Por enésima vez: las juntas no son actos administrativos. Si has admitido la representación de los socios, has de ser coherente

... de manera reiterada, las sociedades recurrentes en casación admitieron en juntas anteriores el mismo sistema de representación voluntaria que denegaron en las juntas impugnadas. Por lo que la conclusión a que llega la Audiencia Provincial sobre la mala fe y la contravención de los actos propios es correcta, una vez que, de manera sorpresiva y sin aviso previo, se vulneró la confianza legítima de los socios en que se admitiría el mismo sistema de representación voluntaria consentido en ocasiones precedentes. En resumen, lo relevante es haber expresado el cambio de criterio justo al tiempo de constituir las juntas y no haberlo advertido antes. El precedente por sí solo no es fuente normativa que obligue de cara al futuro, ya que puede variarse y ajustarse a la ley; pero después de haber generado la confianza en los socios en que se podía acudir a esa clase de representación, negarlo en el momento de constitución de las juntas generales, sin margen de reacción, es lo que resulta contrario a la buena fe.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2022

“Nuevas obligaciones de los Administradores de las Sociedades de Capital”

 

Por Blanca Bago

Los días 27 y 28 de octubre de 2022 celebraremos la VI Jornada de Gobierno Corporativo a partir de las 16:00, esta vez en la Sede del Colegio Notarial de Madrid (c/ Luis de Alarcón, N.º 3 en Madrid). Su título es “Nuevas obligaciones de los Administradores de las Sociedades de Capital”.

En esta ocasión contaremos con especialistas españoles bien conocidos en las Jornadas como David Pérez Millán, Francisco Garcimartín, Nuria Bermejo, Alberto Díaz Moreno, Concepción Chamorro Domínguez o Antonio Roncero; además del notario Manuel González Meneses. Pero también tendremos el placer de escuchar a alguno de los mejores autores europeos; como Rolf Skog, catedrático en Gothenburg (Suecia); Guiseppe Guizzi, catedrático en la Università Tor Vergata de Roma, Andrea Tina de la Unverstà degli Studi de Milano o nuestro querido profesor Martin Winner, Catedrático de la Wirtschaftsuniversität Wien y Presidente de la Comisión Austriaca de OPAs.

El Proyecto de Investigación, “Gobierno corporativo: el papel de los socios” (DER 2014-55416-P), dirigido por los profesores Cándido Paz-Ares y Antonio Perdices Huetos, del Área de Derecho Mercantil, puso en marcha en el año 2015 la celebración de encuentros entre profesionales de las sociedades cotizadas. Su actual versión está dirigida por los profesores Antonio Perdices y Blanca Bagó (PFG2018-097984-B- 100). La idea principal del proyecto es analizar las tendencias legales de una forma dinámica y permitir la discusión sobre la interpretación de las normas jurídicas y su adaptación al contexto de exigencias económicas y políticas que impera en el mercado en cada momento.

En el año 2017, el Proyecto “Financiación y reestructuración como soluciones preconcusales a las situaciones de crisis empresarial: su repercusión en el Derecho concursal, societario y de la competencia” (DER 2017-84263)", dirigido por los profesores Andrés Recalde Castell y Aurora Martínez Flórez, su unió a estas Jornadas, convirtiéndolas en uno de los principales eventos del Área de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho. El proyecto actual ha tomado el testigo bajo otra denominación: “La adaptación al Derecho Europeo de la Empresa: los nuevos retos del Derecho de Sociedades y de los mercados de capitales” [Directores Aurora Martínez Flórez y Alberto Vaquerizo (PID2020 – 113858GB-100)].

Durante estos años, por las Jornadas han pasado destacados especialistas, tanto universitarios, como de la práctica jurídica como Miguel Seoane, Gabriele Dell´Atti, Giusepe Ferri, Antonio Roncero Sánchez, Segismundo Álvarez Royo-Villanova, Javier Juste Mencía, Umberto Tombari, Jose M. Embid Irujo, Angeles Alcalá, Gaudencio Esteban, Mónica Fuentes Naharro, Nuria Latorre Chiner, Miguel Iribarren Blanco o Eva Recamán; además de destacados miembros de los proyectos promotores.

Directores de las Jornadas: Andrés Recalde Castell, Antonio B. Perdices Huetos, y Blanca Bagó Oria. 

La inscripción puede hacerse de forma gratuita y hasta completar el aforo en gobierno.corporativo@uam.es

Alegar vicio del consentimiento cuando firmas una cláusula que dice que compras lo que compras tal como está no sirve de mucho

Es la sentencia del Tribunal supremo de 28 de junio de 2022

Kutxabank quiso resolver el contrato de compraventa de las acciones de Cajasur que había celebrado con el FROB cuando se dio cuenta que había pagado mucho más de lo que valía ésta porque Cajasur fue condenada a devolver muchos millones a sus clientes como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en los préstamos hipotecarios. La Audiencia de Madrid revocó la sentencia del juzgado que había estimado la demanda de Kutxabank y el Supremo confirma la de la Audiencia

… antes de la suscripción de la escritura pública de cesión, la parte actora no podía ignorar el riesgo de la acción colectiva interpuesta por AUSBANC, en la que postulaba la nulidad de las cláusulas suelo de los préstamos cedidos, por lo que no podía ignorar un eventual riesgo derivado de las consecuencias económicas del acogimiento de la precitada acción, pendiente de resolución ante los tribunales de justicia. Pese a lo cual, la entidad demandante asumió y ratificó el compromiso contractual pendiente de formalización mediante instrumento público, sin exigir o negociar una cláusula que contemplase la situación conocida.

No nos hallamos, por consiguiente, ante un supuesto de error proveniente de declaraciones falsas sobre las cualidades de la cosa hechas por el cedente FROB, sino de circunstancias derivadas de la estimación de las acciones judiciales, que se encontraban pendientes de tramitación, y que la actora perfectamente conocía, aunque no, como es natural, el resultado del proceso, toda vez que no se habían pronunciado los tribunales de justicia a la fecha de suscripción de la escritura pública de la cesión para que ésta desencadenase sus efectos jurídicos. Desde el primer momento, el FROB fue transparente, con respecto al estado patrimonial de la entidad financiera transmitida, a la que sometió a una Due Diligence, por una entidad independiente Deloitte, cuyos resultados, igual que los obtenidos por medio del Data Room electrónico, se pusieron en conocimiento de la actora, sin omitir cualquier clase de información relevante.

Por consiguiente, no podemos concluir, en modo alguno, que se ocultase, de manera intencionada o de forma negligente, información conocida por parte del FROB a la entidad actora, entonces BBK, ahora Kutxabank, de modo que la cesionaria operase sobre la base de una confianza conferida sobre la existencia de un concreto estado de cosas que fuera falso. Lejos de ello, la situación patrimonial de la entidad cedida era la real al tiempo de la contratación, sin manipulación de clase alguna susceptible de provocar error.

Tampoco existía entre las partes una asimetría informativa provocadora de lesión económica. La cesionaria es una entidad financiera consolidada en el mercado, que conocía perfectamente el negocio bancario, sus riesgos, y notoriamente cualificada para abordar y tomar cumplida constancia del estado de la caja de ahorros objeto de cesión. No nos hallamos ante una contratación con consumidores, sino entre sendas personas jurídicas perfectamente cualificadas para negociar y suscribir el contrato de cesión.

Por último, señalar con respecto a los riesgos de la operación que éstos fueron contractualmente asumidos por la parte compradora, como resulta con claridad de la cláusula 7.ª del contrato de cesión, en la que consta que: "[...] con expresa derogación del régimen de responsabilidad establecida en el Código Civil y en el Código de Comercio, las partes convienen y el Cesionario expresamente reconoce y acepta que la adquisición del Negocio por su parte se realiza sin que el Cedente asuma responsabilidad por evicción o vicios ocultos, asumiendo plenamente el Cesionario el riesgo del Negocio adquirido, [...] las partes expresamente convienen que ninguna de ellas podrá reclamar nada a la otra en relación con el presente Contrato o con la Cesión del Negocio una vez inscrita la Escritura de Cesión del Negocio en el Registro Mercantil de Córdoba".

Por consiguiente, no puede alegar la parte actora que no valoró, adecuadamente, los riesgos del contrato, cuando expresamente liberó de ellos a la entidad cedente, y cuando conocía, además, la existencia de las demandas judiciales sobre la nulidad de la cláusula suelo, a pesar lo cual ratificó esta concreta estipulación convencional de absorción de riesgos. En definitiva, comoquiera que el contrato contiene una cláusula cuya validez no ha sido cuestionada, que exonera al cedente, por posibles defectos ocultos de la cosa transmitida, no cabe reasignar los riesgos mediante el ejercicio de una acción de anulabilidad por error, puesto que le pertenecen a la demandante, al haber sido libremente asumidos y el riesgo conocido, mediante la voluntaria suscripción del contrato litigioso, e información recibida sobre la demanda de AUSBANC.

Más Drittwirkung: el control judicial de las normas de procedimiento del TAS

Es la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 3 junio de 2022 dictada en un recurso de amparo. Lo que sigue está tomado del ‘press release’ en inglés. Los hechos del caso Pechstein están narrados aquí con referencias a la sentencia del TEDH que dio la razón a Pechstein en lo que se refiere a que el CAS o TAS – el Tribunal de Arbitraje Deportivo con sede en Suiza – infringió su derecho de audiencia, componente esencial del derecho a la tutela judicial.

El Tribunal Constitucional alemán llega a la conclusión de que se ha infringido el derecho de la patinadora a la tutela judicial sobre la base de la ponderación entre la autonomía privada y la libertad de asociación– sometimiento voluntario a un tribunal arbitral cuyas reglas de procedimiento no exigen una audiencia pública – y el derecho fundamental de tutela judicial.

El sometimiento voluntario deriva de que para participar en los campeonatos mundiales de patinaje, la deportista

“se comprometió a cumplir con las normas antidopaje de la federación deportiva internacional que acogió el evento y firmó un acuerdo de arbitraje a favor del arbitraje ante el TAS”‎

Se detectó doping y se le impuso una sanción de dos años de suspensión por la comisión de disciplina deportiva de la Federación. La patinadora apeló ante el TAS la sanción y ‎

conformidad con las reglas procedimentales del arbitraje, ninguna de las partes tenía derecho a que el procedimiento se celebrara en público. El TAS no accedió a la solicitud del demandante de una audiencia pública y no llevó a cabo el procedimiento en público. En una decisión arbitral de 25 de noviembre de 2009, el TAS desestimó el recurso de la demandante contra la decisión de la comisión disciplinaria.

La patinadora empezó un largo recorrido por los tribunales suizos, alemanes y el TEDH que acaba ahora. El TEDH ya le dio la razón en este punto y ahora el TC alemán confirma la doctrina del TEDH. El razonamiento del TC alemán es el clásico

… la ponderación del derecho de acceso a la justicia, por una parte, y de la libertad de contratación y de autonomía de asociación, por otra, no se ajustan a las exigencias constitucionales.

Porque el procedimiento de arbitraje,

“que excluye el asunto de la jurisdicción de los tribunales ordinarios, debe cumplir con las garantías del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Solo así, cumple el procedimiento de arbitraje con los estándares mínimos del estado de derecho.‎

‎Sin embargo, la posibilidad de renunciar al acceso a los tribunales mediante un acuerdo de arbitraje en el ámbito del deporte está sujeta a algunas limitaciones. El arbitraje es necesario para garantizar una jurisdicción deportiva internacionalmente uniforme y para combatir el dopaje en las competiciones deportivas internacionales; como tal, no es objetable constitucionalmente…

Y el Estado no puede reconocer (recuerden, un laudo arbitral tiene efectos de cosa juzgada) un laudo arbitral y muchos menos ejecutarlo si el tribunal y el procedimiento arbitral no han cumplido con los estándares mínimos del estado de derecho

Para que el Estado reconozca las decisiones de arbitraje y las haga cumplir en el ejercicio de su soberanía, debe asegurar que el procedimiento de arbitraje garantice una protección legal efectiva y cumpla con los estándares mínimos del estado de derecho.

Y, aquí viene la especialidad alemana: examinar la calidad del consentimiento del particular cuando se hace socio de una asociación y cuando se somete a una cláusula arbitral como requisito para poder participar en una competición deportiva. Realmente, dada la posición monopolística de las federaciones internacionales deportivas, decir que los deportistas asumen voluntariamente el arbitraje es mucho decir. Esta cláusula no tendría ningún problema si se incluye en los estatutos de una pequeña asociación religiosa, por ejemplo. El TC alemán emplea aquí el mismo ‘método’ que con las cláusulas abusivas en contratos de adhesión: no hay consentimiento y hay que hacer un ‘control del contenido’ de las cláusulas que regulan el sometimiento a arbitraje y de las propias reglas del procedimiento arbitral. ‎

‎Además, los requisitos mínimos que debe cumplir un procedimiento de arbitraje previsto en un determinado acuerdo de arbitraje de conformidad con estas garantías específicas no pueden apreciarse sin tener en cuenta la libertad de elección real de la parte sujeta al acuerdo de arbitraje. Si una de las dos partes contratantes tiene tanto poder de negociación que, de hecho, puede dictar unilateralmente los términos del contrato, es tarea de la ley trabajar para salvaguardar las posiciones de derechos fundamentales de ambas partes contratantes a fin de evitar la eliminación efectiva de la libre determinación de una de las partes en el contrato.

Naturalmente, como el contrato que celebran el deportista y la federación no es un contrato sinalagmático, sino de asociación, el ‘control del contenido’ se realiza en términos diferentes a los de uno que tuviera lugar de acuerdo con la Directiva sobre cláusulas abusivas

Las posiciones contradictorias en materia de derechos fundamentales deben considerarse en términos de cómo interactúan y deben equilibrarse, de conformidad con el principio de concordancia práctica, de tal manera que los derechos fundamentales de todas las partes se hagan efectivos en la mayor medida posible.‎

Lo que ha de valorarse no es si las cláusulas del procedimiento arbitral se desvían del ‘derecho dispositivo’ – como ocurre con las cláusulas abusivas – sino si aquellas limitan injustificadamente (sin que exista una clara necesidad desde el punto de vista de los objetivos legítimos del procedimiento arbitral) los derechos procesales del deportista.

Y pasa a analizar el derecho a una vista pública en un procedimiento arbitral que enjuicia la validez de una sanción impuesta a un ‘asociado’ por la asociación de la que forma parte

Si el diseño normativo de un procedimiento de arbitraje debe garantizar una protección jurídica de una eficacia equivalente a la que corresponde a las normas mínimas del Estado de Derecho, también debe reconocerse que el principio del Estado de Derecho también incluye el principio de procedimiento público, que está normalizado en el artículo 6, apartado 1, del CEDH.

‎Esto también corresponde a las garantías previstas en el artículo 6, apartado 1, del CEDH. En el sistema jurídico alemán, el Convenio Europeo de Derechos Humanos tiene el carácter de ley federal. Al invocar el CEDH como guía de interpretación, el Tribunal Constitucional Federal tiene en cuenta las decisiones del TEDH. La jurisprudencia del TEDH reconoce que el artículo 6, apartado 1, del CEDH no exige una audiencia pública en todos los casos y que el público puede ser excluido de un juicio en determinadas circunstancias. Por lo tanto, los procedimientos de arbitraje voluntario pueden, en principio, prever también procedimientos cerrados al público. Sin embargo, según la sentencia del TEDH, en el presente asunto no se cumplían los requisitos en los que puede prescindir de una audiencia pública.

Ý aquí viene lo mejor: el problema no es uno de infracción del derecho fundamental por parte del TAS. El problema es que los estatutos del TAS son contrarios al orden público alemán por no prever el derecho a un procedimiento público, aunque sea con limitaciones‎

‎La violación del principio del procedimiento público, que debe observarse en el marco del Estado de Derecho, no es una mera violación del procedimiento. Por lo tanto, carece de pertinencia que se requiera específicamente una audiencia pública en el procedimiento del demandante o si podría prescindirse de dicha audiencia de conformidad con la jurisprudencia del TEDH. El factor decisivo es que los estatutos del TAS aplicables en virtud del acuerdo de arbitraje no prevén un derecho a un procedimiento público, incluso en los casos en que el acceso público sería imperativo de conformidad con el artículo 6, apartado 1, del CEDH. Por lo tanto, el diseño normativo del procedimiento arbitral, que es decisivo para la eficacia del acuerdo de arbitraje controvertido en el presente asunto, no satisface ni las garantías del artículo 6, apartado 1, del CEDH ni los requisitos correspondientes del derecho de acceso a la justicia. No es necesario decidir si el actual reglamento interno modificado garantiza este principio.‎ 

Tú a Budapest, que eres rico, yo a Nueva York, que soy pobre: educando a una generación de genios

Scott Alexander, en esta recensión al libro de Ananyo Bhattacharya sobre el genio John von Neumann (del que espero copiar aquí algunos extractos extraordinarios algún día próximo), cita la biografía de Von Neumann de Norman MacRae en el paso en el que éste explica por qué se produjo esa acumulación de genios judíos en la Budapest de principios del siglo XX y la relación con la emigración a los Estados Unidos de los judíos centroeuropeos con el crecimiento del antisemitismo en Europa (y el empobrecimiento de los judíos que residían en los territorios del Imperio Austrohúngaro y del imperio ruso).

Dice McRae

En 1870-1914 Budapest y Nueva York eran las dos ciudades del mundo a las que resultaba más inteligente emigrar para los judíos más brillantes. En ellas –y en pocos lugares más -  un judío inteligente de la década de 1890 podía hacer crecer sus ingresos y estatus casi hasta el nivel que le permitieran sus capacidades. En Budapest los judíos se convirtieron rápidamente en la clase profesional (médicos y abogados), así como en la mercantil [...] Como resultado, en las décadas de 1880 y 1890 se produjo una avalancha de inmigración judía hacia Hungría, al igual que hacia Nueva York. A principios del siglo XX, ciudades como Pecs (donde nació Max Neumann), situada en una de las principales rutas de inmigración de judíos a Hungría, tenían hasta un 40% de judíos. Incluso Budapest, con su creciente burocracia magiar, tenía más de una cuarta parte de judíos.

(NOTA: los magiares, con tal de expulsar a los alemanes en su espiral xenofóbica y nacionalista, debieron considerar que era mejor tener inmigrantes judíos que no hablaban alemán que alemanes ciudadanos del imperio del que querían separarse. Es probable que los judíos sustituyeran a los funcionarios imperiales que solo hablaban alemán).

De la población total de Hungría, de más de diecinueve millones de habitantes, sólo el 5% era judío, pero eso se debía a que había pocos judíos en las zonas rurales. En las ciudades, los judíos húngaros habían llegado a constituir una importante clase media y media-alta, una distinción hacia la que la nobleza aún no mostraba ningún interés y el campesinado ninguna aspiración. [...] Se entiende así por qué un judío inteligente en 1870-1910 prefería instalarse en Budapest en lugar de entrar en América a través de la isla de Ellis. El viejo Budapest de principios de siglo era un lugar más sofisticado que el East Side de Nueva York. En Budapest estaban los mejores institutos de bachillerato del mundo, cosa que no ocurría en Nueva York. En Budapest, los judíos que inmigraban tendrían rápidamente empleados domésticos, cosa que en Nueva York no se permitirían. Podrían crear una divertida cultura de sobremesa. No era necesario un largo viaje por mar para llegar a Budapest y abandonar los guetos y los pogromos de la Rusia zarista, o la consideración de ciudadano de segunda en la Alemania imperial e incluso en la Francia de la época de Dreyfus. En los Estados Unidos, después de que los viajes por mar dejaran de ser aterradores en la década de 1890, el coste de los pasajes trasatlánticos se redujo rápidamente, pero sólo para las clases más bajas. Las guerras de precios entre las compañías de barcos de vapor en la década de 1890 eran como las de las compañías aéreas ochenta años después: muchas gangas para las masas, pero no para primera o business class. En estas guerras de precios, los pasajes de los barcos de vapor entre Hamburgo y Nueva York en la década de 1890 se redujeron a la mitad, pasando de 20 a 10 dólares, pero las tarifas de los barcos que no eran de este tipo siguieron siendo caras, especialmente en barcos insumergibles como el Titanic. El resultado fue que más familias judías de clase baja se establecieron en Nueva York, y más personas de clase alta en Budapest. En circunstancias ideales, estos últimos criaron una generación de genios.

y, añade Scott Alexander, “los más brillantes de este grupo inusual se mudaron a Budapest, se cruzaron entre sí y tuvieron una generación de niños brillantes sin precedentes antes de ser aniquilados” por los nazis (como lo fueron, por ejemplo, los judíos sefardíes de Tesalónica) si no escaparon antes, como hizo Von Neumann quien, además, se llevó a todos los que pudo de entre sus conocidos, singularmente a Gödel.

Scott Alexander, Book Review: The Man From The Future, Astral Codex Ten

Cláusulas abusivas en préstamo hipotecario y adjudicación a tercero de buena fe que inscribe

Foto: Pedro Fraile

Por Mercedes Agreda

Es la Resolución de la DGSJFP de 10 de junio de 2022

Tras la ejecución de una hipoteca sobre una finca, ésta se adjudicó mediante resolución judicial firme a favor de tres sociedades mercantiles (rematantes no ejecutantes). Posteriormente y cuando la titularidad de la finca ya estaba inscrita a favor de dichas sociedades, se inició un incidente de oposición en el mismo procedimiento de ejecución hipotecaria, por el que se declaró nula, por abusiva, la cláusula de vencimiento anticipado que fundamentó la ejecución. Como consecuencia de ello, el juez emitió un mandamiento judicial ordenando la cancelación de los asientos registrales practicados a favor de los adquirentes en el procedimiento de ejecución.

La Registradora deniega tal cancelación porque entiende que, una vez producida la transmisión de la propiedad a un tercero, la cancelación de la inscripción practicada a su favor precisará que, una vez obtenido el auto estimatorio de la oposición en el que se declare la ineficacia del decreto de adjudicación, el ejecutado interponga, contra los rematantes, una demanda de rectificación del Registro por ineficacia del título en cuya virtud se practicó la inscripción, interesando la cancelación de las inscripciones a su favor y la reviviscencia de los asientos cancelados como consecuencia de la ejecución.

La DGSJFP da la razón a la Registradora. En primer lugar, recuerda que el TJUE, por un lado, ha reconocido la posibilidad, con ciertas condiciones, de enjuiciar la abusividad de una cláusula del préstamo, aun después de haber concluido la ejecución por resolución firme, pero que, por otro lado, deja siempre a salvo de los efectos de dicha declaración de una cláusula como abusiva a los terceros adquirentes, ajenos a la relación contractual (Sentencia de 17 de mayo de 2022, asunto C-600/19).

En segundo lugar, la DGSJFP recuerda la doctrina del TS de que, en un procedimiento de ejecución, la transmisión de la propiedad del activo se produce con el testimonio del Letrado de la Administración de Justicia del decreto de adjudicación, que comprende la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio (art. 673 LEC).

La DGSJFP concluye que

“en un incidente en el que se enjuicia el carácter abusivo de alguna cláusula del préstamo garantizado con hipoteca, si este se resuelve después de que la propiedad de la finca ejecutada se haya transmitido a un tercero como consecuencia de dicha ejecución, solo se podrá acordar la reparación al deudor, en el juicio que corresponda (art. 698 de la LEC), de las consecuencias económicas que la aplicación de una cláusula abusiva le hayan ocasionado, pero no podrá verse afectada la titularidad transmitida a favor del tercero, especialmente si este está además protegido por la fuerza del Registro de la Propiedad”.

El cambio de significado del concepto de universitas y la formación del concepto de patrimonio

Dice Bonfante que “para los juristas clásicos – romanos – es ajeno el término y el concepto de sucesión a título particular”. “la successio in singulas res” es interpolada por Justiniano en los textos clásicos. En Derecho romano clásico, el término successio se reserva para la sucesión universal, in ius succedere es la locución clásica y no alude a sucesores a título singular.

Successio in ius no quiere decir sucesión en los derechos, esto es, sucesión jurídica en el sentido actual, sino en el status, en la posición jurídica, en las relaciones o en el complejo de relaciones jurídicas: succesio in locum et in ius equivale a nuestra ‘posición jurídica’, se sucede en una posición jurídica que no es la simple transmisión de un derecho sino que se resalta el lado de ‘carga’ o gravoso que tiene ocupar la posición que ocupaba aquel al que sucedemos. Por tanto, “se alude a la situación jurídica y a la relación, no a los derechos, y de modo particular al lado oneroso de la relación”.

Esta forma de entender la sucesión hereditaria cambiará con Justiniano y con ella, el significado del concepto de “sucesión universal”. La tesis de Bonfante es, básicamente, que la universitas era, en el Derecho romano clásico una referencia a que la transmisión de la propiedad de los bona, esto es, de los bienes o las cosas que formaban parte del patrimonio familiar se producía a favor del heredero en un solo acto, simultáneamente. Hoy diríamos, con el 609 CC que adquirir por sucesión universal implica que se prescinde del principio de especialidad y la transmisión de la propiedad de todos los bienes de la herencia al heredero resulta de un solo ‘título’: la sucesión. En la compilación justinianea, sin embargo, la universitas se objetiviza y designa aquello que pasa al heredero. Y como al heredero pasan no solo los bienes sino también las relaciones jurídicas del causante, esto es, los créditos y las deudas, éstos pasan a formar parte también de la universitas. Justiniano elaboró así el concepto de patrimonio en un sentido mucho más moderno y, con él, abrió las puertas a la personificación jurídica.

Porque, en la concepción clásica, lo relevante es la successio. En la concepción justinianea, la universitas. El heredero, en el derecho clásico responde de las deudas y la mala o buena fe del causante porque se pone en su lugar, subentra en las relaciones jurídicas del causante. En el derecho justinianeo porque le han sido transferidos como parte de la herencia. 

Continúa diciendo que, para los romanos, suceder era el ejercicio de una responsabilidad. Si alguien sucedía a alguien es porque ocupaba el puesto de ese alguien con todas las cargas, riesgos y deberes. Suceder está emparentado con sufrir.

El sentido fundamental es precisamente el de soportar, sostener, sufrir y similares. La voz subire, etimológicamente sinónimo puro y simple de succedere, es en la lengua latina en infinidad de usos, una voz perfectamente paralela a succedere; se dice subire onus, periculum y succedere oneri; subire ad moenia, muros, y succedere moenibus, munitionibus, muris o ad muros; de la legión que entra después de la otra en la batalla para apoyar al enemigo que presiona; del ala derecha que hace el esfuerzo después del ala izquierda, del orden de triarii que avanza y resiste en lugar de los hastati y principes; de la caballería que se precipita sobre el enemigo, mientras se retira la infantería, los romanos dicen indiferentemente subiit o succedit (prima legioni tertia, dextrae alae sinistra subiit, eques in pugnam succedit). ..

La sucesión, por tanto, no es una mera secuela, la Nachfolge, sino una secuela en una situación, en la que la carga que soporta el sucesor es más importante que la ventaja derivada de la situación.

En el Derecho clásico, pues, “la sucesión no expresa la transmisión de un derecho, sino la subentrada en una relación”

Sin embargo, teniendo en cuenta el verdadero concepto de successio, se entienden las características de la successio in ius defuncti. Los más conocidos y esenciales son: 1º la posición idéntica del difunto en cuanto a derechos y cargas; 2º la transmisión de derechos que de otro modo serían intransmisibles, como el patrimonio dotal, y de cosas que no son objeto de comercio; 3º la transmisión de cosas en bloque (transire per universitatem en su acepción clásica). Ahora bien, cada uno de ellos deriva de successio. El heredero sucede en los vicios, en la buena o mala fe que en otras acciones se exige, por ejemplo, en la actio in factum contra quien se ha dejado vender maliciosamente sucede en la posesión pro possessore frente a la hereditatis petitio... y todo porque sucede en la relación, en la usucapio, en la traditio ex iusta causa, en la venditio, en la posición de praedo, si el difunto hubiera usurpado la herencia de otro. El fondo dotal, el fondo provincial, no transmisibles, pasan igualmente, porque el heredero se hace cargo de la constitución dotal, de la donación o venta realizada por el fallecido. Los derechos sobre las cosas pasan en bloque, per universitatem, como inherentes a la successio, de modo que el heredero se hace cargo de las relaciones justificativas individuales. Finalmente, por la misma razón... los créditos y las deudas pasan, en la medida en que el heredero se hace cargo de las relaciones obligatorias

La transmisión de los bienes es pues una consecuencia de la sucesión y la referencia a que se transmiten “per universitatem” quiere decir, simplemente, que lo hacen todos los bienes a la vez, de un solo golpe. Nada más. Universitas se utiliza como adverbio y no como sustantivo. Los bienes se transmiten – universal o singularmente –, en las relaciones jurídicas se sucede. Y, en el derecho clásico, lo primero – la transmisión de los bienes – es consecuencia de lo segundo – de que el heredero sucede al causante, esto es, se coloca en su posición.

Pero si los créditos y las deudas pasaban, desde antiguo, a los herederos, cuando ni unos ni otras eran parte del patrimonio, de los bona… la razón dogmática no puede ser más que los créditos y las deudas pasaban porque se traspasaban las relaciones jurídicas, no los derechos, y, por tanto, se traspasa la situación patrimonial, por decirlo así, no el patrimonio.

Con la compilación justinianea, los conceptos cambian de significado

La transmisión en bloque de la res del difunto, el transire per universitatem, que era una consecuencia, y no la única, de la successio (in locum, in ius) ocupó el primer lugar: la herencia o successio in ius defuncti, que significaba asumir las relaciones jurídicas del difunto, se transformó en la successio universitatis y universum ius defuncti, que significaba la transmisión de una universitas

Esto favorece la personificación de la universitas. Cuando el heredero sucede al causante porque le sucede en sus relaciones jurídicas, no se necesita personificar al conjunto patrimonial al que tales relaciones van referidas. Pero cuando se dice que con la sucesión se transmite una universitas, la tentación de personificar ésta, aumenta. Se objetiviza, se concibe como una cosa, pero, como el causante ha muerto, hay que establecer quién es el titular. Nace así el problema de los derechos sin sujeto.

La universitas no puede expresar otra cosa que… el conjunto de derechos y obligaciones que se transfieren del difunto al heredero. El transire per universitatem del derecho clásico no se refería al acto, se refería exclusivamente a las cosas; el traspaso de créditos y deudas era un efecto independiente de la successio in ius, en cuanto esta significaba subentrar en las relaciones jurídicas.

La universitas solo comprendía en el Derecho clásico las res.

Por el contrario, la universitas justiniana abarca no sólo los créditos, sino también las deudas, y prepara el camino para el nuevo concepto de patrimonio.

La interpretación dada por los modernos, una interpretación lingüísticamente absurda pero coherente con el pensamiento justinianeo, es suceder en la universitas como objeto único y a través de la universitas en cada una de las cosas individuales…

Y aquí radica el quid de la eterna disputa sobre la universitas. Contra el concepto de universitas como un todo único, un objeto único que se adquiere en su unidad, primero habló Brinz y luego yo mismo… Ambos sostenemos que no hay... un objeto único de adquisición, sino un paso en bloque de un conjunto de objetos, un acto único.... per universitatem transire indica el paso de las cosas, y sólo de las cosas, en bloque, simul... (Por el contrario), en el sentido justinianeo: universitas y universum ius significa una unidad de cosas, deudas y créditos, que es el objeto de la adquisición hereditaria.

El heredero responde de las deudas y ha de pechar con la buena o mala fe de su causante porque se coloca en su lugar. Es lo que significa suceder en el derecho clásico. Pero una vez que se crea la universitas “para distinguir el traspaso hereditario de las adquisiciones singulares”, la respuesta cambia: y los justinianeos dicen que el heredero responde de las deudas porque el objeto de su adquisición es una universitas que las comprende. universitas que es un “universum ius, no cosas singulares”.

A continuación, Bonfante explica que la transformación justinianea del concepto de universitas es debida a la influencia griega que acabó con la concepción de las relaciones económicas en el seno de la familia propias de Roma. Entre padre – paterfamilias – e hijo no podía haber relaciones jurídicas. La familia es la unidad patrimonial, de manera que cuando se produce la sucesión al frente de la familia, el hijo sucede al padre en los créditos y en las deudas, son las mismas relaciones que entabló el padre en las que el hijo le sucede. Pero Justiniano crea la universitas concebida como universum ius, “un concepto abstruso que perturba la realista y económica noción de patrimonio” que tenían los romanos que se refería exclusivamente a bienes.

El heredero clásico es un sucesor en la posición jurídica del difunto tal como esta estaba formada en cabeza del difunto… además es el continuador de la personalidad del difunto, una quodammodo persona cum defuncto, como el hijo y el padre son una misma persona.

Pietro Bonfante, La successio in universum ius e l’universitas, 1904

Poner deberes sirve para algo, o no

Dice Scott Alexander que no sabemos si es bueno o malo que los niños lleven tareas para hacer en casa porque los estudios disponibles son muy malos. Se basan exclusivamente en utilizar el tiempo reportado dedicado a hacer los deberes como variable independiente: si los que más tiempo reportan sacan mejores notas, es que los deberes son buenos, si no, es que no.

Esta metodología asume que el tiempo dedicado a la tarea es un indicador seguro de la cantidad de tareas. No lo es. Los estudiantes pueden pasar menos tiempo en la tarea porque son inteligentes, lo encuentran fácil y pueden terminarlo muy rápidamente. O pueden pasar más tiempo en la tarea porque les encanta aprender y se preocupan mucho por el tema. O podrían pasar más tiempo porque son inmigrantes asiáticos de segunda generación con padres maestros de tareas que insisten en que sea perfecto. O pueden pasar menos tiempo porque están en algún tipo de ambiente de vida horrible que no es propicio para sentarse en un escritorio en silencio. Todo esto hace que el "tiempo dedicado a hacer la tarea" sea un mal indicador de la "cantidad de tarea que el maestro asignó" de una manera que confunde directamente una correlación entre los puntajes de la tarea y la prueba. La mayoría de los estudios no se molestan en ajustar estos factores. Los que eligen algunos de ellos al azar, hacen conjeturas salvajes sobre qué modelo usar y luego obtienen resultados básicamente aleatorios.

Scott Alexander reseña un estudio empírico mejor formulado , este de Nawaz y Welbourne con alumnos de matemáticas de la Secundaria, del que se deduce que dedicar tiempo individualmente a realizar tareas asignadas por el profesor tras la clase mejora los resultados de los alumnos.

La duración de los deberes se asoció de forma muy significativa con el cambio en el rendimiento de los alumnos entre los dos puntos de la prueba después de controlar los efectos fijos del rendimiento previo y el tiempo y los efectos aleatorios de la escuela, la clase y el alumno (p < 0,0001)

Exclusión de socios de una SLP: se inscribe la escritura cuando se ha ejecutado la exclusión y se ha liquidado al socio y el 14.3 LSP no exige que se pueda inscribir antes

 

… se excluye a un socio profesional por jubilación y se faculta al órgano de administración para alcanzar, en su caso, un acuerdo con el socio excluido sobre el valor razonable de sus participaciones sociales y abonar dicho importe a ese socio... Dicho acuerdo fue notificado al socio excluido y, ante la falta de acuerdo sobre el valor razonable de sus participaciones sociales, la sociedad instó ante el Registro Mercantil de Valencia el nombramiento de un experto independiente para su valoración. La registradora suspende la inscripción solicitada porque considera necesario, conforme al artículo 208 del Reglamento del Registro Mercantil, que: a) se haga constar el valor razonable de las participaciones del socio excluido, la persona o personas que las hayan valorado y el procedimiento seguido, conforme al artículo 9 de los estatutos; b) se manifieste por el órgano de administración que ha sido reembolsado el valor de las participaciones sociales al socio excluido o consignado su importe en entidad de crédito del término municipal del domicilio social, acompañando documento acreditativo de dicha consignación, y c) en la misma escritura de exclusión o en otra posterior se haga constar la reducción de capital, expresando las participaciones que se amortizan, la identidad del socio excluido y la fecha de reembolso o de consignación. Los recurrentes alegan, en síntesis, que la Ley de sociedades profesionales, en tanto que ley especial, se separa del régimen general aplicable a las sociedades de capital, al establecer, respecto de la separación (artículo 13.1), que es eficaz desde su notificación a la sociedad, y respecto de la exclusión (artículo 14.3), que será eficaz desde el momento en que notifique al socio afectado. Por ello entienden que la inscripción de la escritura de exclusión del socio no puede estar vinculada al reembolso del valor razonable de sus participaciones sociales, por haber perdido éste ya la condición de socio y deber constar esta circunstancia en el Registro Mercantil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.3 de la Ley de sociedades profesionales, sin perjuicio de la subsistencia de su derecho a percibir ese valor razonable de sus participaciones sociales.

Es cierto que, como alegan los recurrentes, la Ley de sociedades profesionales contiene una regla especial en cuanto establece que la exclusión «será eficaz desde el momento en que se notifique al socio afectado» (artículo 14.3). Pero esta mera disposición, aplicable tanto a sociedades de capital como a sociedades personalistas - incluso a las sociedades civiles-, no puede considerarse excluyente de la aplicación de las normas contenidas en la Ley de Sociedades de Capital y en el Reglamento del Registro Mercantil sobre la ejecución e inscripción del acuerdo de exclusión del socio.

En realidad, la Ley de Sociedades de Capital no supedita expresamente la eficacia del acuerdo de exclusión a su notificación al socio excluido, por lo que no puede negarse eficacia -al menos, en ciertos aspectos- a dicho acuerdo desde el momento de su adopción por la junta general (cfr. artículo 159.2 de dicha Ley), con la consiguiente apertura del proceso de liquidación de la cuota correspondiente al socio excluido. Respecto de las sociedades de responsabilidad limitada profesionales, la referida norma especial relativa a la notificación del acuerdo de exclusión al socio afectado debe ser interpretada en sus justos términos.

Así, dado el fundamento de la institución de la exclusión (como remedio a determinadas conductas o circunstancias de los socios que pueden comprometer la consecución del fin social), puede entenderse, v.gr., que mientras no se produzca dicha notificación la sociedad podrá revocar el acuerdo de exclusión (cfr., «mutatis mutandis», respecto del ejercicio del derecho de separación del socio -artículo 13.1 de la Ley de sociedades profesionales- la reciente Resolución de 3 de mayo de 2022). Pero esa única especialidad, a falta de otras normas específicas de la sociedades profesionales (como pudiera ser la que permitiera la inscripción del mero acuerdo de exclusión del socio aun cuando no se haya ejecutado), es claramente compatible con la necesaria aplicación de esas otras disposiciones legales y reglamentarias sobre la ejecución e inscripción del acuerdo de exclusión para que éste, con la consiguiente reducción del capital social (a no ser que las participaciones del excluido sean adquiridas por la sociedad, por los socios o por tercero), sea oponible a terceros.

Es la RDGSJFP 13 de junio de 2022

Caso

Hoy, Francisco León ha formulado una pregunta a alguno de los estudiantes que han presentado su Dictamen de fin de Master en la UAM que consistía en variar levemente los hechos del caso que habían tenido que resolver.

El caso, inventado por la profesora Campins, estaba basado en el de la relación entre los socios de Central Lechera Asturiana. Como se recordará, el 70 % de CLASA estaba en manos de la cooperativa de ganaderos y una participación minoritaria – había otros socios – en manos de una empresa láctea francesa. Entre la Cooperativa – titular de la marca – y CLASA había un contrato de licencia de marca (la marca licenciada era, entre otras, “Central Lechera Asturiana”). El plazo de licencia llega a su fin y la Cooperativa plantea una subida muy importante del canon de la licencia. En el consejo de administración de CLASA, la mayoría de los administradores – designados por la Cooperativa – votan a favor de que CLASA celebre el nuevo contrato de licencia. Los consejeros nombrados por el socio francés se oponen e impugnan el acuerdo.

Hoy, este caso se resuelve aplicando el art. 231 bis LSC. Se trata de una transacción vinculada (el contrato de licencia de marca se celebra entre matriz y filial), no se trata de una transacción que supere el 10 % del balance de la filial, de manera que su aprobación puede realizarse por el consejo de la filial y en la votación correspondiente, los administradores designados por la matriz – por la cooperativa en el caso – pueden votar, pero si los minoritarios impugnan, pesará sobre ellos la carga de probar la conformidad con el interés social de la operación vinculada.

Y aquí viene la pregunta del profesor León: ¿aplicaríamos el art. 231 bis LSC en los mismos términos al caso en que la marca Central Lechera Asturiana no fuera de titularidad de la cooperativa (sociedad dominante del grupo de sociedades ex art. 42 C de c) sino que fuera de titularidad particular de un grupo de ganaderos en copropiedad o comunidad de bienes?

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¿Cómo se hace el control de transparencia de una cláusula en una demanda colectiva en la que hay centenares de demandados y centenares de miles de contratos en los que la cláusula está incluida?

Es el Auto del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2022. Véase esta entrada en la que resumía y comentaba brevemente la STS 15-VII-2020

… la Audiencia Provincial, consciente de que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el control de transparencia obliga a un examen del caso concreto, en atención a las circunstancias que concurrieron en la contratación, establece cómo debe hacerse el control de transparencia en sede de acciones colectivas en contraste con el tipo de control que se hace en las acciones individuales. Para lo cual… La Audiencia Provincial dio especial relevancia al oscurecimiento de la cláusula, en el sentido de que, en el conjunto del contrato, se le diera un tratamiento secundario, de manera que el consumidor no percibiera su trascendencia en el precio o coste del contrato.

El Tribunal Supremo se plantea las siguientes cuestiones:

si una acción colectiva de cesación, en la que por definición debe realizarse un control abstracto, es adecuada para realizar el control de transparencia, que por su propia naturaleza requiere un examen concreto de las particulares relaciones contractuales en cuyo marco se integran las cláusulas controvertidas, especialmente en lo relativo a la información precontractual facilitada al consumidor, a fin de que éste tenga conciencia de la carga jurídica y económica de tales cláusulas

Si es posible ejercitar una acción colectiva de cesación… contra todas las entidades que conforman el sistema bancario de un país (más de un centenar), cuyo único denominador común es que utilizan en sus contratos de préstamo hipotecario a interés variable una cláusula de contenido más o menos semejante

… Lo que, conforme a las estadísticas del Banco de España, afectaría a millones de contratos; da lugar a una multiplicidad de redacciones y formulaciones de las cláusulas, aunque tengan el denominador común de imponer un tope a la bajada del tipo de interés; y hace difícilmente utilizable el concepto de consumidor medio, puesto que, por el elevado número de clientes a que van dirigidas las cláusulas, pueden ser muy diferentes los consumidores afectados

En suma, si el control abstracto debe hacerse sobre miles de cláusulas predispuestas durante un largo periodo de tiempo, por decenas de entidades financieras diferentes, sometidas a cambios legislativos en cuanto a su formulación y sin posibilidad de contrastar la información precontractual ofrecida en cada caso a los consumidores, resulta extremadamente complejo poder concluir que se puede hacer un control de transparencia unívoco sobre cláusulas similares, en los términos del art. 7.4 de la Directiva 93/13/CE.

Y estas son las preguntas al TJUE

1.º- ¿Está amparado por el art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, cuando se remite a las circunstancias que concurran en la celebración del contrato, y por el art. 7.3 de la misma Directiva, cuando se refiere a cláusulas similares, el enjuiciamiento abstracto, a efectos del control de transparencia en el marco de una acción colectiva, de cláusulas utilizadas por más de un centenar de entidades financieras, en millones de contratos bancarios, sin tener en cuenta el nivel de información precontractual ofrecido sobre la carga jurídica y económica de la cláusula, ni el resto de las circunstancias concurrentes en cada caso, en el momento de la contratación?

2.º- ¿Resulta compatible con los arts. 4.2 y 7.3 de la Directiva 93/13/CEE, que pueda hacerse un control abstracto de transparencia desde la perspectiva del consumidor medio cuando varias de las ofertas de contratos están dirigidas a diferentes grupos específicos de consumidores, o cuando son múltiples las entidades predisponentes con ámbitos de negocio económica y geográficamente muy diferentes, durante un periodo de tiempo muy largo en que el conocimiento público sobre tales cláusulas fue evolucionando?

Modelos de sociedades de cazadores recolectores más allá de los Hadza o ¡Kung

En muchas entradas me he ocupado de la organización social de los cazadores-recolectores. Especialmente en esta. En el trabajo del que saco extractos a continuación, se pone en duda que todos nuestros antepasados homo sapiens vivieran en sociedades como las descritas para los cazadores-recolectores que aún quedan sobre la tierra, como los Hadza o los ¡Kung. La tesis de los autores es que estos grupos no son representativos de la amplia variedad de sociedades humanas que debieron existir ya desde hace más de 100.000 años porque están concentradas en entornos físicos muy pobres lo que les impidió aumentar su tamaño o desarrollar sociedades más complejas. Su tesis es, pues, que si los humanos ‘poblaron la tierra’, cuando se encontraran con un entorno especialmente rico en recursos (que los autores fijan en las zonas costeras ricas en pesca o en las zonas ribereñas de ríos caudalosos), los humanos se harían sedentarios, aumentarían su número gracias a la disponibilidad de alimentos y las sociedades se harían mucho más complejas que las bandas de cazadores-recolectores que se relacionaban con los que pertenecían a su propio grupo etno-lingüístico ‘circulando’ entre campamentos en los que vivirían varias docenas de sus propios compañeros.

Ya en el penúltimo interglacial (c. 130 ka) -y posiblemente mucho antes- los humanos vivían en sociedades que variaban considerablemente en su organización social. Algunos vivían en comunidades grandes, sedentarias y densas. Otros vivían en sociedades estratificadas con estatus hereditario. Algunos participaban en proyectos cooperativos con cientos, incluso miles, de personas. Algunos cultivaban plantas y gestionaban poblaciones de animales, e incluso pueden haber domesticado especies. Como resultado, la psicología humana está adaptada no sólo a habitar en bandas pequeñas y relativamente igualitarias, sino a atravesar con flexibilidad una gama más amplia de entornos sociales. Este nuevo modelo de la evolución psicológica humana ayuda a explicar muchos comportamientos de desarrollo fiable que, de otro modo, serían difíciles de explicar si la mayor parte de nuestra evolución reciente hubiera transcurrido en bandas pequeñas, móviles e igualitarias.

Lo interesante no es que el modelo de cazadores-recolectores permanentemente al borde de la inanición sea incorrecto. Lo interesante es que si la psicología humana es básicamente la misma (aunque existan importantísimas diferencias producto de la cultura), lo que esta tesis demostraría es que todos los humanos disfrutamos de una psicología ‘escalable’, esto es, que nos permite vivir en pequeños grupos pero también en grandes sociedades. Porque no es probable que los Hadza o los ¡Kung eligieran entornos tan poco prometedores para vivir. De hecho “todos estos cazadores-recolectores modernos han sido empujados a habitats marginales o de baja calidad por los pueblos agricultores… de manera que el modelo nómada-igualitario… refleja formas de vida en un rango estrecho de entornos inhóspitos”. No es, en efecto, razonable pensar que nuestros antepasados eligieran quedarse en esos sitios inhóspitos pudiendo, como podían, emigrar a zonas lejanísimas desde su lugar de origen. Del mismo modo, estos autores dicen que la ausencia de clanes y linajes entre los !Kung y los Hadza,  no se debe a que no existieran en´las sociedades humanas paleolíticas, sino que se deben también a la interacción de estos con sociedades más complejas (ser conquistados). En éstas, los clanes pueden ser un inconveniente para gobernar a los habitantes de una región o pueden ser innecesarios porque son los ‘protoestados’ los que protegen la vida y la propiedad de sus miembros

Por último, el colapso demográfico y cultural que resulta de la interacción con las sociedades agrícolas, como por ejemplo a través de la esclavitud, las enfermedades o la rápida aculturación, también podría terminar en la disolución de la organización social corporativa, como parece haber ocurrido con varios grupos tupí-guaraní. Es probable que tales cambios los sufrieran muchos grupos de cazadores-recolectores. Los pomo orientales, los inuit del cobre y los ju/'hoansi están codificados en la Muestra Transcultural Estándar como carentes de grupos corporativos basados en el parentesco, aunque los antropólogos que estudian cada uno de estos grupos postulan que perdieron una estructura social más elaborada tras las recientes interacciones con las sociedades agrícolas.

La conclusión es que los antecesores de los restantes grupos actuales de cazadores-recolectores podían haber pertenecido a sociedades mucho más complejas que las que vemos hoy. Y, por tanto, que no es un rompecabezas explicar cómo los humanos pudimos pasar de cooperar en el seno de un grupo pequeño a hacerlo en una gran Sociedad. Nuestro entorno, hace cien mil años, era ya uno de cooperación a relativamente gran escala.

Los ejemplos abarcan muchos ámbitos, como la caza comunal, la construcción de instalaciones compartidas y la guerra, con proyectos de cooperación que a menudo implican a cientos de personas, a veces de grupos vecinos. Los ejemplos… aparecen… incluso en el Pleistoceno…, incluyendo indicios de al menos dos casos de matanzas masivas de búfalos hace 400.000 años -muy anterior a los orígenes del Homo sapiens - y los restos de un gran número de renos en un Paleolítico medio (c. 54.000) en Alemania. Otro ejemplo sorprendente de cooperación a gran escala entre recolectores prehistóricos procede de Poverty Point, donde se calcula que 2.000 trabajadores y 1.000 colaboradores cooperaron para construir el túmulo A en menos de tres meses (c. 3260 cal. A.P.)

Y es posible, también, que la organización jerárquica y patriarcal de la Sociedad sea muy anterior a la agricultura lo mismo que la gestión colectiva de los recursos naturales tales como la pesca, la domesticación de animales o el cultivo de determinadas plantas (no cereales)

Los recolectores recientes se desarrollaban actividades como el riego, la arboricultura, la mejora de los arroyos salmoneros, la siembra al voleo de plantas anuales y la creación de ‘huertos’ de almejas. Los recolectores del Holoceno gestionaban poblaciones de jabalíes en Chipre y Japón antes de la domesticación del cerdo, mientras que las pruebas arqueológicas sugieren que los cazadores-recolectores melanesios gestionaban poblaciones de cuscús hace ya 20.000 años. Los arqueólogos han informado de la existencia de un cultivo intensivo de plantas en el campamento de forrajeo Ohalo II en Israel hace 23.000 años, al menos 11 milenios antes del supuesto inicio de la agricultura en Oriente Próximo. Por último, mediante incendios controlados, los martu del desierto occidental de Australia generaron mejoras a gran escala en la calidad del hábitat. Es probable que estos regímenes de fuego fueran comunes entre los recolectores de otros lugares, incluidos los cazadores-recolectores de la Edad de Piedra Media…

En fin, según estos autores, no se ha dado suficiente importancia en la evolución humana a los pueblos sedentarios, siendo así que el carácter sedentario o nómada parece de gran importancia para la evolución de sociedades complejas. Habrían existido, mucho antes de la invención de la agricultura, sociedades humanas sedentarias en entornos de gran riqueza de alimentos.

Entre los ejemplos recientes de recolectores sedentarios se encuentran los chumash, los pescadores de Nueva Guinea y los pueblos del noroeste del Pacífico. Estos pueblos solían presentar varias características comunes: Tendían a explotar los recursos costeros. Mantenían densidades de población muy elevadas. Aunque no eran necesariamente sedentarios, mostraban menos movilidad que los "nómadas" clásicos. Formaban grupos mucho más grandes, con algunas aldeas que superaban los 1.000 individuos. Eran sociedades a menudo jerárquicas con otorgamiento ceremonial de estatus a los individuos que acumulaban y redistribuían los excedentes. Algunos grupos tenían esclavos.

Estos grupos sedentarios no eran una anomalía. Al revés, eran frecuentes y algunos de ellos son muy antiguos, muy anteriores al Holoceno y a la aparición de la agricultura. Lo que hace falta para que surjan no son específicamente “recursos acuáticos”, sino recursos densos, ricos y, sobre todo, predecibles.

Las implicaciones son obvias. Si la historia de los grupos humanos es la que cuentan estos autores, la adaptación de la psicología humana a las sociedades modernas deja de ser un rompecabezas tan difícil de encajar.

Singh, Manvir/ Glowacki, Luke, Human social organization during the Late Pleistocene: Beyond the nomadic-egalitarian model, 2021

Miquel sobre una venta de acciones sometida a condición y el control de concentraciones y la diferenciación entre nacimiento de la obligación de entregar una cosa y transmisión de la propiedad

En una venta de acciones sometida a condición, interesaba saber cuándo había tenido lugar la transmisión, una vez cumplida la condición. Para determinar qué autoridad administrativa era competente para autorizar la operación, importaba saber si las acciones transmitidas debían computarse como activos de la vendedora a efectos de  calcular su volumen de negocio dentro y fuera de España.

Si el cumplimiento de la condición tenía efectos retroactivos en relación con la transmisión de la propiedad de las acciones, éstas habrían de considerarse, en la fecha relevante, como parte del patrimonio de la compradora y, por tanto, del volumen de negocio de la empresa cuyas acciones eran objeto de transmisión, considerado a efectos de determinar si se trataba de una concentración comunitaria (cuyo conocimiento correspondería a la Comisión Europea) o una concentración nacional (cuyo conocimiento correspondería a la Comisión Nacional de Competencia).

La fecha relevante caía entre la venta y el cumplimiento de la condición.

La cuestión era de fácil solución: dicha pretensión no podía aceptarse si se consideraba que el cumplimiento de la condición (y sus efectos retroactivos) afectaba a la venta, esto es, al negocio obligacional, y no a la transmisión, porque en el momento del cumplimiento de la condición no se había cumplido con la tradición o sus equivalentes.

Efectivamente, la retroacción del nacimiento de la obligación de dar (artículo 1120 CC) no produce el efecto de transmitir la propiedad, porque para ello es precisa la tradición (arts. 609 y 1095). Por tanto, el cumplimiento de la condición permite retrotraer la transmisión solamente al momento de cumplimiento de sus presupuestos (incluida la tradición).

Ahora bien, si de lo que se trata es de determinar quién ostentaba el control de la sociedad cuyas acciones eran  objeto de la transmisión en la fecha relevante, es claro que la retroacción no podía borrar lo sucedido en el tiempo histórico y que la retroacción sólo tendría el significado de  proporcionar un criterio para enjuiciar lo realizado durante el tiempo de pendencia de la condición. Es decir, la retroacción haría nacer la obligación en una fecha  del mundo nouménico, del tiempo jurídico, sin borrar nada del mundo fenomenológico, y lo haría con el fin de juzgar lo realizado por el vendedor en ese tiempo de pendencia, como si la obligación ya existiera, pero sin eliminar el efectivo control de la sociedad.

El control de la sociedad (que es lo relevante a efectos de aplicar las normas de Derecho de la Competencia sobre control de concentraciones) lo había tenido, durante dicho período, el vendedor.

La conducta de las partes, por el efecto retroactivo del cumplimiento de la condición, se enjuiciará como si la obligación hubiera existido desde la celebración del contrato, pero la transmisión habrá tenido lugar cuando se haya cumplido con la tradición o sus equivalentes. Digamos, pues, que se había intentado manipular el tiempo jurídico con el propósito de lograr lo imposible: que un sujeto fuera y no fuera, simultáneamente, titular de unas acciones.

José María Miquel González, La transmisión de la propiedad y la autonomía privada, Diario La Ley, 7765, 2011

Citas: Lo peor del crecimiento económico es que se detenga

Nuestros resultados confirman que la Peste Negra dio lugar a menudo a niveles de renta más elevados, pero permiten rechazar la idea de que la Peste Negra provocara un aumento de la renta y la producción por cabeza a largo plazo. Los mayores niveles de renta alcanzados se revirtieron parcialmente en algunas regiones pero se hicieron permanentes en otras. Así, la Peste Negra surge, junto con la expansión de ultramar desde 1500 y la Revolución Industrial, como un acontecimiento importante que contribuyó al crecimiento y a la divergencia entre zonas europeas.

Las economías fronterizas (es decir, las que tienen una elevada relación tierra-trabajo y abundantes recursos no explotados) reaccionaron negativamente a la peste negra y los niveles de renta media experimentaron un descenso a largo plazo (Álvarez-Nogal et al., 2020). Nuestros resultados también confirman que las guerras parecen estar asociadas a cambios en el crecimiento y el liderazgo dentro de Europa

… los resultados económicos preindustriales de algunas regiones europeas se describirían mejor como débilmente maltusianos (y no maltusianos en el caso de las economías de frontera), con una serie de episodios de reversión del crecimiento en los que los aumentos de la renta media se anulan en gran medida por episodios posteriores de declive.

Excepcionalmente, el crecimiento tendencial de la renta per cápita se produjo en Gran Bretaña a partir de principios del siglo XVII y en los Países Bajos tras la peste negra, y ya no se revertiría (es decir, estos países no sufrieron fases de crecimiento tendencial negativo). De hecho, si se considera la zona del Mar del Norte en su conjunto, los aumentos de la renta per cápita y la expansión de la población se produjeron gradualmente después de la peste, lo que significa que hay que datar los orígenes del crecimiento económico moderno más atrás en el tiempo de lo que se había hecho hasta ahora.

Leandro Prados de la Escosura/C. Vladimir Rodríguez-Caballero, War, pandemics, and modern economic growth in Europe, Explorations in Economic History, 2022

No aplicarás la rebus cuando no te lo han pedido

En el caso, la Audiencia ha resuelto el recurso de apelación interpuesto por el demandado aplicando la jurisprudencia sobre la doctrina rebus sic stantibus que, en esencia, para los casos en que se produce una extraordinaria alteración de circunstancias fácticas sobrevenidas absolutamente imprevisibles para los contratantes que generen una excesiva onerosidad para una de las partes, autoriza a la revisión del contrato y, en último término, a su resolución ( sentencia 820/2012, de 17 de enero de 2013, y 455/2019, de 18 de julio). Al apreciar que no concurre en el caso el requisito de la absoluta imprevisibilidad para el comprador respecto de la resolución del convenio urbanístico que tenía suscrito con el Ayuntamiento y la falta de aprobación del plan general de ordenación urbana, con la consecuencia de la falta de clasificación del suelo como "urbanizable sectorizado" prevista en el contrato, concluye que procede desestimar la demanda

La demanda la había puesto el comprador para pedir al vendedor de la finca que le devolviera las cantidades entregadas a cuenta porque en el contrato se preveía que la finca sería declarada suelo urbanizable – así lo era según el convenio firmado con el ayuntamiento – pero resultó al final que el ayuntamiento cambió de opinión y lo mantuvo como no urbanizable. De manera que no hay nada aquí que tenga que ver con la rebus, sino con la no producción de un resultado al que las partes habían condicionado el cumplimiento del contrato. No creo que sea necesario, como hace el Supremo, apelar a la "

…la frustración de la causa del contrato al resultar inviable la finalidad o función económico-jurídica pretendida de ejecutar proyectos de promoción inmobiliaria mediante la urbanización y edificación de los terrenos comprados).

Simplemente, los contratantes habían calculado un precio determinado en función de la edificabilidad del terreno y esto era una asunción común y reflejada en el contrato. Tan es así que el Supremo no ordena al vendedor devolver todas las cantidades entregadas por el comprador

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2022, ECLI:ES:TS:2022:2338