta entre 24 “accionistas” el armamento del barco. Si el patrono era muy rico, retenía una parte mayor pero, en general, el patrono retenía la mitad de las participaciones del barco y, en el siglo XV y XVI era frecuente que una misma familia retuviera la titularidad de la totalidad de las participaciones en una galera. ¿Cómo diversificaban entonces? Mediante la colusión. Ya eran pocos y podían coordinarse fácilmente para bajar los precios de las mercancías en origen y subirlos en el puerto de destino:

Michiel da Lezze, yerno de Pietro Marcello, dejó pruebas detalladas de esta práctica en su correspondencia comercial (Braudel y Tenenti 1966, p 62). En 1506 instruyó a su hijo Luca, patrono de una galera de la muda de la costa berberisca para coludir con los otros patroni como compradores monopsonicos para bajar el precio de la lana en Valencia. Al regresar a Venecia, se confabularon, ahora como monopolistas para aumentar el precio de venta en Venecia. Estas y otras prácticas anticompetitivas comienzan a aparecer con frecuencia en casos judiciales desde 1450 en adelante. "Los abusos son cada vez más frecuentes" a medida que aumenta la concentración financiera' (Doumerc y Stöckly 1995, p. 147)

El paralelismo entre el auge de Venecia y el de Holanda-Inglaterra siglos más tarde: ¿de la colleganza a la sociedad anónima? 

En otras entradas hemos resumido trabajos de Raj cuyo esquema de interpretación encaja en el análisis del trabajo que estamos comentando ahora. Raj afirma que para que se extiendan los mercados y se intensifiquen los intercambios necesitas dos cosas. Una oportunidad de ganancia extraordinaria derivada de la posibilidad de comerciar. Un “comunicador horizontal” en la jerga del autor que extienda esa oportunidad a volúmenes significativos de la población.

Bien puede decirse que la colleganza actuó como ese comunicador horizontal al permitir a amplias capas de la población participar en el comercio internacional, bien como financiadores (interesando sus ahorros en la empresa mercantil de un comerciante), bien como viajantes (actuando como tractatores para comerciantes asentados que participaban en múltiples empresas comerciales y utilizaban a los jóvenes como agentes hasta que éstos cogían experiencia y allegaban suficiente capital como para consolidar y diversificar su empresa). En torno al siglo XII se daría en Venecia

1.- Una posibilidad de participación de amplias capas de la población en la principal “oportunidad de ganancia extraordinaria” que constituyó, en el caso de Venecia, la apertura y control de las rutas comerciales del Mediterráneo por parte de las potencias cristianas.

2.- Instituciones como la colleganza permitieron el ascenso social que proporcionaba la participación en el comercio internacional a individuos carentes de fortuna propia.

3. Estos individuos no deberían haber tenido muchas dificultades para lograr algún contacto con comerciantes asentados que les proporcionaran una oportunidad de participar como tractator en algún viaje. Dado el elevado riesgo y la elevada ganancia de estos viajes, muchos nos prosperarían, pero muchos sí lo harían (una minoría que lograra “encadenar” un par de expediciones exitosas).

4. La participación del Estado proporcionando “bienes públicos” reduciría el riesgo individual de cada comerciante, lo que contribuiría a reforzar la movilidad social al permitir a más individuos prosperar aún a costa de tardar más en hacerlo (porque, a menor riesgo, también la rentabilidad de los viajes comerciales debía de ser menor, como lo refleja el uso alternativo de la commenda o del préstamo a la gruesa para articular la financiación de los viajes en función del nivel de riesgo de éste). Al mismo tiempo, y como señalan los autores, la rentabilidad que obtendrían los financiadores de los viajes había de disminuir también, ya que devinieron menos arriesgados lo que reduciría la concentración de la riqueza en manos de los comerciantes más ricos si éstos eran los principales financiadores y de los rentistas en general si, como parece, también los rentistas participaban en el comercio a través de colleganze.

5. La espiral virtuosa se torna viciosa cuando los que controlan el gobierno dejan de ser los más exitosos y la participación en éste deviene hereditaria. Entonces, los que gobiernan se apoderan de más y más rentas del comercio internacional cerrando el acceso de los outsiders a dichas rentas pero, al tiempo y gracias al control del poder estatal, impidiendo que una revuelta de los comerciantes en ascenso a los que se niega la entrada a los órganos de poder ahora hereditarios tenga éxito. Para ello, se “cierra” el acceso a los beneficios del comercio internacional limitando la participación en el mismo (a través de la colleganza) a los miembros de la élite ahora hereditaria lo que pueden hacer porque controlan los puestos de administrador colonial y porque controlan la participación en las flotas que protegen a los barcos mercantes. Para reducir la posibilidad de una revuelta exitosa, se amplía progresivamente el número de miembros del Gran Consejo (“en la época en la que el Gran Consejo devino totalmente hereditario en 1323, su tamaño se había más que duplicado pasando de 415 miembros en media entre 1261 y 1296 a tener en torno a los 950 miembros”) dando entrada en él a algunos “nuevos ricos” y dividiendo con ello a los que podrían alzarse revolucionariamente (de hecho la Serrata dio lugar a una revuelta en la que los revolucionarios salieron perdiendo). Los autores resumen su modelo calificando “un evento tipo Serrata” sobre la base de cuatro características:

Primero, después de una fase de sustancial movilidad en el Gran Consejo, éste adopta medidas que implementan el cierre político y económico. Dado que las restricciones en el acceso a la condición de miembro del Gran Consejo daña a una parte de los venecianos más pequeña que las restricciones en la participación en los aspectos más lucrativos de comercio internacional, estas restricciones aparecen más tarde en el tiempo. Por el contrario, la cooptación para el acceso al Gran Consejo se produce con anterioridad. La cooptación implica una ampliación del Gran Consejo que admite más familias de comerciantes enriquecidos. 

Para los que son admitidos, sus descendientes tienen asegurado un asiento en el Gran Consejo y una parte de las rentas derivadas de formar parte de la nobleza, incluso si esos descendientes se empobrecen. 

Segundo. La participación en los aspectos más lucrativos del comercio internacional y en la política pasan a fundarse en el linaje familiar y dejan de hacerlo en el mérito individual o éxito comercial. 

En tercer lugar, el cierre conduce a la estratificación social (disminución de la movilidad social). 

En cuarto lugar, hay un cambio en la Economía: la actividad se desplaza del comercio de larga distancia y se orienta hacia las manufacturas… en las primeras décadas del siglo XV, Venecia se expandió enormemente hacia el interior de la península italiana y lo hizo igualmente su industria (tejidos de lana, productos químicos, vidrio, cuero e impresión) de tal modo que a mediados del siglo XVI, las actividades manufactureras habían superado al sector marítimo como el principal impulsor de la economía veneciana.

En el caso de Holanda en el siglo XVII, el esquema se repetiría pero, en lugar de la colleganza y la provisión de bienes públicos en forma de flotas organizadas por la república para garantizar la seguridad, lo que tenemos es el condominio naval y, más tarde, la sociedad anónima y el mercado financiero que fue Ámsterdam y la enorme cantidad de recursos públicos dedicados por los Estados Generales para crear una flota militar que asegurara la navegación segura de los barcos holandeses desde el Báltico hasta Indonesia y en convertir a la VOC en lo más parecido a una marina de guerra que imaginarse pueda. El condominio naval y la sociedad anónima más el mercado financiero permitieron a los comerciantes holandeses participar en los negocios de otros comerciantes – diversificar – y a los no comerciantes participar en los beneficios del comercio trasatlántico (unos beneficios fabulosos pero sometidos a un elevadísimo riesgo). La provisión pública de seguridad física y reducción de la violencia redujo estos niveles de riesgo. La movilidad social la aseguraba la gran extensión de las actividades no agrícolas entre la población, lo que aseguraba a amplias capas de la población las vías para acceder a tales ganancias y, como en Venecia, los comerciantes holandeses controlaron el gobierno haciéndolo más inclusivo y responsable. Los trabajos de Gelderblom confirmarían estas semejanzas

Diego Puga/ Daniel Trefler  International Trade and Institutional Change: Medieval Venice’s Response to Globalization The Quarterly Journal of Economics, 129 (2014) pp 753–821

UAM ¡qué nivel!

Los integrantes de la expedición de Lucerna (izqda.-drcha.): Manuel Somacarrera, David Pérez, Rodrigo del Saz, Germán Baños, Rosa Cantarero y Javier Díez-Hochleitner.

El equipo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, dirigido por los profesores Javier Díez-Hochleitner y Nuria Bermejo, e integrado por los estudiantes Rosa Cantarero, Germán Baños, Rodrigo del Saz y David Pérez, así como por el coach Manuel Somacarrera, ganó el pasado 15 de febrero la Final Regional de Lucerna de la EU Law Moot Court Competition.

Esta competición internacional, que se celebra desde 1989 y que está patrocinada por el Tribunal de Justicia de la Unión europea, es la más prestigiosa en materia de Derecho de la Unión. En ella participan todos los años más de 80 equipos procedentes de universidades tan destacadas como Harvard (equipo finalista en 2007), Columbia (premio al Mejor Agente de la Comisión en 2015), Michigan (equipo semifinalista en 2014), Maastricht (equipo ganador en 2014), Lovaina (equipo ganador en 2015), o Londres (equipo ganador en 2017), así como de otros reconocidos centros de educación superior ligados al Derecho de la Unión, como son Collège d’Europe (premio al Mejor Abogado General en 2014), o EUI Florencia (premio al Mejor Agente de la Comisión en 2015). Los estudiantes que participan en dicha competición deben responder en sus escritos de alegaciones a las cuestiones planteadas en el caso propuesto por los organizadores (el caso de este año). Tanto esos escritos de alegaciones, como las conclusiones orales han de presentarse en inglés y en francés, lo que aumenta el nivel de exigencia y la dificultad de la competición.

El equipo de la Universidad Autónoma de Madrid pasó con sus escritos la primera fase de la competición y fue uno de los 48 equipos que se clasificó el pasado mes de enero para las Finales Regionales que se están celebrando de manera sucesiva en cuatro sedes distintas (Belgrado, Lucerna, Tesalónica y Edimburgo). Para proclamarse campeón de la Final Regional de Lucerna, el equipo de esta Universidad ha superado cinco rondas eliminatorias en dos días y se ha impuesto a 11 equipos procedentes de universidades de todo el mundo. El torneo ha sido objeto de cobertura por la televisión suiza.

Por su condición de campeón de esta Final Regional, el equipo de la Universidad Autónoma de Madrid se ha clasificado para la Final Absoluta, que se disputará entre los cuatro equipos ganadores de las Finales Regionales, en Luxemburgo, ante los jueces del Tribunal de Justicia de la UE, en una fecha a determinar del mes de abril. En los casi 30 años de existencia de la EU Law Moot Court Competition, es la primera vez que una universidad española coloca un equipo en esa Final Absoluta.