La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de enero de 2020,ECLI:ES:APB:2020:183 tiene observaciones interesantes sobre el derecho de información de los socios; sobre el quebrantamiento del principio de imagen fiel y el acuerdo de aprobación de cuentas; sobre la diferencia en los efectos de entender que los socios han consentido que el administrador – cargo gratuito – reciba una retribución y la aplicación de la doctrina de los actos propios y los requisitos para que sea exigible la responsabilidad del administrador (tanto en vía de la acción social como de la acción individual, y en este sentido es un buen caso para explicar la diferencia entre ambas) por realizar conductas desleales que se reflejan en un daño para la sociedad.
En cuanto al derecho de información,
la infracción la funda en que (i) la sociedad se demoró en entregar las cuentas y se entregaron “solo el día antes del señalado para la junta… (ii) es inaceptable que junto con las cuentas no se entregara el informe de auditoría, que está incluido dentro de los documentos de entrega obligada. Y, si es cierto que no disponía de él la sociedad hasta pocos días antes de la celebración de la junta, no se entiende por qué razón se llevó a cabo la convocatoria de la junta en ese momento o no se aplazó, cuando la ley impone que esa entrega deba hacerse de forma inmediata al socio que lo solicite, hasta el extremo de que está obligada la sociedad a informar al socio de ese derecho en el momento de la convocatoria.
Existe violación de lo previsto en el art. 272.3 LSC … es inadmisible que la sociedad no hubiera dado… (solo unas horas antes de la propia junta) el tiempo suficiente para… que el socio o su experto pudieran llevar a cabo el examen de las cuentas y de los soportes con tiempo suficiente para que durante la junta el socio pudiera, no solo emitir de forma adecuada su derecho de voto, sino ejercitar también el derecho de solicitar al administrador la información adicional que considerara precisa.
Existe asimismo infracción de lo dispuesto en el art. 196 LSC… La actora es titular del 49 % de las participaciones sociales y eso determina que resulte de aplicación lo previsto en el apartado 3 de ese precepto…
Por tanto, y no discutiéndose otros aspectos del derecho de información infringido, particularmente su relevancia desde la perspectiva del ejercicio del derecho de voto, hemos de desestimar en este punto el recurso de los codemandados. Apreciamos, igual que antes lo ha hecho la resolución recurrida, que ha existido una clara infracción del derecho de información del socio y que se trata de una infracción tan grave que justifica por sí sola la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la junta.
Sobre la infracción del principio de imagen fiel.
La conclusión que hemos alcanzado en el fundamento anterior determina que resulte completamente irrelevante para el examen de la validez de los acuerdos que ahora examinamos el análisis de la segunda causa de nulidad invocada en la demanda y que también aprecia la resolución recurrida que concurre, esto es, la infracción del principio de la imagen fiel.
Concretamente, y como hemos adelantado, considera el juzgado mercantil que las cuentas anuales de 2015 no reflejan la imagen fiel de la sociedad por dos razones: (i) la inclusión en las cuentas de una partida de 488.742,80 euros correspondiente a una retribución a favor del Sr. Severino que no estaba justificada; (ii) haber provisionado de forma injustificada una partida de la cuenta de socios que reflejaba al cierre de 2012 una deuda de 1.744.664,76 euros.
No obstante, la relevancia de esta cuestión se descubre al analizarla validez de los acuerdos de la junta en la que se aprueban las cuentas de 2016, junta cuya validez se cuestiona exclusivamente desde la perspectiva de la violación de la imagen fiel.
La imagen fiel ( artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital) es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados … si fueran vulneradas o desconocidas (bien por contabilizar de modo incorrecto partidas trascendentes o bien porque se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, contra la legalidad económica y fiscal) el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo ( artículos 56 de la LSRL y 115 del TRLSA )
Sobre la cuenta de clientes…. haber provisionado como incobrable una importante deuda de socios por la única razón de que no se sabe con seguridad a cuál de ellos se debe imputar de forma concreta. Resulta anómalo que una sociedad pueda presentar esa situación de una cuenta de socios con un importante saldo a su favor y sin imputación a un concreto socio; ahora bien, que sea preciso que esa anomalía se deba corregir, no equivale a que sea un método adecuado de corrección el que ha aplicado la sociedad en sus cuentas de 2015, que equivale a la condonación del crédito. No es aceptable porque no existen datos que nos permitan pensar que los socios sean insolventes y porque existen hasta tres reconocimientos distintos de los que se desprende que la participación de cada uno de los dos socios en esa deuda no es paritaria sino que la participación del Sr. Severino era muy superior a la de su hermana Josefina …haber provisionado la cuenta de socios por las razones que se ha hecho no es acorde con los buenos principios contables. A la vez, el saldo de esa cuenta es … importante,
Sobre el reconocimiento del crédito por "gestiones comerciales". Asimismo creemos que resulta inaceptable que se lleve a las cuentas el reconocimiento de un crédito por "gestiones comerciales" a favor de una persona física que desde años antes no se encontraba en condiciones físicas de llevar a cabo gestión alguna por encontrarse completamente paralizada.
No hay actos propios de la impugnante que le impidan atacar la validez de las cuentas
No podemos ignorar que se trata de una sociedad familiar con un peculiar sistema de gestión y que no todas sus decisiones se pueden explicar en términos razonables, desde una perspectiva contable. Lo relevante es que las razones por las que se aceptan algunas decisiones o se dejan de aceptar en otro momento, no son con frecuencia válidas para considerar que exista una situación de actos propios que obligue a los socios. Eso creemos que es lo que ocurre en nuestro caso, de forma que no podemos compartir con la resolución recurrida que el hecho de no haber cuestionado las cuentas anuales equivalga a una aceptación de todas las concretas partidas que las integran. Lo relevante en nuestro caso es que el contrato de 2004 del que presuntamente nacería el derecho a favor del Sr. Severino no creemos que pretendiera consagrar un derecho a favor de éste correspondiente al 8 % de la facturación de las gasolineras y prueba de ello es que durante 2005 el propio socio firmó un saldo y finiquito en relación con la gasolinera explotada por la demandada… También en este caso creemos que el importe del crédito (488.742,80 euros) es tan relevante cuantitativamente que está justificada la apreciación de que su contabilidad distorsiona la imagen fiel.
Esa conclusión es aún más evidente si se considera que su propia creación está al servicio de otra finalidad aún más inaceptable desde la perspectiva del derecho societario, cual es consumar la expropiación de los derechos del socio minoritario.
Si las cuentas de 2015, tal y como hemos concluido en el fundamento anterior, no reflejaban la imagen fiel, de ello se deriva, necesariamente, que tampoco las de 2016 la puedan reflejar, con independencia de lo que haya podido decir el auditor de esas cuentas, que es distinto de las cuentas del año anterior (en este caso una auditora nombrada por el Registro Mercantil, que formuló reservas a las cuentas presentadas).
Sobre la nulidad del acuerdo de ampliación de capital (operación acordeón) de la junta extraordinaria de 29 de diciembre de 2007.
La resolución recurrida también considera nulo el acuerdo de reducción a cero y a su vez de ampliación del capital social, acuerdo que habría permitido al Sr. Justo hacerse con el 100 % del capital social sin realizar desembolso alguno, solo aprovechando la situación de ventaja en la que le habían situado las cuentas irregulares que había aprobado y que la propia resolución, y ahora también nosotros, hemos apreciado que no expresaban la imagen fiel de la sociedad… Si las cuentas no eran correctas, la operación de reducción a cero del capital social y su simultánea ampliación, hemos de considerar que no estaba justificada. Por consiguiente, también este acuerdo es nulo
La acción social de responsabilidad.
La actora ejercitó la acción social de responsabilidad frente al administrador demandado Sr. Justo con fundamento en Haber percibido retribución como administrador cuando los estatutos establecen que el cargo es gratuito; Haber imputado una importante deuda social a la comisión por gestión a favor de uno de los socios, su padre, el Sr. Severino .
La resolución recurrida desestima la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: a) Respecto de los puntos a/ y b/, que al margen de las disposiciones de los Estatutos, tanto cuando eran administradores sociales los Sres. Josefina Severino y el Sr. Segundo , como cuando se produjo el cese de éste, como cuando quedó como único administrador social el Sr. Justo, se han venido produciendo retribuciones a la persona que desempeñaba el cargo de administrador . Por tanto, estima la resolución recurrida que está justificado que el Sr. Justo siguiera percibiendo retribución y también que siguiera autorizando pago a su padre.
En cuanto a la retribución del administrador, afirma que si bien era cierto que hasta 2013 ambas partes de la familia (y por tanto de la sociedad) habían contado con retribuciones, a partir de ese año el Sr. Justo decidió unilateralmente suprimir las retribuciones correspondientes a una parte (la Sra. Josefina y su esposo) y mantener las de la otra (las del Sr. Severino y la del Sr. Justo .
La Audiencia acoge el recurso. Así, en cuanto a la retribución indebidamente percibida por el socio-administrador
… cuando el mismo es gratuito según los estatutos… De ello se deriva que resulte de aplicación en el caso la presunción de culpa establecida en el art. 236.1, párrafo 2.º LSC… Si el administrador quiere percibir retribuciones en concepto de tal es preciso que se modifiquen los estatutos
No hay actos propios del socio demandante
No podemos compartir en este punto el parecer que expresa la sentencia para justificar la inexistencia de responsabilidad por este hecho. Que ambas partes hubieran venido cobrando retribuciones a las que, de acuerdo con la Ley y los Estatutos Sociales, no tenían derecho, no justifica que esa práctica no sea contraria a la Ley y a los estatutos y que se pueda seguirse perpetuando con fundamento en la doctrina de los actos propios. La práctica social contraria a la Ley y los estatutos sociales se asentaba sobre un fundamento, cual es la voluntad concorde de todos los socios, que más tarde desapareció, cuando el actual administrador decidió actuar de forma unilateral, sin contar con la voluntad del socio minoritario. Cuando ese presupuesto ha desaparecido y la buena entente entre los dos grupos sociales se ha roto, esa práctica no tiene por qué ser tolerada por el socio minoritario.
Pagos indebidos al administrador pretendidamente “a cuenta” de las comisiones que le corresponderían por aportar nuevos negocios a la empresa
… en un momento en el que el administrador era perfectamente consciente de la incapacidad del Sr. Severino para devengar comisión alguna por nuevos negocios…. inexistencia de derecho alguno que justificara que el Sr. Severino pudiera cobrar en 2015 comisión por negocios propios. Si a ello unimos la existencia de una gran deuda de socios con la sociedad (en parte sustancial atribuida al socio Sr. Severino ) y la angustiosa situación por la que pasaban las finanzas sociales en ese ejercicio, ya que ni siquiera podía atender regularmente al pago de sus obligaciones bancarias, la conclusión no puede ser otra que considerar que la autorización de nuevos pagos a favor de uno de los socios no podía estar justificada.
De nuevo, no hay actos propios del socio impugnante que impidan condenar al administrador a devolver lo extraído del patrimonio social a partir del momento en que el consenso desaparece:
Cuando ese consentimiento concorde de los socios se rompe se abre un escenario nuevo que obliga al administrador a poner los intereses de la sociedad por encima de los particulares de los socios. De manera que no basta que el administrador cuente con el respaldo de la mayoría, por muy holgada que la misma pudiera ser (que no es el caso, pues en nuestro caso se trata de una mayoría exigua), para que pueda llevar a cabo actos que pueden entrañar un daño o bien un riesgo de daño para las arcas sociales. Sobre el administrador pesa el deber de lealtad, que le obliga a anteponer los intereses de la sociedad a los de los socios.
En nuestro caso estimamos que, dadas todas las circunstancias a que nos hemos referido, y particularmente la indeterminación de la deuda de los socios con la sociedad, no estamos ante un simple préstamo de la sociedad a su socio mayoritario, sino que lo que esa operación esconde es en realidad una salida injustificada de las arcas sociales a favor del socio mayoritario. Por esa razón, también en este caso estimamos que el administrador Sr. Justo ha incurrido en responsabilidad al consentirla en un momento en el que la sociedad no podía permitirse hacerla.
El reconocimiento, en julio de 2015 (solo un mes antes de su fallecimiento) a favor de su padre de una importante deuda de 488.742,80 euros, deuda que se afirma derivada del contrato de comisión de 2004.
se trata de un mero artificio contable destinado a simular la existencia de un crédito a favor del socio mayoritario con el que justificar su apropiación de la totalidad de las participaciones sociales (a través de una operación acordeón). Ahora bien, anulado el acuerdo de ampliación de capital, así como los acuerdos de aprobación de las cuentas, ha dejado de tener sentido esta acción frente al administrador. En realidad, tras esa partida de las cuentas no existe propiamente una salida efectiva de las arcas sociales.
Acción individual: el administrador había tratado peyorativamente a la socia impugnante en comparación con otro socio que estaba en condiciones iguales (ambos eran acreedores de la sociedad). Se trata, por tanto, de un daño derivado de la conducta del administrador que se causa, no al patrimonio social, sino al patrimonio del socio. O sea que el administrador había infringido una norma – el deber de tratar igualmente a los socios – que el ordenamiento le impone para proteger el patrimonio del socio, por tanto, lo que procede es la acción individual.
De nuevo, la Audiencia dice que no hay actos propios de la socia que le impidan reclamar que se le trate igual que al socio mayoritario porque no hubiera impugnado el acuerdo de aprobación de cuentas
Lo relevante, por tanto, no es ese hecho negativo (la falta de impugnación del acuerdo aprobando las cuentas) sino que la socia, de forma reiterada, se quejó de la decisión del administrador, que tachó en todo momento de injusta porque trataba de forma desigual el crédito de cada uno de los hermanos cuando su procedencia era la misma. Nosotros compartimos el punto de vista de la recurrente pues estimamos que no existe ninguna razón (que conozcamos y sea legítima) que justifique que el administrador decidiera abonar la totalidad del crédito de su padre, del que hemos de suponer que es heredero, y no hacer lo propio con el de su tía, la socia minoritaria. Se trata, por tanto, en nuestra opinión, de una decisión arbitraria del administrador que justifica el éxito de la acción individual de responsabilidad, atendido que como consecuencia de ella la socia se ha visto imposibilitada de percibir de la sociedad el crédito referido, de 134.494,87 euros.
