La discusión pública sobre la condena al rapero Hasel está discurriendo, como cabía esperar, a unos niveles muy bajos en lo que a la calidad de la argumentación se refiere. Incluso entre los expertos se pone en duda, por un lado, la constitucionalidad de los delitos del código penal relacionados con la expresión y, por otro, la corrección de las sentencias que han interpretado tales delitos y los han aplicado al caso de este rapero. Es evidente también que los disturbios que hemos sufrido estos días tienen poco que ver con la condena y mucho con la pandemia y el desleal nacionalismo catalán. Como hacía notar un colega del País Vasco, allí parece que Bildu ha dado orden a sus muchachos de quedarse en casa.
No quiero ocuparme ahora de si la sentencia es correcta ni tampoco de si es una aplicación constitucional del Código Penal. Ni siquiera de si los jueces que en las sucesivas instancias – incluido el Tribunal Constitucional que ha inadmitido el recurso de amparo – han interpretado erróneamente el Código Penal o la propia Constitución.
Solo quiero decir que esto es business as usual en el Derecho. Y no dejará de serlo porque dentro de un par de años el Tribunal Europeo de Derechos Humanos le lleve la contraria al Tribunal Constitucional y al Tribunal Supremo en este asunto. La ponderación entre la libertad de expresión y otros valores y derechos es el pan de cada día de los juristas.
En el último año, la pandemia ha llevado a las autoridades a adoptar medidas muy restrictivas de los derechos fundamentales de toda la población. Medidas de policía sanitaria. Y los juristas más “técnicos” han defendido las restricciones sobre la base de que, para asegurar la eficacia de la acción pública, debe dejarse un amplio margen de valoración a la autoridad respecto a qué restricciones son necesarias para asegurar el control de los contagios. Se ha criticado por ello a los jueces que han anulado algunas de esas restricciones pero nadie ha salido a quemar contenedores porque se haya impedido a la población reunirse, viajar a otro municipio o incluso salir de su barrio. De nuevo: este es el negociado de los juristas. Adoptar decisiones concretas sobre la base de principios que pueden entrar en conflicto. Convertir el asunto del rapero en centro de la discusión pública cuando somos el país occidental que más gravemente ha sufrido la pandemia en términos económicos y de vidas humanas es realmente penoso.
El texto que reproduzco más abajo explica muy bien cómo los distintos Derechos lidian con este problema y, en particular, cómo hacer prevalecer un solo valor o principio conduce necesariamente a soluciones injustas en una porción de los casos. En el caso de Hasel, la progresía se ha puesto del lado del rapero bajo el indiscutible principio de que “nadie debería ir a la cárcel por lo que dice en una canción” por muy repugnante moralmente que sea lo que dice. Porque, además, y como ha dicho muy pertinentemente Arcadi Espada, es “ficción”.
El problema es siempre más complicado: que nunca se trata de aplicar en exclusiva un principio. Si fuera así, cualquiera sería un gran juez. Como dice Easterbrook, las leyes hacen algo más que apuntar en una dirección (protección de la libertad de expresión en este caso): consiguen un objetivo en un determinado grado a costa de sacrificar la satisfacción de otros intereses.
Todos aplaudimos a Angela Merkel cuando defendió en el Bundestag su visión de esta cuestión en términos muy diferentes: la protección de las víctimas de los discursos de odio debe prevalecer, en su opinión, sobre la protección de la libertad de expresión. Una frase concreta de Merkel es apropiado citar ahora: la libertad de expresión encuentra uno de sus límites “cuando la dignidad de otra persona se ve lesionada”. Es sabido que el art. 1 de la Constitución alemana dice “la dignidad humana es inviolable” y que eso dice también nuestro art. 10.1 CE.
Se deduce de lo expuesto que el legislador – y los jueces dentro del marco de la ley – tienen un amplio margen para articular la relación entre libertad de expresión y otros bienes jurídicos tales como la dignidad de las personas (su honor y reputación) de manera que en un país sí y en otro no, pueden estar penados discursos que lesionan dicha dignidad aunque no inciten a la violencia de manera plausible como ocurriría en aquellos Derechos que sean especialmente protectores de la libertad de expresión. Cada experiencia nacional explica la ponderación. Y aquí es donde es pertinente el siguiente texto de Gordley (ya se que se refiere al Derecho Privado pero el lector inteligente sabrá poner los matices sin refugiarse en el castillo de la ultima ratio del Derecho Penal. Gordley se refiere específicamente a la libertad de expresión):
Si el legislador no está seguro de cómo formular una norma, una alternativa sería confiar en la posibilidad de elaborar normas recurriendo a principios. … De hecho, según Tomás de Aquino, a menudo nos resulta más fácil reconocer los principios más generales que sus consecuencias más específicas. Es difícil no reconocer que hay un cierto ámbito de casos en el que se aplica necesariamente el principio pacta sunt servanda; o que quien daña a otro interviniendo culpa o negligencia debe indemnizarlo; o que el propietario de una cosa puede hacer con ella lo que le parezca y, en fin que nadie puede enriquecerse a costa del empobrecimiento de otro y, por lo tanto, el empobrecido debe tener una acción de enriquecimiento injusto. Si no fuera así, no existiría el derecho de los contratos, el derecho de la responsabilidad extracontractual; el derecho de cosas y el enriquecimiento injusto. Lo difícil es pasar de estos principios a normas concretas y precisas. De manera que si el legislador no se siente capaz de formular éstas puede limitarse a indicar a los jueces que se guíen por el principio.
Pero hay un problema: es improbable que sólo esté en juego un único principio. Los principios generales del tipo que acabamos de describir casi siempre necesitan ser matizados con otros principios. En consecuencia, si el legislador establece sólo un principio, existe el peligro de que los jueces piensen que deben seguirlo a rajatabla como si fuera el único valor relevante.
Una de las razones por las que los juristas franceses no permiten terminar o modificar el contrato aplicando la doctrina de la imprévision o cambio de circunstancias (rebus sic stantibus) puede ser que su Código no menciona esa doctrina, pero sí recoge el principio general del carácter vinculante de los contratos (pacta sunt servanda). Pero es probable que la razón sea un accidente histórico: los redactores del Code utilizaron los tratados de Jean Domat y Robert Pothier, que casualmente no mencionaban la doctrina del cambio de circunstancias aunque era ampliamente aceptada en la época. Del mismo modo, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos protege celosamente la libertad de expresión. Tal vez lo haría menos celosamente si la Constitución estadounidense la mencionara junto con la dignidad humana, el honor y la reputación como hace la Constitución alemana.
Sin embargo, hay situaciones en las que el legislador puede querer que los jueces sigan sistemáticamente un determinado principio, como si fuera lo único relevante, aunque no lo sea. Cuando no hay una regla clara, las excepciones al principio crean incertidumbre, aunque las excepciones sean necesarias para alcanzar el resultado correcto en casos particulares. La seguridad puede merecer el coste de resolver mal algunos casos. En Derecho inglés, un contrato se hace cumplir independientemente de si se ha producido una violación de la buena fe. En Derecho francés, como acabamos de señalar, se hace cumplir sin tener en cuenta si las circunstancias han cambiado. Seguramente, la razón no es que los ingleses y los franceses piensen que el pacta sunt servanda es lo único que importa, como ocurría con la Escuela Histórica y su obsesión con la voluntad como centro del sistema. Lo más probable es que se teman que apartarse de ese principio puede provocar que la gente no esté segura de si sus contratos son válidos y pueden exigir su cumplimiento o no. Del mismo modo, el Tribunal Supremo de Estados Unidos se ha comportado a veces como si lo único que importara fuera la libertad de expresión. Así, según el Tribunal Supremo, se vulnera la Constitución si se obliga a indemnizar a un periódico por publicar el nombre de la víctima de una violación cuando el violador no ha sido todavía detenido. Tal vez el Tribunal piense erróneamente que lo único que importa es la libertad de expresión. Pero puede ser también que tema que la incertidumbre de los que publican periódicos respecto de si deberán responder por publicar una información es un resultado peor.
Los sistemas jurídicos pueden diferir, pues, porque la capacidad de las personas es limitada. Cuando no pueden formular reglas claras que describan con precisión cuándo se debe aplicar una determinada consecuencia, pueden tratar el problema de la incertidumbre de distintas maneras. Esto no significa que un Derecho u otro sean erróneos. Ni siquiera significa que se basen en principios diferentes. Al contrario, encontrar y explicar la diferencia puede ser una guía para descubrir un principio subyacente común... Los Derechos pueden diferenciarse incluso cuando no hay desacuerdo sobre la relativa importancia de uno u otro principio. Hay que elegir entre proteger la intimidad y el honor incluso aunque, como resultado, se deba tener más cuidado con lo que se escribe y se dice en los medios de comunicación. Esta decisión no se toma necesariamente preguntándonos qué principio es más importante. Puede que no haya una única respuesta correcta a esa pregunta... es, pues, un error asumir que la adopción de reglas diferentes supone que la gente cree en valores diferentes... Si el derecho diverge porque la gente discrepa respecto de principios, los juristas pueden describir el desacuerdo y quizá, ayudar a resolverlo. si difieren porque las circunstancias son diferentes, los juristas pueden describir cómo afectan las circunstancias a la determinación de qué norma es la que observamos como vigente en esa sociedad y, quizá, pueden ayudar a rediseñar la norma... Pero si el Derecho es diferente incluso cuando los principios y las circunstancias son las mismas, entonces, los juristas han alcanzado el límite de su análisis: la única explicación es entonces histórica y se trata de describir las decisiones precedentes que condujeron a la adopción de esa norma y que hicieron esas sociedades como son.
James Gordley, Foundations of Private Law, 2006, pp 37-42
