Lutero y el nacimiento del individualismo y el positivismo jurídicos

 

Castillo de Predjama 

La Reforma Luterana, y la revolución de los principados alemanes que la encarnaron, rompió el dualismo católico romano de ley eclesiástica y ley secular. Y lo hizo expulsando del Derecho a la Iglesia. Donde el luteranismo tuvo éxito, la Iglesia pasó a ser entendida como algo invisible, apolítico, alegal; y la única soberanía, la única ley (en el sentido político), era la del reino o principado secular. Fue justo antes de esta época, de hecho, cuando Maquiavelo había utilizado la palabra "estado" de una nueva manera, para significar el orden social puramente secular. Los reformadores luteranos eran en cierto sentido maquiavélicos: eran escépticos sobre el poder del hombre para promulgar una ley humana que fuera un reflejo de la ley divina y negaban explícitamente que fuera tarea de la Iglesia formular la ley humana. Este escepticismo luterano hizo posible el surgimiento de una teoría del positivismo jurídico que considera el Derecho de los Estados como moralmente neutral, un medio y no un fin, un dispositivo para ejecutar las políticas del soberano y para asegurar que será obedecida por los súbditos.

Pero la secularización de la ley y el surgimiento de una teoría positivista del derecho son sólo un lado de la historia de la contribución de la Reforma luterana a la tradición jurídica occidental. La otra cara es igualmente importante: al liberar al derecho de la doctrina teológica y de la influencia eclesiástica directa, la Reforma permitió que el Derecho experimentara un nuevo y brillante desarrollo. En palabras del gran jurista e historiador alemán Rudolf Sohm, "la Reforma de Lutero fue una renovación no sólo de la fe sino también del mundo: tanto del mundo de la vida espiritual como del mundo del derecho".

La clave de la renovación del derecho en Occidente a partir del siglo XVI fue el concepto luterano del poder del individuo, por la gracia de Dios, para cambiar la naturaleza y crear nuevas relaciones sociales a través del ejercicio de su voluntad. La concepción luterana del individuo se convertirá en el centro del desarrollo del Derecho moderno de la propiedad y del contrato. Sin duda, durante algunos siglos había existido un elaborado y sofisticado régimen de Derechos reales y de Derecho de Contratos, tanto en la Iglesia como en la comunidad mercantil, pero en el luteranismo el enfoque cambia. Las viejas reglas fueron refundidas en un nuevo conjunto. La naturaleza se convirtió en objeto de propiedad. Las relaciones económicas se convirtieron en contratos. La conciencia se convirtió en voluntad e intención. El testamento, que en la tradición católica había sido principalmente un medio de lograr la salvación del alma por medio de legados a las causas pías, se convirtió principalmente en un medio para organizar y gestionar las relaciones sociales y económicas. Mediante de la simple declaración de la propia voluntad, de la manifestación de cuál era su intención, los testadores podían disponer de su propiedad para después de su muerte, y los empresarios podían regular sus relaciones comerciales por contrato. La propiedad y la libertad contractual y el carácter vinculante de los contratos empezaron a considerarse sagrados e inviolables, por sí mismos, siempre que no contradijeran lo que la conciencia individual dicta. Es decir, la conciencia individual los santifica. 

De esta manera, a la secularización del Estado, en el sentido restringido de la eliminación de los controles eclesiásticos, le acompañó una espiritualización, e incluso una santificación, de la propiedad y el contrato. Por tanto, no es cierto que el luteranismo no pusiera límites al poder político de los monarcas absolutos que gobernaron Europa en el siglo XVI. Es verdad que la producción del Derecho positivo se concebía como únicamente basado, en última instancia, en la voluntad del príncipe, pero bajo la presuposición de que, en el ejercicio de esta voluntad, el príncipe respetaría las conciencias individuales de sus súbditos, y eso significaba respetar también sus derechos de propiedad y de libertad contractual. Esta asunción se apoyaba precariamente, por cierto, en cuatro siglos de historia previa en los que la Iglesia había logrado cristianizar el Derecho en una medida notable, dado que el nivel de la vida cultural de los pueblos germánicos en los comienzos era muy bajo. 

Así pues, un positivismo luterano que separa el Derecho de la moral; que niega a la Iglesia el papel de legislador y que funda el carácter vinculante del Derecho en última instancia en la coacción estatal presupone, sin embargo, que existe una conciencia cristiana en el pueblo y que el Estado respeta esa conciencia porque se trata de un Estado a cuyo frente está un gobernante cristiano.

Berman, Harold J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge, Mass, 1986, p 29-30

El otro privilegio del grupo: las operaciones intragrupo y el futuro artículo 231 bis LSC

En Derecho de la Competencia se habla del “privilegio del grupo” para referirse al hecho de que el art. 1 LDC y el art. 101.1 TFUE no se aplican a los acuerdos entre sociedades que pertenezcan a un mismo grupo. El concepto de “empresa” que maneja la legislación de competencia impide calificar como un cártel un acuerdo entre dos empresas que están controladas por otra o los acuerdos entre controlante y controlada. La razón es sencilla de explicar: si dos sociedades son filiales del mismo grupo o, en general, pertenecen al mismo grupo de sociedades no compiten entre ellas y si no compiten, ningún acuerdo que celebren entre ellas tiene aptitud para restringir la competencia que es lo que prohíben los artículos citados.

Así pues, el llamado “privilegio del grupo” en el Derecho de la Competencia no es un verdadero privilegio: es una consecuencia necesaria de la interpretación correcta del art. 1 LDC y del art. 101.1 TFUE, en particular, de la referencia en ambos a los acuerdos que “restrinjan” la competencia.

En materia de operaciones vinculadas, sucede algo parecido. En esta entrada resumí la conferencia de Paz-Ares sobre operaciones vinculadas y grupos de sociedades. Y como se de deduce de lo allí expuesto, quizá no con toda la claridad que debería haber expuesto la posición de Paz-Ares, los consejeros dominicales de la matriz (en la filial) no deben abstenerse de participar en la aprobación (en el consejo de administración de la filial) de las operaciones intragrupo (operaciones celebradas por la filial con otras sociedades del grupo o con la matriz). Pues bien, esta “regla especial” para las operaciones intragrupo entre las operaciones “sujetas a conflicto de interés” es sólo una regla especial, no es una regla excepcional, no es una excepción a la regla general de la abstención como exigencia del deber de lealtad en caso de conflicto de interés. No se trata, de nuevo, de un “privilegio del grupo” en materia, ahora, de operaciones vinculadas.

Es cierto que afirmar, como hará el futuro art. 231 bis LSC.

Art. 231 bis Operaciones intragrupo

1. La aprobación de las operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés corresponderá a la junta general cuando el negocio o transacción en que consista, por su propia naturaleza, esté legalmente reservada a la competencia de este órgano y, en todo caso, cuando el importe o valor de la operación o el importe total del conjunto de operaciones previstas en un acuerdo o contrato marco sea superior al 10% del activo total de la sociedad.

2. La aprobación del resto de las operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés, corresponderá al órgano de administración. No obstante lo previsto en los artículos 228.c) y 230, la aprobación podrá hacerse con la participación de los administradores que estén vinculados y representen a la sociedad dominante, en cuyo caso, si la decisión o voto de tales administradores resultara decisivo para la aprobación, corresponderá a la sociedad y, en su caso, a los administradores afectados por el conflicto de interés, probar que el acuerdo es conforme con el interés social en caso de que sea impugnado y que emplearon la diligencia y lealtad debidas en caso de que se exija su responsabilidad.

3. La aprobación de operaciones intragrupo sujetas a conflicto de interés podrá ser delegada por el órgano de administración en órganos delegados o en miembros de la alta dirección siempre y cuando se trate de operaciones celebradas en el curso ordinario de la actividad empresarial, entre las que se incluirán las que resultan de la ejecución de un acuerdo o contrato marco, y concluidas en condiciones de mercado. El órgano de administración deberá implantar un procedimiento interno para la evaluación periódica del cumplimiento de los mencionados requisitos.»

puede llevar a pensar que el legislador ha instaurado un “privilegio del grupo” pero sería un espejismo. La cuestión ha generado mucha polémica en Alemania donde algunos han rechazado que la existencia de un Derecho de Grupos esté justificada. Se viene a decir que lo único que distingue a una sociedad filial de un grupo de una sociedad-isla controlada por un socio mayoritario es que el socio mayoritario – la matriz en el caso de la sociedad de grupo – tiene intereses empresariales ajenos a los de la sociedad en la que es mayoritario mientras que el que es socio mayoritario de una sociedad-isla no tendría intereses empresariales ajenos a la propia sociedad. Pero este argumento justificaría precisamente imponer reglas más severas para las operaciones vinculadas en el caso de filiales de grupos que en el caso de sociedades-isla. Por tanto, hay que buscar otra explicación para el aparente distinto tratamiento legal de las aparentemente iguales operaciones vinculadas entre el socio mayoritario – matriz y la sociedad-isla – sociedad filial.

Para tal objetivo, quizá sea iluminador partir de la relación entre empresa y sociedad. Empresa vamos a entenderla como hacen los economistas como actividad económica organizada que combina los distintos factores de la producción con el objetivo de producir bienes y servicios para el mercado. Jurídicamente, una empresa es un patrimonio que, necesariamente, tiene que estar dotado de agencia para poder actuar en el tráfico, esto es, en el mercado. Por tanto, la empresa ha de estar organizada jurídicamente como una persona jurídica. Esta organización puede proporcionarla un empresario individual o una sociedad o una fundación si permitimos las fundaciones empresariales, esto es, una persona física o jurídica.

Si la empresa se corresponde con una persona jurídica, tenemos lo que llamamos sociedad-isla. Dentro del patrimonio empresarial podemos establecer divisiones pero la reasignación de activos de una división a otra o la combinación de los mismos no se llevará a cabo mediante contratos. Como es sabido, no hay contratos en el seno de un patrimonio. Un patrimonio no puede vender un bien que pertenece a ese patrimonio al mismo patrimonio. Los créditos y las deudas que pertenecen al mismo patrimonio se extinguen por confusión en el mismo instante en que ambos entran a formar parte del mismo patrimonio. Es decir, la idea misma de contrato requiere de pluralidad de partes y si las partes de los contratos son los patrimonios, un contrato no puede tener como partes al mismo patrimonio.

Sin embargo, cuando la empresa se vuelve “policorporativa”, esto es, cuando se forma el grupo de sociedades, lo que sucede jurídicamente es que se separan patrimonios y como los patrimonios son las verdaderas partes de los negocios jurídico-patrimoniales, las operaciones económicas que tengan lugar entre los distintos patrimonios ahora separados y organizados societariamente (cada una de las filiales del grupo) deben articularse mediante contratos, mediante contratos intragrupo.

Junto a los contratos intragrupo, hay que crear otra categoría – la de los “contratos de grupo” como el cash-pooling que, como sugiere Pablo Marina en su próxima tesis doctoral, se trata de contratos de sociedad que se celebran entre sociedades que pertenecen al mismo grupo y que se diferencian de los contratos u operaciones intragrupo en que tienen carácter organizativo, es decir, son contratos que establecen cómo se gobernará el grupo de sociedades o las reglas de gobierno del grupo. Los contratos intragrupo, por su parte, se limitan a reflejar jurídicamente las operaciones entre los ahora separados patrimonios sociales de cada una de las sociedades del grupo que, antes de la constitución del grupo eran operaciones meramente “intrapatrimoniales”. Se explica así que el legislador proyectado hable, no de “contratos intragrupo” sino de “operaciones intragrupo”.

Si se ha comprendido y se acepta lo que se acaba de exponer, es fácil estar de acuerdo con Paz-Ares en el sentido de que las operaciones intragrupo no son operaciones vinculadas en el mismo sentido que lo es, por ejemplo, la venta de un inmueble propiedad del socio mayoritario de una sociedad-isla a ésta

Ejemplo: Antonio, hermano mayor de Patricia, es titular del 60 % del capital social de la sociedad Boinas y Sombreros SL cuyo 40 % restante es propiedad de Patricia. Antonio tiene una casa en Almería que no necesita y decide vendérsela a X S.L. por un precio de 500.000 euros. Patricia se opone porque ni la X.SL necesita ese inmueble para nada – como su razón social indica es una sociedad dedicada a la producción de boinas y sombreros – ni el precio que quiere Antonio es un precio de mercado. El inmueble, dice Patricia, no vale ni la mitad.

En efecto, mientras que la venta del inmueble de nuestro ejemplo es, para la sociedad limitada, una operación extraordinaria, precisamente porque al ser un contrato entre la sociedad y su socio mayoritario que es administrador (o ha nombrado a los administradores) su aprobación compete a la junta de socios. Es decir, el hecho de que se trate de una operación vinculada (de una mínima envergadura) la convierte en “extraordinaria” lo que conlleva la atribución de la competencia a la junta. Una vez residenciada la competencia en la Junta, si Antonio decide votar con su 60 %, se aplicará el art. 190.3 LSC – inversión de la carga de la prueba respecto de la conformidad de la operación con el interés social – lo que significa, prácticamente que, dado que el socio en conflicto de interés ha votado decisivamente, la operación debe someterse a una “full fairness review” en caso de impugnación por el socio minoritario.

No ocurre lo mismo con una operación intragrupo. Las operaciones intragrupo no pueden ser consideradas operaciones “extraordinarias”. La realización de operaciones con otras sociedades del grupo forma parte del día a día de las sociedades que pertenecen a un grupo. Pero no solo en el sentido de que se realizan frecuentemente, sino también en el sentido de que forman parte “natural” de la gestión de un grupo de sociedades. Si un grupo de sociedades es una empresa “policorporativa”, las operaciones entre sociedades del grupo han de verse como operaciones “ordinarias” y la competencia para las mismas debe residenciarse en los administradores aunque se trate de operaciones sujetas a conflicto de interés porque en el consejo participen los consejeros dominicales de la matriz (conflicto de interés por cuenta ajena). No procede, pues, el “traslado” de la competencia a otro órgano social – a la junta –. Procede aplicar directamente, en su caso, la full fairness review, esto es, el art. 190.3 LSC si el socio minoritario impugna la decisión de los administradores.

Este mismo régimen se aplica, mutatis mutandis, a las operaciones intragrupo que sean competencia del consejero-delegado en virtud de la delegación de facultades por parte del consejo.

Se habrá comprobado que lo que se acaba de exponer se corresponde exactamente con el tenor literal del futuro art. 231 bis LSC. Y se habrá comprobado también que, al igual que sucede en Derecho de la Competencia, tampoco hay privilegio del grupo alguno en materia de operaciones vinculadas. Lo que hay es una recta aplicación de las normas sobre deberes fiduciarios y distribución de competencias.

¡Es la maternidad, estúpido! (y los horarios)

@thefromthetree @aliceinbo

Estas son las conclusiones (un trabajo previo, aquí): 

A medida que la brecha educativa se ha cerrado y revertido a favor de las mujeres en las últimas décadas, las mujeres jóvenes entran en el mercado de trabajo en mayor número que nunca antes y cada vez más comienzan sus carreras laborales en condiciones similares a las de los hombres. Sin embargo, sus trayectorias en el mercado laboral difieren mucho con la llegada de el primer hijo. El impacto diferencial que los hijos tienen en las carreras de hombres y mujeres continúa siendo la explicación de primer orden de las brechas de género que quedan en el mercado laboral.... la proporción de la brecha de ingresos entre los sexos que puede atribuirse a los hijos frente a otros factores es sustancial y ha aumentado en los últimos cuatro decenios. Para mediados de la década de los 2010, la desigualdad reconducible a los hijos representaba casi dos tercios de la brecha salarial. 

¿Cabe esperar que esta penalización por maternidad afecte de forma diferente a unas mujeres que a otras en función de si su salario - el de las mujeres - es más alto que el de sus maridos? 

.... Si las mujeres obtienen salarios más altos que sus maridos, entonces la penalización por maternidad en los ingresos sólo pueden explicarse porque las mujeres sean más productivas en el hogar, valoren más las tareas del hogar (preferencias), o los hogares acepten incurrir en una pérdida de utilidad cuando las mujeres de la pareja trabajan fuera de casa. En fin, estas diferencias en las preferencias podrían haberse generado por la internalización de las normas sociales tradicionales sobre el papel de cada uno de los sexos. En el trabajo, mostramos que... las penalizaciones en los ingresos derivados de la maternidad se observan en todos los grupos de mujeres, incluso las que tienen una formación muy superior a la de sus cónyuges y, por tanto, para las que es probable que obtengan salarios superiores, lo que sugiere que es poco probable que la ventaja comparativa (en el hogar) por sí sola explique el menor rendimiento relativo de las mujeres en el mercado laboral.

Y esto es lo más novedoso del estudio: las mujeres adoptan sus decisiones sobre su carrera laboral pensando en si serán madres y en que tendrán que ocuparse en mayor medida que el cónyuge del cuidado de los hijos, de modo que eligen un puesto de trabajo - si pueden - que les permita en la mayor medida posible compatibilizar ambas tareas: 

... lo que la literatura económica considera típicamente como diferencias de género en las preferencias por el puesto de trabajo es probable que provenga del hecho de que las mujeres responden a la llegada de los hijos de manera diferente a los hombres, y eligen ocupaciones y trayectorias profesionales que son más compatibles con su papel como proveedoras dominantes del cuidado de los niños dentro de la familia.... la idea de que las consideraciones sexuales y las normas sociales influyen en diversos resultados económicos y sociales pueden ayudar a racionalizar por qué las mujeres siguen soportando una carga desproporcionada en el cuidado de los niños, a pesar de la convergencia en las funciones económicas desempeñadas por ambos sexos en la sociedad

¿Qué se puede hacer? Como me ha sugerido mucha gente, el diseño de los puestos de trabajo puede hacer más que muchas normas imperativas y restrictivas de la libertad de la gente para hacer con su vida lo que le parezca. Así, según las autoras, aumentar la baja por maternidad puede ser un arma de doble filo y puede tener repercusiones negativas sobre los ingresos de las mujeres en el largo plazo. Más efectos positivos tiene la posibilidad de "subcontratar" el cuidado de los niños (guarderías). Políticas que promuevan la participación de los varones en el cuidado de los niños (bajas por paternidad) también parecen prometedoras pero su "eficacia puede verse limitada" porque, psicológicamente, conduzcan a los hombres a considerar que "ya han cumplido" y no participen en las cargas de cuidar a los niños conforme éstos crecen. Al final, - dicen los autores - es un problema de la "demanda" de tiempo: las mujeres - madres ganan menos porque dedican menos horas al trabajo y dedican menos horas porque los horarios laborales son demasiado rígidos. Hay que eliminar el "premio" - o, simétricamente la penalización - por soportar un horario inflexible - por disfrutar de un horario flexible - si queremos cerrar la brecha salarial. 

 Patricia Cortés y Jessica Pan, Children and the Remaining Gender Gaps in the Labor Market, 2020

El papel de los emprendedores culturales (y de los líderes políticos)

 

 

Es importante no exagerar el papel de los emprendedores culturales. Se puede objetar, no sin justificación, que Bacon fue tan admirado en la Europa de la ilustración porque explicó a sus seguidores del siglo XVIII por qué era correcto y virtuoso hacer lo que estos querían hacer de todas formas. Porque esto es en el alguna medida la función de un emprendedor cultural: no se trata de conducir a la gente en una dirección en la que estos no quieren ir, sino en formular una doctrina coherente que los seguidores puedan aceptar como el mensaje central de consenso.

Además en el mercado por las ideas, los acólitos del maestro necesitan o deben persuadir a otros porque siempre habrá resistencia al nuevo mensaje.

Pero la acción del emprendedor cultural no consiste en persuadir a los que se oponen ferozmente a la doctrina del maestro, simplemente esto no es hacedero. El mensaje del emprendedor cultural se dirige a persuadir a a los que están sentados en la verja que divide a los de un campo y otro de la opinión y a los que están en el otro campo pero pueden cambiar de opinión.

Joel Mokyr, A Culture of Growth p 83

Citas: Adam Smith y la evolución, el vino y el agua y los libros según Montaigne. Accionistas comunes, la causa de los contratos y la concentración parcelaria en Inglaterra; procesos estocásticos

Adam Smith y la Evolución

Pero la Ciencia del Hombre de Smith no es meramente una teoría de la evolución: es casi con certeza una parte central de la teoría de la evolución. Hay razones específicas para pensar que los escritos de Smith ejercieron una fuerte influencia indirecta sobre el propio Charles Darwin. Darwin pasó dos años bastante infelices en la escuela de medicina de Edimburgo, una institución en la que el amigo y albacea de Smith, Joseph Black, había enseñado durante treinta años, en una ciudad que celebraba a Smith, en un momento en el que la cuestión del proteccionismo contra el libre comercio se estaba convirtiendo cada vez más en un tema de debate público.

En Cambridge en 1829 Darwin contó en una carta que <Mis estudios consisten en Adam Smith y Locke>> mientras que a través de una conexión familiar a menudo trató al filósofo e historiador Sir James Mackintosh, quien había crecido en la Escocia de la Ilustración una generación después de Smith. En el HMS Beagle, Darwin vio cómo el naturalista francés Heri Milne-Edwards había aplicado la idea de Smith de la división del trabajo a los órganos del cuerpo humano, y rápidamente se adaptó a la diversificación y especialización de las especies dentro de un ecosistema. En su década de formación de la década de 1830, Darwin estuvo cerca de la brillante Harriet Martineau, cuyas Ilustraciones de Economía Política (1832), auténticos best-sellers, tuvieron un potente efecto al transmitir las ideas de Adam Smith a un público más amplio. Es muy probable que Smith haya dejado una marca considerable en el gran científico natural

Matt Ridley, What Charles Darwin Owes Adam Smith, 2017

Echar vino al agua, no al revés

Hasta bien entrado el siglo XIX beber vino era mucho más que un lujo especialmente en las ciudades donde a menudo era imposible encontrar agua potable y limpia.

Como no se conocían todavía las virtudes asépticas de hervir el agua la única solución disponible consistía en añadir alcohol al agua corriente es decir beber vino aguado o cerveza en lugar de beber pura agua sucia.

Conforme las cosechas devinieron más escasas y la escasez de suministros significaba que el vino de peor calidad se vendía precios cada vez más altos la cerveza se aseguró el puesto como una alternativa más segura en la mayor parte de los países del norte de Europa.

Aunque también dependía del tiempo el trigo la cebada y la malta eran menos sensibles y menos vulnerables a las fluctuaciones del tiempo que las uvas. La costumbre de añadir alcohol al agua corriente significaba también que la mayor parte de los que vivían en las ciudades nunca o casi nunca estaban completamente sobrios

Philipp Blom, Nature’s Mutiny, 2019

Los libros según Montaigne

En cuanto a Cicerón, aquellas obras, entre las suyas, que pueden servir a mi propósito son las que tratan de filosofía, especialmente de la moral.

Pero, si debo atreverme a confesar la verdad… Su manera de escribir me parece aburrida… Sus prefacio definiciones, divisiones y etimología consumen la mayor parte de su obra; lo que tienen de vivo y de médula, queda ahogado por estos largos preparativos. Si he dedicado una hora a leerlo, que para mí es mucho, y repaso el jugo y la sustancia que he sacado, la mayor parte del tiempo no encuentro sino aire; todavía no ha llegado, en efecto, a los argumentos útiles a su asunto, ni a las razones que atañen propiamente al nudo que me interesa. Para mí, que solo pido hacerme más sabio, no más docto o elocuente, estas disposiciones lógicas y aristotélicas no vienen al caso.

Quiero que se empiece por el último punto. Entiendo de sobra qué es la muerte y el placer; que no se entretengan atomizándolos; busco desde el inicio razones válidas y firmes que me enseñen a resistir su embate.

Ni las sutilezas gramaticales ni el ingenioso tejido de palabras y argumentaciones sirven para eso; quiero discursos que den la primera carga en lo más recio de la cuestión; los suyos se arrastran por las ramas. Son buenos para la escuela, para el tribunal o para el sermón, donde tenemos tiempo de echar una cabezada y , 1/4 de hora después podemos retomar el hilo.

Es necesario hablar así a los jueces que uno quiere ganarse, con razón o sin ella, a los niños y al vulgo, a los que hay que decírselo todo y ver si surte efecto. No quiero que hagan el esfuerzo de llamarme la atención, ni que me griten 50 veces… Yo vengo de casa perfectamente preparado no necesito golosinas ni salsa; la comida me la como cruda. Y con tales preparativos y juegos preliminares, en vez de despertarme el apetito, me lo fatigan y en tu mesa

Montaigne, Ensayos,

El coste de ser demasiado paciente

Hay pruebas teóricas y empíricas que demuestran que la paciencia, la capacidad de sacrificar el presente para recibir recompensas futuras, ayuda a explicar decisiones económicas como el ahorro, la inversión en capital humano e incluso la riqueza de las naciones. Sin embargo, una tendencia excesiva a retrasar la gratificación puede tener costes psicológicos... Hemos encontrado que la paciencia excesiva es costosa para el bienestar individual... Una cantidad moderada de paciencia parece estar asociada con un mayor nivel de satisfacción en la vida y bienestar emocional.

Paola Giuliano and Paola Sapienza, The Cost of Being Too Patient, 2020

Interdependencia y puntualidad

… Compartir alimentos significa que la aptitud de un individuo - su capacidad para sobrevivir y reproducirse - está entrelazada con la aptitud de todos los demás en la banda. En general, cuanto mayor sea el número de ámbitos como el reparto de alimentos y la defensa frente a depredadores o ataques de otros grupos que se rigen por normas cooperativas, mayor será el grado de interdependencia entre los miembros del grupo… el resultado es que las normas sociales crean comunidades en las que la salud y la supervivencia de cada individuo depende de los demás… la selección natural ha moldeado nuestras cabezas en términos psicológicos para valorar nuestra interdependencia con los demás y usar tal valoración para motivarnos a apoyar, preocuparnos y asociarnos con otros… experimentar el terror juntos forja recuerdos poderosos y conexiones emocionales profundas que ligan a los participantes toda la vida. Esto es lo que crea las “bandas de hermanos” cuando varios hombres forman un pelotón militar y tienen experiencias de combate.

En el contexto de una sociedad cada vez más individualista, la coevolución de tecnologías como los relojes de arena, las campanas y los relojes, junto con metáforas temporales como "el tiempo es oro" y prácticas culturales como la paga por hora y el pago por pieza han configurado profundamente la forma en que la gente piensa en el tiempo. Las nuevas tecnologías han linealizado y digitalizado el tiempo hasta un grado nunca antes visto, convirtiéndolo en una moneda de centavos temporales que se agotan constantemente… la gente puede haber internalizado la línea numérica que forma la cara del reloj tradicional y la ha incorporado en la forma de hacer comparaciones sobre el valor de las cosas ahora y en el futuro (descuento temporal)).

Joe Henrich, The Weirdest People in the World, 2020, pp 366-367

La esencia o naturaleza de los contratos (causa)

Esta posición, sin embargo, era como la de los escolásticos tardíos y los iusnaturalistas. Por consiguiente, implicaba una paradoja. Tanto los teóricos de la voluntad como los objetivistas hablaban (en el siglo XIX) como si los contratos tuvieran una naturaleza o esencia. En efecto, sería difícil explicar la diferencia entre decir que las partes querían un contrato de cierta naturaleza del que se derivaran consecuencias jurídicas y decir que querían una cierta relación normativa de la que se derivaran consecuencias jurídicas. Sin embargo, si los contratos tenían naturaleza, era difícil ver el sentido de las teorías de la voluntad o de las teorías objetivas. Estas teorías surgieron sólo porque los juristas habían dejado de hablar de la voluntad o de la esencia de un contrato como fuente de las obligaciones de las partes. La fuente se identificaba como la voluntad de las partes o la ley, sin que existiera, supuestamente, ninguna otra alternativa. 

Además, si los contratos tenían naturaleza, los juristas deberían haber seguido escribiendo como los escolásticos tardíos y los iusnaturalistas. En lugar de discutir sobre la teoría de la voluntad y la teoría objetiva, deberían haber definido diferentes tipos de contrato y mostrado cómo de las definiciones se desprenden las consecuencias jurídicas.

Una vez más, los juristas del siglo XIX habían tratado de arreglárselas sin una idea aristotélica utilizada por los juristas anteriores, que ya no se entendía claramente. Una vez más, no lograron que sus teorías funcionaran sin esa idea.

James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, 1993

Accionistas comunes y acuerdos anticompetitivos entre fabricantes de productos farmacéuticos de marca y fabricantes de genéricos

… analizamos las demandas por infracción de patentes presentadas por los fabricantes de medicamentos de marca contra los fabricantes de genéricos que presentaron impugnaciones de patentes… (Estos) acuerdos que consisten en pagar a cambio de que el fabricante de genéricos retrase su entrada en el mercado se han considerado anticompetitivos… porque al retrasar la entrada de medicamentos genéricos, aumentan los precios de los medicamentos y reducen la cantidad (Branstetter, Chatterjee y Higgins 2016; Helland y Seabury 2016).

…  Encontramos que las participaciones institucionales horizontales están asociadas con las interacciones producto-mercado entre competidores. La propiedad de los accionistas de la empresa genérica en el fabricante de la marca en relación con su propiedad en el fabricante genérico se asocia positivamente con la probabilidad de que las dos partes celebren un acuerdo de conciliación en el que el fabricante genérico acepte mantenerse fuera del mercado.

Jin Xie and Joseph Gerakos, The Anticompetitive Effects of Common Ownership: The Case of Paragraph IV Generic Entry, 2020

La concentración parcelaria en Inglaterra y el fin de los montes comunales

En Inglaterra, los cercados se habían estado llevando a cabo al menos desde el siglo XIII. Sin embargo, a juzgar por la experiencia de las Midlands del Sur, documentada por Allen (1992), la mayoría de los cercados ocurrieron en dos oleadas: Hubo una primera ola entre 1550 y 1650 y una segunda ola, mucho más grande, entre 1750 y 1850. Los cercados anteriores a 1750 fueron en su mayoría por acuerdo voluntario. Los propietarios de las tierras se vendían entre sí las franjas para que acabaran con explotaciones consolidadas. Luego dividían los bienes comunes de la aldea y renunciaban a los derechos comunes de pastoreo en las tierras de los demás. Una complicación importante era que todos los que tenían derechos de pastoreo en la aldea debían ser parte del acuerdo (al igual que el propietario del diezmo). A menudo el cercado coincidía con el aumento de la concentración de la propiedad de la tierra. Los grandes terratenientes o los hombres que habían hecho allí fortuna en el comercio compraban a todos los demás en una aldea, prohibían el pastoreo común y suprimían la adopción de decisiones colectivas.

La gran oleada de cercados que se produjo entre 1750 y 1850 fue abrumadoramente por ley del Parlamento. En este caso, no se requería unanimidad. El acuerdo de los propietarios de aproximadamente el 75% de las tierras en cuestión era suficiente. En estos casos, un comisionado designado inspeccionaba la tierra, redibujaba los límites y asignaba las nuevas parcelas a todos los que poseían tierras o derechos de pastoreo en la aldea en proporción al valor de sus posesiones anteriores. Se abolió el pastoreo común y el control colectivo.

Las causas y consecuencias del Movimiento de los Cercados han sido objeto de acalorados debates desde que ocurrieron los acontecimientos. Algunos consideran que el movimiento de los cercados es un cambio institucional crucial en el que se "racionalizaron" los derechos de propiedad, lo que mejoró los incentivos para la innovación y, por lo tanto, provocó la Revolución Agrícola. Otros ven el movimiento de los cercados como un acto masivo de expropiación por parte de los grandes terratenientes de un complejo sistema de antiguos derechos de los campesinos: los grupos más pobres -los campesinos y los que no tenían tierras - no recibían normalmente nada o recibían parcelas muy pequeñas, pero perdían los derechos formales o informales de pastos para las vacas,, de cría de aves de corral y de recolección de leña en el campo. En muchos casos, esto significaba que la vida ya no era viable en la aldea para estas personas.

Jón Steinsson, How Did Growth Begin? The Industrial Revolution and its Antecedents, April 18, 2020

La divergencia entre India y Europa

Nuestros datos sugieren que la Gran Divergencia entre Europa e India ocurrió relativamente temprano, desde fines del siglo XVII. La tendencia ligeramente a la baja desde finales del siglo XVII duró y los trabajadores asalariados vieron disminuir su poder adquisitivo hasta la devastadora hambruna de Bengala en 1769-1770. Dada esta evidencia, Es difícil ver el siglo XVIII como un período de prosperidad generalmente creciente en todo el norte de la India. Si bien el colonialismo británico puede haber reducido el crecimiento en el siglo XIX, las pretensiones sobre la superioridad de la administración europea y las virtudes del libre mercado pueden haber tenido consecuencias negativas duraderas, no obstante, está claro que la mayor parte de la disminución de los niveles de vida precedió al colonialismo.

Pim de Zwart , Poverty or Prosperity in Northern India? New Evidence on Real Wages, 1590s-1870s

¿Cómo toman decisiones los organismos?

(Un proceso estocástico es aquel cuyo comportamiento no es determinista, en la medida en que el subsiguiente estado del sistema se determina tanto por las acciones predecibles del proceso como por elementos aleatorios.)

La elección en el comportamiento de los organismos implica novedad, que puede ser impredecible. Sin embargo, en retrospectiva, generalmente podemos proporcionar una justificación para la elección. Una visión determinista de la vida no puede explicar esto. La solución a esta paradoja es que los organismos pueden aprovechar la estocasticidad a través de la cual pueden generar muchas soluciones posibles a los desafíos ambientales. Luego deben emplear un comparador para encontrar la solución que se ajuste al desafío. Lo que por lo tanto es impredecible en perspectiva puede volverse comprensible en retrospectiva. Aprovechar los procesos estocásticos y / o caóticos es esencial para la capacidad de los organismos de tener agencia y tomar decisiones.

Enfrentados a desafíos inusuales en sus entornos, los organismos deben tomar nuevas decisiones para sobrevivir. La pregunta abordada en este documento es cómo tales elecciones pueden ser creativas y no deterministas. Argumentamos por analogía con el sistema inmune, que enfrenta una dificultad similar cuando un nuevo antígeno invade el organismo, y para el cual no tiene la secuencia de ADN relevante para producir un anticuerpo con la forma correcta. El sistema inmune responde mutando rápidamente la parte variable de la secuencia de inmunoglobulina hasta que, por casualidad, evoluciona una célula que tiene la secuencia de ADN para una inmunoglobulina con la forma correcta. La estocasticidad, por lo tanto, se utiliza para generar novedad. Especulamos que al aprovechar la estocasticidad en sus sistemas nervioso y de otro tipo, los organismos pueden generar respuestas conductuales novedosas para enfrentar el desafío inusual.

Raymond Noble/Denis Noble, Harnessing stochasticity: How do organisms make choices?, (2018)

Conjeturas, experimentos y explicaciones mitológicas

Las conjeturas son el producto de la imaginación creativa. Pero el problema con la imaginación es que puede crear ficción mucho más fácilmente que verdad

Un ensayo que fracasa sigue siendo divertido. Un experimento repetitivo no es repetitivo si uno está pensando en las ideas que está comprobando y en la realidad que está investigando

‪En las explicaciones mitológicas, la capacidad del mito para explicar un fenómeno es muy débil porque el papel de todos los detalles de la explicación podrían servir igualmente para explicar un una cantidad innumerable de fenómenos distintos Ninguno de los detalles proporciona razones que hagan preferible una explicación sobre la otra, un mito sobre el otro

David Deutsch, The Beginning of Infinity,2012

La elección del compañero y la terminación ad nutum de los contratos de duración indefinida

La vida en grupo ofrece muchos beneficios a los animales… Ofrece protección contra los depredadores, acceso a las parejas, oportunidades para la búsqueda colaborativa de alimento y posible intercambio de recursos, entre otros beneficios. Sin embargo, la vida social también introduce la competencia por los socios valiosos (es decir, los individuos con los que es más beneficioso interactuar en comparación con los demás miembros del grupo. Los socios valiosos se convierten en un recurso por el que competir cuando las personas más valiosas pueden elegir a sus socios y cuando ellos también quieren a los socios más valiosos. Este mercado competitivo se observa comúnmente en el contexto de la elección de pareja, donde los machos y hembras más valiosos se emparejan lo que a menudo da lugar a la selección sexual de rasgos que proporcionan una ventaja sobre los competidores del mismo sexo. Sin embargo, la selección sexual es una forma de selección social: los animales pueden competir por el acceso a parejas valiosas en una serie de ámbitos, lo que conduce a la evolución de diversos rasgos morfológicos y de comportamiento costosos

La selección social puede haber sido importante en la evolución humana y, en particular, en la evolución de la cooperación… Si bien la cooperación mutua beneficia a ambas partes, el que colabora con otro corre el riesgo de ser explotado por este otro. Sin embargo, los trabajos teóricos y experimentales sugieren que si las personas tienen la posibilidad de terminar su relación con cualquiera, es decir, tienen la opción de abandonar a los socios explotadores y colaborar con otros más cooperativos, la cooperación deviene una estrategia estable

Los mercados biológicos pueden generar mayores niveles de cooperación a medida que los individuos compiten por el acceso a socios altamente cooperativos. Y, con el tiempo, la selección para la cooperación puede evolucionar a medida que los individuos cosechan los beneficios de asociarse con otros y obtener mayores beneficios de la cooperación

Kristopher M. Smith/Coren L. Apicella, Partner choice in human evolution: The role of cooperation, foraging ability, and culture in Hadza campmate preferences, 2020

El argumento de Allen y el de Acemoglu sobre la innovación

 Berlín 1954

El argumento de Allen (2009) mencionado anteriormente puede parecer curioso en el sentido de que se dice que los salarios altos fueron una ventaja clave para la industrialización inglesa. ¿Cómo? ¿No deberían los salarios altos, si acaso, hacer que la industria británica fuera menos competitiva y, por lo tanto, desalentara la inversión en Gran Bretaña? Los modelos económicos simples generan esa predicción. Sin embargo, esos modelos ignoran los efectos de los altos salarios en la innovación. El argumento de Allen es que los altos salarios estimularon la innovación que ahorra mano de obra. Pero si los salarios altos estimulan la innovación que ahorra mano de obra, ¿no significa que los salarios bajos estimulan la innovación que economiza en otros factores de producción (por ejemplo, la tierra y el capital)? ¿Hay alguna razón para creer que el nivel general de innovación debería ser mayor cuando los salarios son altos que cuando son bajos? Estas son preguntas difíciles que no se abordan plenamente en el libro de Allen.

Un interesante trabajo del economista Daron Acemoglu presenta un modelo de "cambio técnico dirigido" que arroja algo de luz sobre estas cuestiones. El modelo de Acemoglu tiene, en efecto, la implicación de que la mayor innovación se dirigirá a los factores de producción que son más costosos. Por lo tanto, los salarios altos inducen a la innovación que ahorra trabajo, mientras que los altos precios de la tierra inducen a la innovación que ahorra tierra. Sin embargo, el hecho de que el nivel general de progreso técnico sea mayor cuando los salarios son altos o cuando los precios de la tierra son elevados depende de otros aspectos de la realidad. En particular, depende de la "frontera de posibilidades de innovación". Es una forma elegante de decir que el coste y la dificultad técnica de hacer diferentes tipos de innovaciones importa para la dirección y el nivel general del progreso técnico. Por ejemplo, si la innovación que economiza en tierra o capital es por alguna razón muy costosa o técnicamente difícil, entonces las condiciones que favorecen la economía en tierra y capital pero desalientan la innovación que ahorra mano de obra (es decir, los bajos salarios) darán como resultado un bajo nivel general de progreso técnico.

Una forma de darle sentido al argumento de Allen es que la industrialización tuvo que seguir un cierto camino particular que comenzó con innovaciones que ahorraban mano de obra. El mundo preindustrial contaba con muy pocas máquinas. Por lo tanto, la innovación que economizaba en máquinas no era realmente posible (no había máquinas en las que economizar). Por lo tanto, la fase inicial de la industrialización debe ser el ahorro de mano de obra: la invención de las máquinas. Una vez que se habían inventado las máquinas, el progreso técnico con ahorro de capital se convirtió en una posibilidad y, de hecho, se produjeron muchas de esas innovaciones (por ejemplo, las mejoras masivas de la eficiencia de las máquinas de vapor y de la maquinaria textil…). Pero para poner en marcha todo el asunto, era necesario inventar máquinas y esto sólo podía ocurrir en una economía de altos salarios porque sólo en una economía de altos salarios era rentable inventar las máquinas primitivas (altamente ineficientes).

Los países que vieron una rápida expansión de la riqueza y la población asociada con el comercio del Atlántico experimentaron un fuerte aumento de la demanda de alimentos. Este aumento de la demanda de alimentos y el consiguiente aumento de los precios de los alimentos aumentó la rentabilidad del cambio técnico en la agricultura y, por lo tanto, impulsó una Revolución Agrícola en esos países. Pero si la elevada demanda de alimentos en Inglaterra y los Países Bajos en el siglo XVIII estimuló la Revolución Agrícola, ¿por qué la elevada demanda de alimentos asociada a la presión de la población maltusiana en épocas anteriores no estimuló la innovación en el ahorro de tierras? Parece que dicha innovación se produjo en mayor medida en Asia que en Europa. Los rendimientos agrícolas de ciertas regiones de Asia (por ejemplo, la parte baja del delta del Yangzi) fueron lo suficientemente altos como para soportar densidades de población drásticamente más altas que en cualquier otro lugar de Europa. Además, fue posible una innovación sustancial en Europa, como lo demuestra la Revolución Agrícola. ¿Por qué no se produjo antes? Algo debe haber frenado la innovación para ahorrar tierra en Europa.

Jón Steinsson, How Did Growth Begin? The Industrial Revolution and its Antecedents, April 18, 2020

Fusión por absorción

Es la Resolución de la Dirección General de la cosa y de las otras cosas de 9 de octubre de 2020

«No puede inscribirse el aumento de capital de la sociedad absorbente, que pasa de 1.600.000 euros a 2.770.020 euros (por tanto, un aumento de 1.170.020 euros) por no resultar ni del acuerdo respectivo ni de la documentación de la fusión, una contraprestación que cubra la realidad de dicho aumento. (cfr. arts. 23, 59 y 295 LSC). Si el neto patrimonial de la sociedad absorbente, según balance de fusión es de 1.679.297, y el neto patrimonial de la absorbida (descontado el valor patrimonial de su participación en la absorbente, que según los balances es de 1.156.000 euros), es 660.204 euros (1.816804 euros, menos los referidos 1.156.000 euros), el valor total del patrimonio resultante será 2.339.502 euros; por tanto, inferior al nuevo capital de la absorbente»

Basta revisar la operación realizada para observar que hay una incorrecta -por excesiva valoración del patrimonio real de la sociedad absorbida, que explica el incumplimiento de esa exigencia de realidad en el incremento de capital realizado. En efecto, los otorgantes consideran que en el patrimonio de la sociedad absorbida (de socio único) hay 1.156.600 euros correspondientes al valor adquisición de las participaciones que tienen en la absorbente, que, junto con los demás bienes de esta sociedad, da un activo total de 1.757910,12 euros. Ahora bien, como el art 25 LME ordena estar en la valoración de las operaciones de fusión, al valor real de los respectivos patrimonios, el patrimonio de la absorbida no puede determinarse valorando las participaciones que tiene en la absorbente por el valor en que las tiene contabilizadas en su balance, sino por el valor que le corresponden al tiempo de la fusión según el balance de situación de la absorbente a 31 de octubre de 2019 (que funda el de fusión de esta sociedad, que también ha sido aprobado); esto es, por 687.750 euros aproximadamente, con lo cual el patrimonio real de la absorbida se reduce a 1.302.958 euros aproximadamente. Y si a lo anterior añadimos que las participaciones de la absorbente que tiene la absorbida, al pasar a aquella por razón de la fusión, no pueden servir de contraprestación justificadora del aumento de capital de la propia absorbente (cfr. art 295 LC), resulta claro que el incremento de capital de la absorbente que puede realizarse no puede exceder del valor de la parte de patrimonio neto de la absorbida representada por esos otros bienes que figuran en su balance, con exclusión de las participaciones que tenía en la absorbente (parte, que según el balance de fusión de la absorbida, y sin entrar ahora en su correcta confección, ascendería a 570.000 euros aproximadamente). Esto es, en ningún caso permitiría ampliar el capital de la absorbente en 1.170.020 euros (diferencia entre el capital preexistente de ésta –1.600.000 euros– y el resultante tras la ampliación, de 2770.020 euros).

El primero de los dos defectos que mantiene el registrador consiste en que, a su juicio, no puede inscribirse el aumento del capital social de la sociedad absorbente porque, en la cifra resultante, éste no queda cubierto por el patrimonio de dicha sociedad tras la fusión.

El segundo defecto es una buena muestra de que nuestro sistema registral pone palos en la rueda del tráfico. Faltaba la fecha de la comunicación individual a cada acreedor de la fusión:

…. Resultando así que dicho requisito puede dar lugar a la impugnación de la fusión por contravención de las previsiones legales (artículo 47 de la Ley 3/2009), es evidente que el documento presentado debe recoger debidamente los particulares que permitan al registrador calificar este extremo. En el presente caso el registrador entiende que debe concretarse la fecha de la última comunicación que se haya realizado a los acreedores a fin de dar por cumplimentado el artículo 44 de la Ley 3/2009

El argumento de la Dirección es que

De este modo, es indudable que la escritura debe recoger la manifestación relativa a la fecha en que se ha llevado a cabo la última comunicación a los acreedores, único modo de que el registrador pueda verificar que la preceptiva manifestación relativa a la inexistencia de oposición a que se refiere el propio artículo 227.2. 2.ª del Reglamento del Registro Mercantil se acomoda a las previsiones legales. Procede en consecuencia la confirmación del defecto

Pero, obsérvese que, en el peor de los casos, esto es, si uno de los acreedores impugna la fusión, sus intereses – indemnizatorios en todo caso – quedarán plenamente protegidos porque será a cargo de la sociedad la prueba de que se le comunicó la fusión y no se opuso en plazo. Una vez más, estamos limitando la autonomía privada y la libertad de actuación económica sin ninguna ganancia para ningún interés público.

Designación de persona física representante del administrador persona jurídica por el administrador no inscrito de la persona jurídica administradora

Es la Resolución de la Dirección General de la cosa y otras cosas de 1 de octubre de 2020. Se ocupa en primer lugar de aclarar que

según la doctrina de este Centro Directivo, para la inscripción en el Registro Mercantil de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, cuyo socio fundador, que aporta dinero, declara estar casado en régimen de separación de bienes, no es necesario que se acredite dicho régimen económico matrimonial (Resolución de 29 abril 2003)

El núcleo de la resolución se ocupa de si es necesario que el administrador de la sociedad-administradora esté inscrito para que pueda designar a la persona física representante en la administración de otra sociedad:

Es reiterada doctrina de este Centro Directivo (cfr., por todas la Resolución de 18 de diciembre de 2019) que el nombramiento de los administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación, ya que la inscripción del mismo en el Registro Mercantil aparece configurada como obligatoria pero no tiene carácter constitutivo y que, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción..

La circunstancia de que sea obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los nombramientos de cargos sociales o poderes generales (cfr. artículo 94.1.5.ª del Reglamento del Registro Mercantil) no significa que dicha inscripción en aquel Registro deba realizarse necesariamente con carácter previo para la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos o contratos otorgados en ejercicio de dicha representación, pues… no hay ningún precepto que imponga aquella inscripción en el Registro Mercantil con carácter general y previo a la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Y estas mismas consideraciones son aplicables a la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución de una sociedad otorgada por el administrador de otra sociedad -como fundadora- con cargo no inscrito en el referido Registro. Es cierto que, según el artículo 11.3 del Reglamento del Registro Mercantil, «Para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores será precisa la previa inscripción de éstos». Pero, como ha reiterado este Centro Directivo (cfr., entre otras, las Resoluciones de 2 de febrero de 1979, 26 de mayo y 4 de junio de 1998, 23 de diciembre de 1999, 14 de enero y 21 de marzo de 2002, 21 de febrero y 22 de junio de 2011, 22 de abril de 2014 y 20 de febrero de 2020), en un registro de personas como es el Registro Mercantil, registro de empresarios, algunos principios registrales como el de tracto sucesivo no pueden tener el mismo alcance que en un registro de bienes donde los derechos que sobre ellos recaigan o bien son incompatibles o gozan entre sí de preferencia en razón del momento de su acceso al registro.

Por ello…  su aplicación … no puede impedir la inscripción de la sociedad que se constituye por el hecho de que una de las sociedades fundadoras intervenga mediante un administrador no inscrito en la hoja de esta última, pues la aceptación de la tesis del registrador supondría reconocer carácter constitutivo a la inscripción de tal cargo, lo que no aparece establecido en precepto alguno. … además resulta indudable que, en el presente caso, el notario ha emitido… el juicio que le compete sobre la validez y vigencia de las facultades de representación y su congruencia con el acto o negocio jurídico pretendido; así, el notario no sólo reseña los datos identificativos del documento fehaciente exhibido para acreditar el nombramiento de administradora sino que emite el juicio sobre la suficiencia de las facultades de dicha administradora para el otorgamiento de la escritura dado el carácter orgánico de su representación, y hace constar que ha comprobado la validez de dicho nombramiento, en los términos antes transcritos (vid. apartado I de los «Hechos»).

Largo Gil sobre lo que es una falsa junta universal y la contrariedad al orden público de los acuerdos en ella adoptados

Su conclusión es que hubiera sido aconsejable establecer en la LSC “que los acuerdos… adoptados por órgano pretendidamente universal al que no haya concurrido alguno de los miembros, (fueran) contrarios al orden público”. Lo que yo tengo que decir al respecto, lo he dicho en esta entrada. Pero no entiendo qué tiene que ver este asunto (la contrariedad al orden público deriva del hecho de que, falsamente, se ha simulado la asistencia – y falsificado la firma frecuentemente – de un socio a una reunión a la que este socio no asistió y que, de tal falsedad se ha derivado un perjuicio serio para el socio cuya asistencia se fingió) con la posibilidad de celebrar juntas universales (en las que participan todos los socios sin que se finja nada al respecto) sin reunir en un lugar y momento determinado a todos los socios, esto es, articulando la participación de los socios en la decisión a través de la difusión de las propuestas y la emisión del voto por cada socio desde su domicilio.

La argumentación de Largo es, de nuevo, un galimatías. Por ejemplo, dice que “sin dejar de reconocer el riesgo de que en las juntas universales se puedan adoptar acuerdos no existentes” ¿Cómo puede adoptarse un acuerdo no existente en una junta que se califica como universal porque han participado en ella todos los socios? cuando, en realidad, quiere decir que esa pretendida junta universal no era tal debido a “la ausencia de parte del capital” para concluir – si la he entendido bien en el mismo sentido que yo explicaba en la entrada citada – que los acuerdos adoptados en una falsa junta universal no son necesariamente contrarios al orden público y que tal calificación debe reservarse para los casos en los que los acuerdos adoptados tengan un contenido tal que haga intolerable que sigan teniendo la apariencia de validez.

Rita Largo Gil, La «sesión» como elemento definitorio de la junta universal, 2020

Largo Gil sobre la junta por escrito y sin sesión

Su posición es que “sin sesión no hay junta universal”. Para ver los fundamentos de la posición contraria, pueden leerse esta o esta entrada del Almacén de Derecho. Dice Largo que el hecho de que la Ley de Sociedades de Capital (LSC) no prohíba que los estatutos “puedan regular que la junta de socios adopte acuerdos por escrito y sin necesidad de sesión” no significa que “esa cláusula sea válida ni que tal cláusula se base en la admisión por la ley de la junta universal”

A la profesora de Zaragoza es, a veces, difícil seguirla en el razonamiento. En primer lugar, no se entiende cómo, en el ámbito del derecho privado, puede sostenerse que la ausencia de prohibición no implica libertad de actuación. Eso enseñamos a los alumnos de primero de Derecho: en el Derecho Privado, todo lo que no está prohibido, está permitido. ¿Acaso no debe aplicarse tal regla cuando un grupo de individuos decide cómo celebrar sus reuniones? ¿Es conforme la posición de Largo con el respeto al derecho de reunión? ¿o las reuniones entre socios no son reuniones en el sentido del derecho de reunión? ¿no se sigue de ello que los límites impuestos por la ley o los jueces o la administración a la validez de las reglas que los particulares se den para celebrar sus reuniones deben interpretarse restrictivamente y someterse a un juicio de proporcionalidad ya que suponen restricciones a los derechos fundamentales de los particulares?

En segundo lugar, nadie ha sostenido que la cláusula estatutaria que regula la posibilidad de celebrar reuniones por escrito y sin sesión “se base en la admisión por la ley de la junta universal”. La cláusula estatutaria se basa en la libertad de pactos (art. 28 LSC). Lo que se extrae de la admisión expresa por el legislador de la “junta universal” es que, con el acuerdo de todos los socios, estos pueden hacer de su capa un sayo en lo que se refiere a las normas legales que regulan las reuniones entre los socios, por lo que no debe caber duda alguna de la validez de las cláusulas estatutarias que prevean la posibilidad de celebrar reuniones por escrito y sin sesión.

Largo acusa a los demás de “apriorismo” pero afirma con desparpajo que la junta universal es válida porque está prevista en la ley pero que

“no es admisible ni válida la utilización de los estatutos desde un planteamiento apriorista y haciendo prevalecer la eficiencia sobre la seguridad y la justicia. Lo impide el carácter imperativo de la regulación del procedimiento para adopción de acuerdos en junta universal”

Hay que contenerse para comentar el párrafo transcrito. Bastará decir que “arrojar” sobre las opiniones contrarias grandes valores como el de la “seguridad” y la “justicia” es una forma segura de ganar la discusión. ¿Qué podrá hacer la muy secundaria “eficiencia” frente a la absolutamente prioritaria “justicia” o “seguridad”? Que tal afirmación carezca absolutamente de apoyo argumental es lo de menos. Pero es que Largo vuelve a incurrir en una petición de principio al afirmar que las normas sobre adopción de acuerdos en junta universal son imperativas y, lo que es peor, que si se aceptase que lo son, celebrar la reunión sin sesión impide que se respeten tales normas imperativas.

A continuación, Largo trata de contestar a la objeción a su planteamiento basada en el reconocimiento legal de la posibilidad de celebrar reuniones del Consejo de Administración por escrito y sin sesión, argumento que desecha poniendo del revés un principio fundamental del Derecho Privado que ya se ha formulado: lo que no está prohibido, está permitido. Para Largo, en Derecho de Sociedades, lo que no está expresamente permitido, está prohibido. No sé qué contenido da al art. 28 LSC.

Como ese “argumento” no parece muy convincente, Largo añade otro: si permitimos la celebración de juntas por escrito y sin sesión si así lo han pactado los socios en los estatutos, corremos el riesgo de desproteger el interés del socio minoritario

“cuando el mayoritario – frecuentemente – administrador de la sociedad aparece como cesionario, que podría adquirir el patrimonio empresarial (en una modificación estructural de cesión global del activo y pasivo) por un precio inferior al valor real, dando prevalencia al interés personal sobre el interés social. El supuesto parece ser una junta universal aparente al celebrarse, incluso, sin la asistencia ni el conocimiento del minoritario, lo que conduciría a la impugnación del acuerdo social por contravención del orden público”

El disparate es evidente: ¿qué tiene que ver la apropiación por el socio mayoritario del patrimonio social mediante una maniobra ilegal con la celebración de una reunión por escrito y sin sesión? ¿No se da cuenta Largo que lo uno es un reproche al contenido de la decisión societaria y lo otro es una forma de adoptar decisiones societarias perfectamente legítima? ¿Deben admitirse las juntas por escrito y sin sesión si en ellas sólo se adoptan acuerdos favorables para los minoritarios? ¿La validez del procedimiento de decisión depende del contenido de los acuerdos? ¿No será al revés?

Aborda seguidamente Largo la junta universal y, en contra de toda la doctrina – y el sentido común – dice que “la ausencia de convocatoria no es definitoria de una junta universal”. Claro que no. Universal significa que las decisiones se adoptan con la participación de todos los socios. Y que si asisten todos los socios, es irrelevante que haya existido o no convocatoria en los términos que establece la ley. Eso es lo que dice expresamente el art. 178 LSC. Lo que no puede decirse, a continuación, es que “universal” significa que asisten todos los socios y que lo hacen a una “sesión”, de manera que si todos los socios participan en la decisión pero no están presenten simultáneamente en un lugar y momento determinados (física o telemáticamente), la junta deja de ser universal (no entiendo por qué dice que “cabe plantearse si es precisa la concurrencia de todo el capital y el acuerdo unánime para celebrar una junta universal” a la vista del art. 178 LSC). En opinión de Largo, pues, “sin sesión, la junta universal… es… una junta universal aparente, ficticia”

Largo no distingue adecuadamente los dos significados de la palabra “junta”: junta como órgano social y junta como reunión de los socios. Eso le lleva, por ejemplo a decir que el acuerdo unánime de celebrar la reunión con un orden del día determinado “es constitutivo de la junta universal como colegio”. No. Es un requisito de validez de los acuerdos que se adopten en esa reunión. La junta universal no es un órgano social. El órgano social es la junta. “Universal” hace referencia a la junta como reunión. Reunión de todos los socios.

Tampoco entiendo cómo puede decir que no hace falta el acuerdo unánime de los socios para celebrar la reunión y aprobar el orden del día. Es de cajón que si uno de los socios no está de acuerdo con el orden del día y no es idiota, se negará a celebrar la reunión y exigirá que se le convoque formalmente. Por tanto, la pregunta es absurda. Si un socio vota en contra del orden del día, está negando su consentimiento a la celebración de la junta y, por tanto, la junta no será universal.

Aborda seguidamente “la sesión en una junta universal” y comienza diciendo algo tan sorprendente como que la representación se utiliza “fundamentalmente en las (sociedades) de carácter cerrado… para facilitar la participación del socio en la vida social”. En fin, creía uno que típicamente es en las sociedades cotizadas donde se recurre en mayor medida a la representación y en las sociedades cerradas lo normal es que los socios participen en la gestión y asistan personalmente a las reuniones.

Y de aquí da un triple salto lógico y argumentativo: como la sociedad es un contrato organizativo y surge una persona jurídica, se deduce que “para que haya junta universal debe haber sesión… en otro caso será una junta universal aparente o ficticia”. Pero, inmediatamente dice que “la junta universal sin sesión…” implica que

“no se celebra efectivamente una reunión… simplemente ha existido una concorde voluntad unánime de todos los socios en la adopción de un acuerdo” y eso le lleva a preguntarse si “es válida la adopción de acuerdos en junta universal sin sesión, esto es sin el acto físico de la reunión… mediante la recogida de la declaración de voluntad de todos los socios de manera sucesiva… Pero ¿entonces puede hablarse de junta universal? Considero que no”

Con el debido respeto, lo que se acaba de transcribir es un galimatías. ¿Está diciendo que la junta universal sin sesión es una junta universal ficticia o que no es una junta universal? A continuación, repite lo que ha explicado inmediatamente (es un estilo expositivo extendido el de llenar páginas repitiendo cada dos o tres lo mismo que se ha dicho en las dos o tres anteriores): vuelve a hablar de la representación y de la participación en la junta a distancia y lo útiles que son los medios telemáticos. El objetivo parece ser el siguiente: ¿para qué quieren los socios poder celebrar reuniones por escrito y sin sesión si pueden usar medios telemáticos y la representación para hacerlo siendo así que en estos casos “sí que hay sesión”? (v. la Conclusión donde explicita este argumento: "el art. 178 LSC ofrece muchas facilidades para la celebración de la junta... pero el tenor literal no autoriza a prescindir de una reunión")

Esta es toda la argumentación de la autora para oponerse a la validez de las cláusulas estatutarias que prevean la celebración de juntas sin sesión. Se comprende, pues, que no sea necesario refutar nada. La regla general es que los estatutos pueden regular como tengan por conveniente los socios el funcionamiento de los órganos sociales a salvo de las normas concretas que se consideren imperativas porque protejan algún interés  ajeno al de los propios socios. La regulación de la forma de celebrar las reuniones de la junta es un asunto de los socios y no se vé ningún interés de tercero implicado de manera que la conclusión es obvia: son válidas las cláusulas estatutarias que prevean la celebración de las juntas por escrito y sin sesión. No porque sea “eficiente”. Sino porque así lo exige el respeto debido por los poderes públicos (y por los profesores de Derecho) por la libertad de los particulares para regular sus relaciones como tengan por conveniente (art. 10 CE, art. 1255 CC y art. 28 LSC).

Rita Largo Gil, La «sesión» como elemento definitorio de la junta universal, 2020

Rita Largo sobre la sociedad como contrato de organización

En un trabajo que no había leído, la profesora de la Universidad de Zaragoza dedica unas cuantas reflexiones a esta cuestión: ¿puede establecerse en los estatutos de una sociedad anónima o limitada que las juntas se celebrarán, si así lo proponen los administradores, por escrito y sin sesión? De la cuestión me he ocupado en el Almacén de Derecho y, en otra entrada, explicaré mis objeciones a la posición de Largo. En esta quiero comentar las afirmaciones de Largo sobre el Derecho de Sociedades en general.

Dice la catedrática de la Universidad de Zaragoza que la cuestión de la junta celebrada por escrito, sin sesión, “conecta” con

“el clásico tema sobre el concepto de sociedad, esto es, si es solo un contrato (como se propone desde un sector doctrinal, con base en el Análisis Económico del Derecho AED), o es algo más, esto es: un contrato de organización”

y en nota al pie añade lo siguiente:

“si solo fuese un contrato… se regiría por la teoría general del negocio jurídico; y como las normas de derecho contractual son dispositivas… los límites a la libertad de configuración estatutaria… serían los generales de la autonomía privada y los –desgraciadamente – específicos del art. 28 LSC… Hay otro sector con destacados autores (cita al “Maestro” Girón y a Paz-Ares)… que entienden que se trata de un contrato, sí, pero de organización: faceta contractual y faceta organizativa o institucional dado que da lugar a una persona jurídica, por lo que salvo que la ley diga que es derecho dispositivo, estamos ante normas de derecho imperativo”

Estos párrafos contienen errores lógicos y de contenido.

El primer párrafo dice algo que es, simplemente, un error lógico. No puede decirse en la primera frase que hay autores que sostienen que la sociedad es sólo un contrato y oponer a estos los que sostienen que la sociedad es un contrato de organización. Basta, para comprobar la contradicción lógica que digamos que, a lo mejor, entre los segundos, hay autores que creen que la sociedad es sólo un contrato de organización. Porque el determinante “de organización” cualifica el contrato, no convierte al contrato en otra cosa.

Pero es que esa falacia lógica (y esa imputación de un error tan burdo que resulta ofensivo para los que se sientan aludidos por la etiqueta de autores que escriben desde la perspectiva del AED) se amplía cuando, a continuación, (i) la autora deduce, del hecho de que el contrato de sociedad externa sea un contrato de organización, el nacimiento de una persona jurídica y (ii) cuando deduce, sin más argumento, de tal calificación, que las normas que regulan las relaciones internas en una sociedad – corporación han de ser necesariamente imperativas.

(i) Como he explicado en otro lugar, que la sociedad sea un contrato de organización significa que en él se contienen las reglas sobre cómo se gobernará – toma de decisiones - el patrimonio que se forma al constituirse la sociedad (patrimonio separado dotado de agencia = persona jurídica). Es decir, reglas organizativas son reglas sobre quién decide (qué órgano social en el caso de que sea una organización corporativa o los socios en el caso de que no lo sea) sobre qué (reparto de competencias), cómo (mayorías, actuación separada, conjunta) etc. Si hay que poner en marcha una organización es porque los socios han de decidir sobre cómo gestionarán el patrimonio que es la persona jurídica y quién podrá vincular ese patrimonio en el tráfico jurídico.

Que ese sea el contenido del contrato de sociedad – organización – no afecta a la “caracterización” o “calificación causal” – que no al concepto – del contrato de sociedad: las sociedades son contratos y no dejan de serlo porque expliquemos que el contenido del contrato es, a diferencia de otros contratos, como el de compraventa, de carácter organizativo. En este sentido, el contrato de sociedad no es el único de carácter organizativo. Contratos como el de franquicia son también contratos organizativos.

(ii) Pero, sobre todo, el hecho de que se forme un patrimonio separado con la celebración del contrato de sociedad no tiene nada que ver con el carácter imperativo o dispositivo de las normas legales que regulan el contrato de sociedad. Si Largo tuviera razón, habría que considerar que las normas del Código Civil y del Código de Comercio que regulan la sociedad civil y la sociedad colectiva son imperativas porque las sociedades civiles externas y las colectivas también tienen personalidad jurídica, esto es, la celebración de los contratos correspondientes también ponen en marcha una organización, se forma un patrimonio separado y se establecen las reglas sobre cómo se tomarán decisiones respecto de ese patrimonio y quién podrá vincularlo.

Mientras exista esta falta de respeto por las opiniones ajenas al exponer las propias, será difícil avanzar en la obtención de conocimiento útil para conocer y dominar el Derecho y ponerlo al servicio de la cooperación entre los individuos.

Rita Largo Gil, La «sesión» como elemento definitorio de la junta universal, 2020

Modificación de la remuneración del agente y terminación del contrato por desistimiento de éste

@thefromthetree 

Este motivo es realmente central del recurso, pues como bien dijo la sentencia apelada, resume el objeto principal de controversia, o sea, si la finalización de la relación contractual tenida entre las partes se debió al desistimiento unilateral e injustificado de Mitexno al no aceptar las nuevas condiciones de remuneración, o si, por el contrario, dicha extinción debía vincularse a un desistimiento de Vodafone de aplicar el régimen retributivo vigente…

... Si el contrato de agencia finalizó fue por voluntad de la agente hoy apelante, quien no negoció de buena fe, como le exigía el clausulado contractual, la continuación de la relación contractual, de tal manera que desistió del mismo a pesar de la prórroga prefijada hasta el 31 de marzo de 2016.

En efecto, las partes pactaron un plazo de duración trienal, en lo que aquí importa, en la cláusula quinta del anexo contractual, al folio 448, estableciendo que "llegado el 31 de marzo de 2015, se entendía prorrogado tácitamente por meses naturales siempre que permanezca vigente el contrato del que forma parte integrante, salvo notificación expresa en contrario de cualquiera de las partes con, al menos, un mes de antelación. En caso de que no se firmara un nuevo anexo al vencimiento de este, pero el agente siguiera comercializando los servicios de Vodafone, se entendería que el agente había aceptado las nuevas condiciones económicas. No obstante lo anterior, si el agente no aceptara las futuras condiciones económicas, deberá notificarlo fehacientemente a Vodafone antes de la entrada en vigor de las mismas."

… La actora denunció las condiciones económicas poco antes de su vencimiento, … y por burofax de 20/3/2015, tres días después de la última comunicación con Vodafone cesaba "motu proprio" como agente de Vodafone, cerrando definitivamente las tiendas explotadas por dicha agente, exigiendo indemnización por clientela y sin dar ninguna alternativa a Vodafone, a pesar de que precedieron planes de reestructuración de la relación entre las partes desde 2012, y, en concreto, el acuerdo de reestructuración firmado entre las partes en 18 de marzo de 2013, y luego en fecha 15 de enero de 2014 un acuerdo de finalización parcial de relaciones, con efectos de 31 de enero de 2014, que suponía la extinción parcial de los contratos de agencia referidos a la actividad comercial de la tienda 2.0 de Tarragona y otros dos puntos de venta igualmente cerrados, en Mollet del Vallès y Vilafranca del Penedès, estableciendo una suerte de liquidación de esos puntos de venta deficitarios, y transigiendo una indemnización económica a cambio de la renuncia a cualquier indemnización por clientela respecto de dichos puntos de venta, acreditando la buena fe contractual de Vodafone.

Mitexno… no estaba de acuerdo con el nuevo modelo retributivo propuesto para 2015-2016, y así lo manifestó y comunicó, pero no llegó a culminar la negociación al efecto, decidiendo unilateralmente su finalización…, la falta de regulación o previsión en el contrato sobre las consecuencias jurídicas de la no aceptación del agente de las nuevas condiciones propuestas no podía conllevar sin más una integración de su contenido mediante una interpretación tan favorable para el agente como la del reconocimiento de un derecho como el que solicita, pues ello no es lo pactado entre las partes.

con la consecuencia de que no procede el pago de la indemnización por clientela ex art. 30 b) LCA. Parece que, más que negarse a negociar, el agente negoció mal. Debió haber dejado rastro de que las condiciones ofrecidas por Vodafone le ponían en pérdidas por lo que no eran aceptables y, por consiguiente, la terminación del contrato por parte del agente sería una denuncia con justa causa (no le era exigible seguir como agente a pérdida)

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de febrero de 2019, ECLI: ES:APB:2019:1562

Válida la cláusula por la que el agente de seguro se obliga a devolver la comisión si el asegurador no cobra la prima

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de julio de 2019, ECLI: ES:APM:2019:7311

En el presente caso, el contrato aportado por la parte actora refleja un contrato tipo que aparenta ser el modelo que sirva para la contratación de los agentes mediadores. Pero que aparece con cláusulas claras y fácilmente inteligibles, que favorecen la inteligibilidad y la comprensión de los compromisos que se asume (respetando las directrices del artículo 7 LCGC). Y por otro lado, y en lo que al contenido contractual se refiere, no puede considerarse abusivo ni contrario al equilibrio de prestaciones que el cobro de comisiones se vinculen, en definitiva, al mantenimiento del contrato en el que ha mediado el agente, de manera que -si la compañía ha abonado la comisión en su totalidad en la expectativa de que el contrato se cierre felizmente- deba el agente reintegrar a la compañía el importe de la comisión cobrad por un contrato que se ha frustrado, lo que no perjudica que el agente pueda cobrar en otro concepto por la labor que en conjunto realiza en favor de la compañía.

Así se recoge entre los pactos firmados por el demandado , y en concreto en el expuesto en el Capítulo IV, apartado 1, relativo a los derechos económicos del agente: "Las comisiones calculada sobre las primas de los contratos intermediados por el Agente se devengarán sobre aquéllas efectivamente cobradas , incluso en el supuesto de pago fraccionado, y se liquidarán mensualmente a cuyo efecto la Compañía aseguradora remitirá al Agente la correspondiente liquidación. Si el contrato de seguro suscrito con la intervención del Agente no llegase a cumplir la duración inicialmente convenida y procediera el extorno de prima al tomador/asegurado, a consecuencia de lo previsto legalmente , o de cualquier forma el tomador no abonase finalmente el recibo de prima , el Agente reintegrará al asegurador la parte de la comisión percibida que corresponda proporcionalmente a la primera extorsionada o bien se podrá compensar por la Compañía aseguradora con las comisiones futuras que pudiese percibir el Agente, el cual acepta expresamente la compensación".

No debe considerarse, pues, como abusivo o contrario a derecho el que en el contrato se haya previsto que el concepto de retributivo de comisión pueda quedar anulado cuando la actuación de intermediación del agente se ha frustrado y no ha producido beneficio alguno a la compañía.