Pero ¿de qué va esto de la ESG?

foto: @thefromthetree

En su blog, Brad DeLong ha dedicado una entrada a defender a Larry Fink, el presidente de Blackrock, el gigante de la inversión quien es uno de los mayores promotores de las inversiones con criterios “ambientales, sociales y de gobierno corporativo” (ESG), frente a los ataques que estos planteamientos están sufriendo por parte de los republicanos en los EE.UU.

Básicamente, a DeLong le parecen muy bien los criterios de ESG en las inversiones. Dice que Alexis de Tocqueville estaría de acuerdo también.

Tocqueville veía a Estados Unidos como un país democrático en el que los individuos actuaban impulsados, principalmente por su propio interés. Pero se trata de un “interés propio bien entendido”: los estadounidenses entendían – decía Tocqueville – que sólo podrían prosperar si la Sociedad en su conjunto prosperaba; si sus clientes y proveedores también se beneficiaban de sus contratos con ellos. Los norteamericanos trataban de maximizar su riqueza pero comprendían que este es un objetivo de largo plazo lo que les llevaba a ayudar a otros a tener éxito y a verificar que estaban contribuyendo, con sus empresas, a la prosperidad de la Sociedad

De modo que, concluye,

“ESG no es una moda pasajera. No es una agenda política. No es una amenaza para el capitalismo. Es una forma racional y responsable de invertir (asignar capital) que tiene en cuenta los riesgos y oportunidades a largo plazo de un mundo cambiante… aquellas organizaciones que demuestren que son buenos ciudadanos que promueven el bien común serán vistas y serán contrapartes mucho mejores que las organizaciones a las que no les importa cuánto daño hace la contaminación o cómo sus acciones afectan la forma en que viven sus trabajadores y clientes o si pagan sobornos a los políticos.

Creo que Tocqueville no estaba hablando de un “interés propio ilustrado” (enlightened self-interest). Se estaba refiriendo a la mutualidad y a la convicción de los norteamericanos de que los juegos en los intercambios y en las organizaciones sociales son juegos de suma positiva, diríamos hoy, en los que la única forma de obtener un beneficio es convenciendo a otro para que intercambie o trabaje con nosotros y, para hacerlo, es necesario que él también extraiga un beneficio de la transacción.

Por tanto, la cuestión en Tocqueville no es la capacidad de los particulares para, dejados a su libre albedrío, eliminar las externalidades (esto es, los daños que sufren los que no son parte del acuerdo o de la organización o, en general, el ambiente y, en último extremo, el planeta). Y parecería que, de lo que va lo de la ESG es de quién decide cuál es la mejor forma de reducir o mitigar esas externalidades.

Y aquí es donde la posición de DeLong es más aceptable. Defiende la estrategia de Blackrock (una compañía apasionada por la ESG) y critica las leyes norteamericanas que pretenden prohibir a los inversores guiar sus decisiones de inversión por criterios ESG

Legisladores republicanos en 37 estados han puesto en marcha 165 proyectos de ley para restringir y penalizar el uso de criterios ESG por parte de fondos de pensiones, aseguradoras, concesionarios públicos y reguladores. Legislación modelo redactada por intereses derechistas de combustibles fósiles que buscan acelerar e intensificar el calentamiento global, y por grupos de derecha que afirman falsamente que ESG es una amenaza para los mercados libres y los valores tradicionales, en lugar de, como señaló de Tocqueville en su Democracia en América, el valor tradicional de base sobre el cual se construyeron la libertad y los mercados libres.

Y explica que los proyectos de ley pretenden limitar la discrecionalidad de los inversores – cuando son fiduciarios – para tomar en consideración, a la hora de invertir, cualquier cosa que no sean “los rendimientos financieros inmediatos a corto plazo”, esto es, sin que se puedan tener en cuenta las externalidades o los efectos reputacionales; prohibir al sector público contratar o invertir en “empresas financieras que boicoteen o discriminen a las empresas de combustibles fósiles, armas, tabaco, prisiones privadas etc”. Y lo que es más gracioso: estos proyectos prevén imponer la obligación a las empresas de demostrar, mediante la publicación de información y las auditorías correspondientes, que cumplen las prohibiciones que se imponen en la propia legislación anti-ESG.

Por ahora, dice DeLong, menos de 20 de esos proyectos se ha convertido en ley.

Observen la diferencia entre Europa y EE.UU en lo que se refiere – también – a la ESG.

En los Estados Unidos, son las empresas privadas las que deciden incorporar este tipo de criterios en sus decisiones de inversión. De manera que, si aciertan, los fondos gestionados por Blackrock obtendrán más rentabilidad que los gestionados por – digamos – Apollo y si se equivocan (y las inversiones que cumplen con los requisitos ESG son menos rentables que las que no cumplen con tales requisitos) lo pagarán en forma de pérdida de clientes. En Europa, la sostenibilidad (el ESG) es una política pública impuesta a las empresas grandes por los gobiernos europeos que limita extraordinariamente la libertad de estas para decidir respecto de cuáles creen que son las políticas empresariales preferibles. No se permite a las empresas europeas experimentar. No se les permite tomar sus propias decisiones. Se decide políticamente la estrategia preferible y se impone a todas las empresas europeas.

Pero obsérvese también que lo que sostiene Blackrock es que incorporar los criterios ESG a sus decisiones de inversión hará más rentable a Blackrock. Su objetivo no es reducir el calentamiento global o mejorar el bienestar de los bangladesíes. Su objetivo es ganar más dinero y creen que ganarán más dinero si las empresas en las que invierten reducen su huella de carbono, tienen en cuenta el bienestar de todos los “interesados” en la producción de la empresa (clientes, comunidades locales, proveedores…) y tienen un mejor gobierno corporativo.

Mientras es muy fácil de argumentar que la S y la G pueden aumentar la rentabilidad de las empresas vía reputación (son incontables los estudios que indican que una empresa que trata bien a sus trabajadores y proveedores es, ceteris paribus, más rentable que una empresa que tiene una plantilla mal pagada y descontenta o proveedores que se sienten explotados y son incontables los estudios que demuestran que las empresas mejor gobernadas corportivamente son más rentables) es más difícil de creer que reducir la huella de carbono a cero haga más rentable a Cuatrecasas que a Garrigues, ceteris paribus. Al contrario, si los daños al medioambiente son una externalidad (son costes que la empresa no incluye en su cuenta de resultados), internalizarlos voluntariamente no parece racional si de lo que se trata es de maximizar los rendimientos que se extraen del patrimonio que es la empresa. O eso, o realmente, los criterios ESG no van de “internalizar las externalidades” que generan las empresas con su actividad, sino de (i)realizar una mejor valoración y cobertura de los riesgos que sufren las empresas o de (ii) invertir en aquellas empresas que más pueden beneficiarse de los enormes esfuerzos públicos y privados en reducir las emisiones de gases de efecto invernadero para reducir el calentamiento planetario.

Lean, si no, lo que dice la propia Blackrock

El año pasado, escribimos que los inversores eran cada vez más conscientes de que el riesgo climático constituye un riesgo de inversión, lo que impulsaría una reasignación de capital de gran calado. También creemos que la transición climática genera una oportunidad de inversión histórica. A medida que el mundo efectúa su transición hacia una economía con cero emisiones netas de carbono, BlackRock puede prestar un mejor servicio a sus clientes ayudándoles a situarse a la vanguardia de esa transición.

la integración de la sostenibilidad puede ayudar a los inversores a construir carteras más resistentes y lograr mejores rendimientos ajustados al riesgo a largo plazo.

Es decir, que, al igual que ocurre con la S y la G, Blackrock cree que “la presión política, un impulso regulatorio y avances tecnológicos para crear las bases de un mundo más sostenible” harán que las inversiones ‘sostenibles’ en E sean más rentables que las inversiones en activos o actividades ‘no sostenibles’.

Y Blackrock cree también que los riesgos ambientales han de incorporarse a la política de riesgos de todas las empresas. P. ej., una empresa hotelera que incluya riesgos a largo plazo debe diversificar el riesgo de subida del nivel del mar no concentrando sus hoteles en la zona marítimo-terrestre o en islas como las Maldivas. Tampoco es esta segunda opinión de Blackrock una opinión discutida. De hecho, los mejores expertos en la materia consideran el “cumplimiento normativo” y la “gestión de riesgos” como dos caras de la misma moneda ya que entre los riesgos que ha de gestionar un administrador se incluyen los riesgos reputacionales y los riesgos asociados a los fenómenos climáticos. Pero, obsérvese, que así como el calentamiento planetario perjudicará a muchas empresas, a otras las beneficiará (fabricantes de aire acondicionado, por ejemplo).

Hasta aquí, la ESG no debería ser discutible. Pero tampoco debería serlo que no debería imponerse a las empresas tener una política de ESG. Sencillamente porque las empresas tienen ya los incentivos para hacerla – si, como piensa Blackrock y muchos otros contribuye a aumentar la rentabilidad de la empresa – y deben disfrutar de la máxima libertad posible para elegir la forma de implementarla. Las empresas tienen incentivos para ser S y para ser G, ¿por qué no habrían de tenerlos para ser E?

Pensar mejor: contra el razonamiento de Letras

Foto: Pedro Fraile

Ayer, mis amigas C.A. y M.A.A. tuvieron que aguantarme una diatriba contra el “razonamiento de letras”. La Evolución dotó de capacidad para razonar a los humanos para que pudieran sobrevivir y reproducirse con más éxito teniendo en cuenta que lo que más contribuía a la supervivencia individual era el carácter ultrasocial de la especie. Razonamos – dicen Mercier y Sperber – “para producir y evaluar argumentos en la comunicación” y no para “mejorar nuestras habilidades cognitivas o de decisión”

Los seres humanos empezaron a razonar en el marco de la comunicación con otros seres humanos… como una forma de hacer más fiable la comunicación y, con ello, más productiva

O, en otras palabras, para convencer a los demás – persuadir – y para evitar ser explotados por los demás – no dejarse engañar –. ¿Por qué? Porque aquel que conseguía persuadir al grupo lograba, normalmente, aumentar su prestigio, mejoraba su status social y el acceso a los bienes y a las posibilidades de cooperación con otros (era preferido como ‘socio’ y como compañero sexual). Y aquel que era engañado fácilmente, acababa muriendo de hambre ya que, por definición, en un entorno de subsistencia, el engañado lo era para recibir menos cantidad de alimento o acceso a compañeros sexuales que el resto y, por tanto, a la larga, se extinguiría. Por eso dice el refrán que el último tonto se murió ayer.

El problema aparece cuando utilizamos nuestra capacidad de razonamiento, no para cooperar con otros miembros del grupo sino para descubrir la verdad, 

para conocer la Naturaleza y poder dominarla, para resolver problemas técnicos o científicos. En tal caso, la Evolución nos juega una mala pasada y nos lleva a “pensar mal”, esto es, a razonar como alguien de Letras o, si se quiere, a razonar como un humano. Necesitamos la disciplina del método científico, el recurso a las matemáticas y a la estadística para “pensar mejor” y mitigar las limitaciones y sesgos que la Evolución impuso a nuestra capacidad para razonar.

Cuando los problemas sobre los que se decidía mediante la deliberación colectiva en el seno del grupo social eran sencillos porque así son los que existen en un pequeño grupo que vive en condiciones de subsistencia, los sesgos y limitaciones del “razonamiento de Letras” no imponían graves costes en términos de supervivencia y florecimiento del grupo. Pero cuando, como ocurre en las Sociedades modernas, nos enfrentamos a problemas complejísimos, el coste del razonamiento de letras y el de tomar decisiones sin someternos a la disciplina del método científico es muy elevado. Nos conduce al error una y otra vez.

Recordemos que según Mercier/Sperber, esta función social del razonamiento lleva, por un lado, a que nos esforcemos para producir razones a favor de nuestra posición y a que seamos perezosos en el “control de calidad” de tales razones y, por otro, a que, cuando evaluamos las razones que nos dan otros, seamos muy exigentes en el control de su “calidad” si pretenden hacernos cambiar de opinión. 

Es probable que esta estructura de la razón humana produzca resultados “verdaderos” en la inmensa mayoría de los casos, pero debe de ‘fallar"’ mucho cuando se trata de problemas difíciles o que tienen soluciones contraintuitivas. A menudo porque la percepción de la realidad que nos proporcionan nuestros sentidos es muy limitada o está distorsionada. Baste recordar por qué los humanos creían que la tierra era plana o que el sol giraba alrededor de la tierra por no referirnos al mundo microscópico y subatómico o a la realidad a escala del universo.

El problema es especialmente grave cuando se trata de ponernos de acuerdo sobre qué soluciones de política jurídica o económica son preferibles a problemas de las grandes Sociedades actuales. No utilizar, en la discusión, aunque sea de forma primitiva y liviana aquellos elementos del ‘método científico’ que nos protegen frente a errores groseros nos conduce, miserablemente, a la solución ‘intuitiva’ porque es la solución que más fácilmente logrará el consenso de la audiencia. La solución ‘intuitiva’ actúa como ‘focal point’ y facilita la coordinación entre todos los miembros del grupo. Aquel que hable a favor de esta solución intuitiva pero errónea puede esperar más éxito en la persuasión de sus congéneres que aquel que hable en contra. Producir razones es costoso y producirlas sabiendo que no están “ya” en la cabeza de nuestro interlocutor es más costoso. Nuestro carácter gregario y conformista nos lleva fácilmente a agarrarnos a la que creemos que será la convicción o idea más fácilmente aceptable por todos los miembros del grupo. Y, en sentido contrario, nos llevará a oponernos cuando el que razona trata de ‘desalojar’ la idea o creencia de nuestro cerebro y sustituirla por otra.

Por ejemplo, 

es difícil convencer a la audiencia de que cualquier problema de comportamiento antisocial no pueda mejorarse mediante la educación 

o mediante prohibiciones. Es una idea intuitivamente atractiva porque todos hemos tenido la experiencia de recibir ‘educación’ por parte de nuestros padres y hermanos mayores, maestros… en forma de órdenes y prohibiciones y también tenemos todos la experiencia de que nuestros comportamientos antisociales son mínimos. Ergo, pasamos fácilmente de la correlación a la causalidad y concluimos que los comportamientos antisociales se evitan si se educa en tal sentido a la población en general y a los adolescentes y niños en particular.

Hay dos errores fatales en ese razonamiento. 

El primero, el de creer que los comportamientos antisociales están suficientemente extendidos como para que imponer a todos los ciudadanos de un país la obligación de recibir una determinada “educación” o “formación” esté justificada en términos de coste-beneficio aún asumiendo que dicha educación fuera eficaz para reducir los comportamientos antisociales significativamente. 

El segundo, el de creer que existe relación de causa – efecto entre la formación o educación y la reducción de los comportamientos antisociales. Estudio tras estudio se demuestra (i) que las sociedades humanas son progresivamente más pacíficas y que la delincuencia se reduce y (ii) que la educación no tiene efectos sobre la conducta de las personas que la reciben. Ni dar formación financiera mejora las decisiones de los consumidores, ni dar cursos de feminismo mejora la igualdad en el lugar de trabajo, ni acabar con la pornografía o la prostitución reduce las agresiones sexuales etc.

Pues bien, a pesar de que, a menudo, la mejor opción es no hacer nada (extraordinario o específico) respecto a determinados comportamientos antisociales, este razonamiento de Letras es invencible en la discusión pública porque (i) se considera que todas estas medidas son ‘gratis’. Es decir, se cree que, aunque se aceptara que son inútiles, tampoco hacen daño y son fáciles de implementar y (ii) como ocurría con la higiene en comparación con la anestesia, es muy difícil convencer a la audiencia de que ‘no funciona’ o de que ‘no hay un problema’ (cuando sí lo hay) o de que ‘hay un problema’ cuando el problema no se percibe fácilmente o la solución no es evidente. El caso de la posición de la extrema derecha respecto de la inmigración o de la izquierda con la violencia en la pareja son buenos ejemplos.

El coste social del razonamiento de Letras es elevadísimo. 

También por dos tipos de razones: la primera es que “haber hecho algo” conduce a dar por resuelto el problema. Aunque, obviamente, no sea el caso. Y, en el caso de que se perciba que el problema no se ha resuelto, una vez que la audiencia está persuadida de la corrección de las medidas implementadas, la solución a su ineficacia efectiva pasa por intensificarlas: hace falta más educación y más formación. Si las medidas no han funcionado – se dice – es porque se han implementado mal. Mientras tanto, dado que no se implementan las medidas que podrían mitigar el problema (casi ningún problema social se resuelve definitivamente si no es a través de una innovación tecnológica o científica como las enfermedades infecciosas a través de la vacuna), el problema, dejado a su aire, puede resolverse sólo, seguir como estaba o empeorar. Pero como no hemos atendido a las verdaderas causas del mismo, todo lo que hacemos es un despilfarro de recursos sociales.

Esta dinámica social tiene un segundo – y probablemente más grave – problema: la asignación de los recursos en esa sociedad empeora. Más y más recursos se destinan a la captura de rentas, esto es, se incrementan los incentivos de los particulares para embolsarse los recursos que la Sociedad destina a tratar de resolver el problema: igual que los galenos vivían opíparamente practicando sangrías que hacían más mal que bien pero arruinaban, a menudo, al enfermo.

Tener políticos populistas es costosísimo en términos de bienestar social. 

Porque los populistas son muy humanos. La razón populista es la razón del de Letras cuyo primer objetivo es desacreditar el razonamiento científico calificando al que lo practica de tecnócrata y pretendidamente meritocrático.

¿Cómo podemos protegernos frente a la razón populista o de Letras?

Hay dos vías. Una muy eficiente y otra más ‘sostenible'’

La eficiente consiste en elegir como representantes políticos a gente competente y honrada. Aunque nosotros sigamos razonando como uno de Letras, podemos esperar que los políticos competentes y honrados adopten las decisiones de política jurídica y económica en el sentido en el que crean que es mejor para todos nosotros (estos políticos son fiduciarios nuestros) y, naturalmente, un político sólo es un buen fiduciario cuando examina los problemas y propone soluciones que han sido escrutinizadas de acuerdo con el método científico. Pero ¡ay! cualquier sistema político – incluso los democrático-liberales – decaen, se deterioran y las repúblicas acaban en manos de líderes populistas o, directamente, autoritarios que no tienen incentivos para actuar como buenos fiduciarios en el mejor interés de toda la Sociedad.

De ahí que haya que insistir en la vía ‘sostenible’ y ‘resiliente’ frente a la degradación de la democracia liberal: mejorar la calidad de la conversación pública expulsando de ella las ‘razones de Letras’ y exigiendo al que habla que se atenga a los principios básicos del razonamiento que aceptamos como científico.

Leer del revés una norma y los males a los que llevan las reformas legislativas sin buena dogmática detrás

Foto: Martin Gallego

Se había consolidado una interpretación del art. 375.2 LSC que me parece equivocada. Dice el precepto que, con la apertura de la liquidación, “los liquidadores asumirán las funciones establecidas en esta ley, debiendo velar por la integridad del patrimonio social en tanto no sea liquidado y repartido entre los socios". Y el apartado 2 del mismo artículo dice que los liquidadores se rigen por lo dispuesto en este capítulo de la ley de sociedades de capital y, en lo que no se opongan, por las “normas establecidas para los administradores”.

Pues bien, el precepto se “lee” como si dijera: los liquidadores son los administradores de la sociedad en liquidación. La disolución y la apertura de la liquidación no cambia nada (la personalidad jurídica se conserva, dicen) y los liquidadores son los representantes de “la sociedad” igual que los administradores; su poder de representación es idéntico y sus poderes de administración, semejantes. Es decir, el art. 375 LSC se lee “del revés”. A partir del in fine del apartado 2 se distorsiona el contenido de la regla principal que está en el apartado 1.

Porque, a mi juicio, lo que dice el art. 375.1 LSC es, precisamente, que los liquidadores no son semejantes a los administradores. Los liquidadores societarios son semejantes a los liquidadores concursales o a los liquidadores de una herencia o de cualquier otro patrimonio. No son semejantes a los administradores de una sociedad o a los patronos de una fundación o a los miembros de la junta directiva de una asociación.

Por eso dice muy bien el art. 375.1 que los liquidadores no asumen las funciones de los administradores sociales, sino las establecidas en la ley de sociedades de capital para los liquidadores. Y cuando define la tarea que se les asigna, no dice el legislador que han de tratar de gestionar el patrimonio social para maximizar su valor en interés de los socios que les han elegido por mayoría, sino que dice que su función es una mucho más limitada “velar por la integridad del patrimonio social en tanto no sea liquidado y repartido”. Es decir, proceder a la liquidación y reparto y, entretanto, velar por su integridad. ¿Qué tiene que ver esta tarea con la que se asigna a los administradores sociales? Poco, muy poco. La administración se define, normalmente, como la realización de las actividades sobre el patrimonio social precisas para la consecución del fin común.

¿Cómo puede considerarse que “velar por la integridad del patrimonio social” y realizar las operaciones de liquidación y reparto sea realizar “las actividades precisas para la consecución del fin común”? ¿Cuál era el fin común de los socios? Ganar dinero vendiendo perfumes, por ejemplo. O, en general, ganar dinero desarrollando el objeto social. ¿Se está diciendo que el liquidador tiene que realizar las actividades precisas para ganar dinero empleando a tal efecto el patrimonio social?

Hay que leer correctamente el art. 375 LSC. 

• La función de los liquidadores y su relación con los administradores sociales – como órgano de la persona jurídica – se define en su apartado primero. 
• La remisión que se contiene en el apartado 2 a las normas sobre los administradores sociales ha de tomarse como lo que es: una remisión a una regulación supletoria para integrar la regulación específica de los liquidadores y una remisión condicionada: sólo cuando las normas sobre los administradores sean compatibles con la definición que, de los liquidadores, hacen los preceptos de los artículos 375 ss LSC. Una remisión, en definitiva, sinngemass

No es buena dogmática extraer la directiva sobre el régimen jurídico aplicable a una figura de la norma de remisión a las normas que sólo deben aplicarse para integrar lagunas del régimen jurídico primario y sólo cuando sean compatibles. Porque supone desobedecer al legislador. 

Cuando el legislador hace una remisión de este tipo está indicando con claridad que la regulación a la que se remite no es coherente con la de la figura que pretende regular y, por tanto, que no pueden utilizarse tales normas para construir conceptualmente la figura regulada prima facie en la norma de remisión. 

En nuestro caso, no puede construirse el concepto y el régimen jurídico de los liquidadores recurriendo al concepto y régimen jurídico de los administradores sociales.

Cuando las nuevas leyes empeoran la situación

La ‘cosa’ estaba mucho más clara bajo la vigencia de la ley de sociedades anónimas de 1989 lo que lleva a pensar – sobre todo si se compara la regulación de los liquidadores de ésta con la regulación que introdujo la ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1995 – que fue la confusión doctrinal de las dos figuras lo que llevó a la falta de claridad en la regulación legal.

En la ley de 1989 – que reproduce la regulación de la disolución y liquidación de la ley de 1951 con algunos cambios menores – (arts. 266 ss) quedaba claro que “desde el momento en que la sociedad se declare en liquidación, cesará la representación de los administradores para hacer nuevos contratos y contraer nuevas obligaciones, asumiendo los liquidadores las funciones a que se refiere el art. 272”. O sea, no “asumiendo los liquidadores las funciones de los administradores”, sino las funciones de liquidación del patrimonio social que se describían más adelante. Y estas funciones eran las propias de cualquier liquidador de un patrimonio: realizar el inventario y balance inicial; realizar las operaciones de liquidación (cobrar créditos, terminar contratos, pagar deudas, enajenar los bienes, exigir a los socios, en su caso, los dividendos pasivos, celebrar transacciones para liquidar relaciones pendientes...). No son los representantes de la sociedad - el contrato social ha terminado -. Con precisión, el art. 272 de la LSA 1989 decía que los liquidadores ostentaban "la representación de la sociedad para el cumplimiento de los indicados fines".

Este precepto del art. 272 LSA 1989 carece de correspondiente en la LSRL de 1995 y en el texto refundido de la LSC de 2010. En la LSRL 1995 se adopta ya la técnica de remisión para definir las funciones de los liquidadores (v., arts. 109 ss LSRL, en especial el art. 109.3  que dice que “durante el período de liquidación continuarán aplicándose a la sociedad las normas previstas en esta ley que no sean incompatibles con las establecidas en esta sección” y el 114 LSRL que decía que “serán de aplicación a los liquidadores las normas establecidas para los administradores que no se opongan a lo dispuesto en esta sección”. Ahora bien, se conservaba, en el art. 112 LSRL la limitación del poder de representación de los liquidadores respecto del de los administradores. Dicho precepto decía que “la representación de los liquidadores se extiende a todas aquellas operaciones que sean necesarias para la liquidación de la sociedad”. No al objeto social como dice el art. 234 LSC para delimitar el poder de representación de los administradores.

De estos precedentes se deduce con claridad que la transformación de los liquidadores societarios en administradores sociales es un producto, no de la evolución de la legislación, sino de influencia de una mala doctrina académica sobre la liquidación societaria. Y esta ‘mala’ doctrina deriva, una vez más, de la bárbara especialización de los privatistas. El legislador de 1951 y de 1989 era mucho menos bárbaro que el de 1995 y el de 2010 en el sentido de Ortega y Gasset. Entendía correctamente que no había diferencias esenciales entre la liquidación de un patrimonio societario y cualquier otra liquidación de un patrimonio (la concursal, la matrimonial, la hereditaria), desde luego, en lo que se refiere a las competencias, funciones y poder de representación del liquidador.

La liquidación de un patrimonio es una institución del Derecho civil general. No es una institución del Derecho de Sociedades. El régimen jurídico de los patrimonios es parte del Derecho de Cosas entendido en sentido amplio. Pero, desgraciadamente, los mercantilistas se han ocupado de la liquidación societaria y de la liquidación concursal, esto es, de la liquidación de los patrimonios empresariales por terminación del contrato de sociedad que dio lugar a su formación o por insolvencia mientras que la liquidación de los patrimonios individuales (herencia) o de los patrimonios gananciales (matrimonio) correspondía a los civilistas. Y los mercantilistas prefirieron aplicar a los liquidadores el régimen de los administradores sociales – que era el que conocían – en lugar de aplicarle el régimen del liquidador de una herencia o de la liquidación de la “sociedad” de gananciales. ¿No les parece ahora muy razonable que el Código civil, cuando se refiere a la liquidación de las sociedades se remita a la herencia (art. 1708 CC)?

Reconstruir el régimen de la disolución y la liquidación de las sociedades, incluidas las sociedades de capital requiere, pues, interpretar los artículos 360 ss LSC como lo que son: reglas sobre la terminación del contrato de sociedad y reglas sobre la liquidación de un patrimonio formado como consecuencia de la celebración de un determinado tipo de negocio jurídico – el contrato de sociedad –. La coherencia que exige salvaguardar el carácter de “ordenamiento” del Derecho es la coherencia con las demás regulaciones de la liquidación de patrimonios. No tiene por qué haber coherencia entre la figura del que liquida un patrimonio y el que lo administra.

La sociedad ha terminado pero el patrimonio persiste

Anne Ekeland

A veces, uno no tiene razón pero cree que la tiene. A veces, sin embargo, uno se ha explicado mal. A veces, también, si uno lleva la contraria a lo que es doctrina dominante, la gente, que es adversa al riesgo, prefiere mantenerse en la doctrina tradicional. Estas son las tres razones por las que uno, que propone una comprensión novedosa de una institución jurídica, no consigue convencer a sus colegas.

Con la reactivación de las sociedades me ha ocurrido algo así. Me he explicado mal. Aunque distingo entre los casos de disolución de pleno derecho (por transcurso del plazo de duración pactado para la sociedad) del resto, cuando critican mi postura lo hacen como si esa distinción no existiera.

Quizá eso no sea lo más grave. Lo más grave es que se afirma que la reactivación no requiere el consentimiento de todos los que van a participar en la sociedad reactivada, porque el acuerdo de reactivación se adopta por mayoría mediante un quorum reforzado.

Voy a intentar explicarme mejor. Hay dos supuestos de reactivación

1. El general: la sociedad se ha disuelto por cualquier causa distinta de la disolución de pleno derecho. En tal caso, los socios pueden proceder a la reactivación eliminando la causa de disolución. Y los socios que no estén de acuerdo con la reactivación, quedan separados. Por tanto, en este caso, son socios de la sociedad reactivada exclusivamente los socios que han consentido la reactivación (art. 370.1 LSC)

2. El particular: en el caso de una sociedad disuelta de pleno derecho (por llegada del término pactado, art. 360.1 a) LSC), la reactivación no es posible (art. 370.1 in fine). En realidad, lo que quiere decir la norma es que, en tal caso, la reactivación sólo es posible con el consentimiento de todos los socios. Basta con que uno de los socios se oponga para que los demás no puedan reactivar la sociedad y deba procederse a la liquidación.

¿Cuál es pues la diferencia entre los dos casos?

En los dos casos se requiere el consentimiento de todos los socios que vayan a continuar en sociedad. Pero en el primer caso, el socio que no quiera continuar en sociedad no puede impedir que los demás continúen – no puede forzar la liquidación del patrimonio social – porque el legislador sólo le ha dado como “remedio” un derecho de separación. Tiene derecho a recibir su cuota de liquidación pero no tiene derecho a forzar la liquidación del patrimonio social. En el segundo caso, sin embargo – disolución de pleno derecho –, el socio que no desea continuar en sociedad con los demás, tiene derecho a que se proceda a la liquidación real del patrimonio social.

En definitiva, la regulación de la disolución y la reactivación que se deduce de los artículos 360 y 370 LSC conduce inevitablemente a la siguiente conclusión: la disolución es al contrato de sociedad lo que la resolución es a los contratos bilaterales: el mecanismo normal de terminación del contrato. Termina el vínculo entre los socios. Pero como el contrato de sociedad da lugar a la formación de un patrimonio cuando se celebra (sociedad externa o con personalidad jurídica), la persistencia del patrimonio tras la terminación del contrato y hasta tanto no culmine su liquidación (el pago de las deudas, el cobro de los créditos, la conversión de los bienes y derechos en dinero y el reparto entre los socios) permite al legislador afirmar que la sociedad conserva su personalidad jurídica (371.2 LSC) Que “la sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica” debe “leerse” como diciendo: “la sociedad ha terminado pero el patrimonio persiste”. El patrimonio se conserva porque los patrimonios “sobreviven” a la muerte de su titular (herencia yacente en el caso de los patrimonios individuales) y, por tanto, también, a la terminación del negocio jurídico (contrato de sociedad, negocio fundacional) que dio lugar a su formación en el caso de las personas jurídicas.

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Pacto parasocial incumplido y actos propios

Por Mercedes Agreda

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2023

El pleito surge a raíz del enfrentamiento entre dos hermanos dueños de un grupo de sociedades familiares. Con fecha 1 de abril de 2004 los hermanos, en nombre propio y en representación de tres de las sociedades del grupo, suscribieron un Acuerdo de Socios para regular las relaciones entre ellos. En particular, el Acuerdo contenía un régimen de mayorías reforzadas para la adopción de determinados acuerdos por la junta (la modificación del órgano de administración, el cese y nombramiento de los administradores y la distribución de dividendos) y la unanimidad del consejo o, en defecto de unanimidad, un dictamen vinculante del “Consejo Asesor” para la adopción de determinadas materias (contratación del equipo directivo, en especial el cese y nombramiento del director general y la fijación de su retribución, la aprobación de cualquier gasto por importe superior al 10% de lo acordado, contratos fuera del curso ordinario de los negocios y el otorgamiento de avales o garantías en favor de terceros).

Uno de los hermanos demandó al otro solicitando la resolución del Acuerdo de Socios por incumplimiento grave de sus cláusulas por parte del demandado, solicitando además una indemnización por daños económicos (que valoraba en más de €6,2 millones) y por daños morales (€300mil).

El juzgado de primera instancia desestimó la demanda por aplicación de la exceptio non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido) y la doctrina de los actos propios: aunque consideró acreditado que el demandado había incumplido el Acuerdo de Socios, concluyó que no procedía declarar la resolución porque también estimó acreditado que el Acuerdo de Socios no fue aplicado por ninguna de las partes, que actuaron al margen del Acuerdo, sin que desde su firma hasta el año 2015 el demandante hubiera requerido a su hermano el cumplimiento del Acuerdo, por lo que "aceptaba, aunque fuera tácitamente la gestión que realizaba”. La Audiencia Provincial de Barcelona desestimó el recurso de apelación confirmando a sentencia dictada en la instancia: a la vista de la conducta de los dos socios, actuando al margen de lo pactado en el Acuerdo durante más de diez años, concluye que la denuncia de los incumplimientos que hace el demandante constituye una actuación contraria a sus propios actos.

El TS desestima el recurso de casación. La inaplicación del Acuerdo por ambos socios (también el demandante) durante más de diez años crea una confianza en la situación generada por dicha conducta, por lo que la presentación posterior de una demanda por incumplimiento del Acuerdo es contraria a las exigencias del principio de la buena fe y de la doctrina de los actos propios.

Validez de la garantía autónoma aunque se anule el negocio que dio origen a su emisión por el garante

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2023

En un concurso público para la construcción de un polideportivo, el contratista obtuvo de una entidad financiera un documento por el que esta se obligaba a pagar directamente a su subcontratista determinadas cantidades en ciertas fechas (coincidentes con certificaciones de obras) y de forma incondicional. El documento en cuestión trae causa en una póliza de afianzamiento y una prenda en garantía de ese afianzamiento suscritos entre el contratista y la entidad financiera y que fueron declarados nulos en el marco de un procedimiento penal.    

Ante el impago del contratista, el subcontratista reclamó los importes debidos a la entidad financiera y esta no atendió al pago, alegando que el documento que había suscrito no contenía una declaración de voluntad expresa que supusiera la concesión de un aval y, en todo caso, que estaba vinculado a una póliza de afianzamiento que había sido declarada nula. El subcontratista demandó entonces a la entidad financiera alegando, básicamente, que el documento firmado se trataba de un aval a primer requerimiento, aunque no se le diera expresamente esa denominación, autónomo e inmune a cualquier incidencia sobre la marcha de la obra y sobre las relaciones entre el contratista y la entidad financiera.

En la sentencia se recoge un extracto del documento donde figuraba el discutido pacto de afianzamiento: 

"Igualmente se ha convenido que los pagos de dichas cantidades [a los que se hace referencia en los párrafos anteriores] los realizará directamente [la entidad financiera] en las fechas expresadas, y sin excusas ni pretextos de clase alguna, sean cualquiera las incidencias de la obra, y el cumplimiento o incumplimiento que [el contratista] tenga convenido con [la entidad financiera] o con la Junta de Andalucía, incluso en el supuesto que [el contratista]  desista de la obra, o la Junta de Andalucía rescinda la adjudicación, y tal obra sea terminada por tercero o no se reanude la misma."

En la primera instancia, el Juzgado desestimó la demanda del subcontratista, al considerar que no podía obligarse a la entidad financiera a pagar la cantidad reclamada cuando había sido declarado nulo el negocio jurídico del que traía causa.

En apelación, la Audiencia Provincial de Badajoz revocó la sentencia de instancia y estimó la demanda del subcontratista: La AP interpretó que la efectiva intención de la entidad financiera fue afianzar las obligaciones de la contratista y que tal fianza merecía la calificación de garantía o aval a primer requerimiento, por los términos en que había sido acordada y redactada, que dejaban clara su autonomía, independencia y no accesoriedad respecto de la obligación del avalado y del contrato principal. Además, la AP entendió que el carácter autónomo de este tipo de garantías hace que sea eficaz pese a la nulidad del negocio jurídico del que trae causa.

El Tribunal Supremo confirma el criterio de la AP. En primer lugar, hace un repaso de su doctrina sobre las garantías a primer requerimiento, reiterando su carácter autónomo, abstracto y no accesorio, que hace que no sea necesario demostrar el incumplimiento de la obligación garantizada y que no permite al garante oponer excepciones de ningún tipo (salvo las derivadas de la propia garantía), ni siquiera la nulidad de la obligación garantizada. Según el TS, 

“los términos en que está redactado el aval son de capital importancia, dada su autonomía, por lo que la interpretación conforme al art. 1.281.1 del Código civil se revela prácticamente imprescindible”

Según el TS, la interpretación que hace la AP, considerando que el documento contiene un aval a primer requerimiento, no tiene nada de ilógico, arbitrario o irracional, teniendo en cuenta los términos del documento. Recuerda asimismo el TS que no se exige que la garantía se formalice con una específica y determinada redacción obligatoria para ser considerada a primer requerimiento.

Por otro lado, el TS concluye que, precisamente por el carácter autónomo y no accesorio de estas garantías, la nulidad del negocio principal (que fue declarada en el procedimiento penal) no se extiende al aval a primer requerimiento.

Lo que no entienden los laboralistas (ni la gente de izquierdas en general porque los comunistas acabaron con los anarquistas) de la eliminación de los semáforos

«Disposición adicional vigesimotercera (Estatuto de los trabajadores). Presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto. Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital

Es una norma sorprendente. Establece una presunción de laboralidad de una relación laboral según otra presunción de laboralidad contenida en el art. 8.1. Si el legislador no se ha vuelto loco, la única forma de entender esta norma pasa por interpretarla en el sentido de que prohíbe trabajar como rider o repartidor urbano de mercancías adhiriéndose a una plataforma si no es bajo un contrato de trabajo. O sea que la norma contiene una restricción injustificada y desproporcionada del derecho al trabajo (art. 35 CE).

La pulsión de los laboralistas – da igual quién esté en el gobierno – por regular hasta el último detalle las relaciones entre particulares cuando tienen que ver con ganarse la vida mediante el trabajo está arruinándonos. ¿Por qué no dictó el Parlamento una norma que hubiera promovido la cooperación entre los jóvenes que trabajan repartiendo comida etc y las empresas que los contratan? Se me ocurren muchas normas de ese tipo. Por ejemplo, las empresas podrían hacerse “certificar” por un tercero independiente la “calidad” del contrato que ofertan a sus riders. La evaluación de ese tercero debería basarse en una comparación entre la posición del rider bajo la oferta que le hace una plataforma determinada y su posición si la plataforma le hubiera ofrecido un contrato de trabajo que cumpliera con los mínimos legales de protección que ofrece el estatuto de los trabajadores. Cuando saltó el tema de la “laboralidad” de los abogados, la reacción del gobierno fue dictar un real decreto y establecer una relación laboral especial. En esta ocasión, el gobierno ha eliminado cualquier posibilidad de facilitar la cooperación y ha impuesto la calificación como relación laboral ordinaria y ¡ha creado un delito en el código penal para sancionar a las empresas que discrepen!

Hoy he sabido que la Audiencia Nacional ha decidido que los empleadores que “llamen” a sus trabajadores fijos discontinuos tienen que hacerlo por escrito y con dos días de antelación respecto de su fecha de incorporación. Y que, según el Supremo, no pueden llamar aleatoriamente a cualquiera de su plantilla de fijos discontinuos sino que tienen que seguir algún criterio, naturalmente, no discriminatorio. La AN y el Supremo se han olvidado de las reglas del código civil sobre recepción de las comunicaciones y los deberes de buena fe de ambas partes de un contrato cuando se realizan comunicaciones recíprocas.

Y ¿por qué digo que todo esto nos está arruinando? Porque al fijar a las partes las reglas a las que deben atenerse en sus relaciones cooperativas (y no hay nada más cooperativo que un contrato, esto es, un acuerdo voluntario que genera ganancias para ambas partes – juego de suma positiva –) se reducen los incentivos de las partes para cooperar. El empleador, en el ejemplo de los fijos discontinuos avisará al trabajador justo dos días antes de la fecha de incorporación (a pesar de que podría haberlo hecho una semana antes, lo que habría beneficiado a ambos) y el trabajador (al que viene mal incorporarse) se negará a hacerlo si le han avisado el día anterior en lugar de negociar con el empleador para retrasar su incorporación o alcanzar cualquier otro acuerdo (renegociación) beneficioso para ambos.

No es extraño que en la izquierda española, cualquier versión del anarquismo fuera liquidada por los comunistas en la guerra civil. Ojalá tuviéramos más gente de izquierdas con tendencias anarquistas en lugar de tendencias comunistas. James C. Scott, que es muy, muy listo, se refiere a este problema en su “Elogio del anarquismo” en los párrafos que reproduzco a continuación:

lo que Pierre-Joseph Proudhon tenía en mente cuando utilizó por primera vez el término «anarquismo», es decir, mutualismo, o cooperación sin jerarquía o sin el gobierno del estado. Otra es la tolerancia del anarquismo a la confusión y a la improvisación que acompañan al aprendizaje social, y su confianza en la cooperación espontánea y la reciprocidad. En este punto, que Rosa Luxemburgo prefiriera, a largo plazo, los errores honestos de la clase obrera en lugar de la sabiduría de las decisiones ejecutivas de unos pocos miembros de las élites vanguardistas constituye un indicio de esta postura…

Y pone el ejemplo de la sustitución de los semáforos:

En mi opinión, la eliminación de los semáforos puede ser vista como un modesto ejercicio de entrenamiento en conducción responsable y cortesía cívica. Monderman no se oponía por principio a los semáforos, simplemente no le parecía que en Drachten fueran útiles de verdad en cuanto a la seguridad, a la mejora de la circulación del tráfico rodado y a la disminución de la contaminación. La rotonda parece peligrosa, y ésta es precisamente la cuestión. Monderman sostenía que cuando «se fuerza a los conductores a ser más precavidos en su manera de conducir, se comportan con más prudencia», y las estadísticas de los accidentes «posteriores a la eliminación del semáforo» confirman su teoría.

Al tener que compartir la carretera con otros usuarios y no contar con la coordinación obligatoria impuesta por los semáforos, el contexto exige que se le preste atención, una atención inducida por la ley que, en caso de accidentes en los que la culpa resulta difícil de determinar, declara presunto culpable al «más fuerte» (es decir, culpa al conductor de un automóvil y no al ciclista, y al ciclista en lugar de al peatón).

El concepto de espacio compartido en la gestión del tráfico depende de la inteligencia, del sentido común y de la observación atenta de los conductores, motoristas, ciclistas y peatones. Al mismo tiempo, podría decirse que, a su modo, desarrolla las aptitudes y la capacidad de conductores, motoristas, ciclistas y peatones de circular entre el tráfico sin ser tratados como autómatas por montones de imperiosas señales de tráfico (solo en Alemania, existen 648 señales de tráfico reglamentarias; que se van acumulando según uno se acerca a una ciudad). Monderman creía que cuanto más numerosas eran las prescripciones, tanto más se incitaba a los conductores a buscar la máxima ventaja en el marco de las reglas: exceso de velocidad entre señales, acelerar para pasar en ámbar, evitar todas las cortesías no prescritas. Los conductores habían aprendido a circular sorteando la maraña de ordenanzas para sacar el máximo provecho. Sin querer exagerar su importancia respecto a su capacidad de agitar el mundo, lo cierto es que la innovación de Monderman sí realiza una contribución palpable al producto humano bruto.

El efecto de lo que significaba un cambio de paradigma en la gestión del tráfico fue la euforia. Las pequeñas ciudades holandesas colocaron carteles anunciando que estaban «libres de señales de tráfico» (Verkeersbordvrij), y un congreso en el que se debatía la nueva filosofía proclamó que «lo inseguro es seguro ».

La inteligencia artificial y las reglas simples del Derecho

¿Puede la inteligencia artificial, en particular los algoritmos de aprendizaje automático, sustituir la idea de reglas simples, como la de la adquisición originaria de los derechos de propiedad por ocupación (art. 609 CC) y la liberad contractual (art. 1255 CC), como fundamento de las políticas públicas? 

El autor contesta negativamente. Seguimos necesitando de "simple rules for a complex world" y la inteligencia artificial no va a acabar con el Derecho. Explica las razones y, la más fundamental, es la siguiente: no podemos conocer la información que tienen los individuos en sus cerebros sin que los individuos nos la revelen y los individuos no tienen incentivos para revelarla espontáneamente. Es más, los individuos no saben qué prefieren hasta que no se enfrentan a la elección y, cuando tienen que tomar la decisión, sus incentivos para preferir una solución u otra dependen de cómo se organice el "juego" en el marco del cual se toma la decisión. En otras palabras: en grupos pequeños, los humanos actuamos estratégicamente.

La tercera y más fundamental crítica a la posibilidad de utilizar la inteligencia artificial para sustituir a las normas jurídicas simples es que la razón última por la que creemos en las normas jurídicas simples es que son mejores para obtener la información necesaria para alcanzar los objetivos sociales deseables. Esta idea se remonta a Hayek (1945), aunque también aparece de forma destacada en Epstein (1995). La objeción de Hayek a los mecanismos centralizados de asignación no es que resolver el problema de optimización asociado sea extremadamente complejo (de hecho, lo es y cada vez más en una economía con una explosión enloquecedora de productos) o que necesitemos recopilar y procesar los datos con suficiente rapidez. Si ese fuera el caso, quizá el aprendizaje automático podría resolver el problema, si no ahora, en unas cuantas iteraciones más de la ley de Moore (multiplicación de la capacidad de los procesadores). La objeción a los mecanismos centralizados de asignación es que la información que se necesita para emprender está dispersa y, en ausencia de un sistema de mercado, los agentes nunca tendrán incentivos para revelarla o incluso para crear nueva información mediante la actividad empresarial. Como dijo Steve Jobs Muchas veces, las personas no saben lo que quieren hasta que se lo enseñan. 

El autor pone el ejemplo de la distribución de la docencia entre los profesores de un departamento universitario 

El problema es, y siempre será, cómo obtener con veracidad las preferencias, capacidades y esfuerzo del profesorado en un mundo en el que todos tienen incentivos para tergiversar esas preferencias, capacidades y esfuerzo. Epstein (1995) sostenía que el único método fiable que hemos encontrado para agregar esas preferencias, capacidades y esfuerzos es el mercado creado por normas jurídicas sencillas porque alinea, a través del sistema de precios, los incentivos con la revelación veraz de información. 

En general, los argumentos de Epstein a favor de las normas simples siguen siendo sólidos. El aprendizaje automático nunca sustituirá a la ocupación, al intercambio voluntario y al pacta sunt servanda como base de un sistema jurídico que genere crecimiento económico y bienestar. Y es lógico que así sea. No llegamos a estas sencillas reglas gracias a un legislador iluminado (o, hoy en día, a un comité de académicos "con un plan"). Las reglas simples fueron el producto de un proceso evolutivo. El Derecho romano, el Common law y la Lex mercatoria fueron conjuntos de normas que aparecieron a lo largo de los siglos gracias a las decisiones de miles y miles de agentes... Por ejemplo, el Derecho romano se hizo predominante en Europa occidental, fuera de Inglaterra, a finales de la Edad Media, no porque gustara a reyes y duques (de hecho, no les gustaba), sino porque ejércitos de juristas y comerciantes vieron que resolvía sus problemas. Una buena ley no es más que el diseño de un mecanismo óptimo aplicado. Las fuerzas de la evolución, por ensayo y error, nos llevaron a la solución óptima de tal problema de diseño de mecanismos, no siempre de forma ordenada, pero sí inexorablemente.  

Este proceso es sorprendentemente similar a otra área de la inteligencia artificial: el aprendizaje por refuerzo, pero de forma descentralizada... consiste en algoritmos que utilizan información de entrenamiento para evaluar las acciones realizadas por el código de acuerdo con alguna función de recompensa, en lugar de decidir si la acción fue correcta. Es una herramienta poderosa porque puede que el programador ni siquiera necesite ser totalmente explícito sobre el modelo matemático subyacente del problema de decisión. 

Yo interpreto la historia del derecho occidental y las sencillas reglas que surgieron de ella como aprendizaje de refuerzo descentralizado. Los juristas y los agentes, mediante una combinación de razonamiento y experiencia, vieron lo que funcionaba y lo que no. Las normas que daban lugar a mejoras de Pareto sobrevivieron y prosperaron. Las que no, menguaron. Al fin y al cabo, hay una aguda lección que aprender de la IA: nuestra confianza en las reglas simples tiene raíces más profundas de lo que reconoce nuestra era altamente positivista del Estado contemporáneo.

Fernández-Villaverde, Jesús, Simple Rules for a Complex World with Artificial Intelligence (March 20, 2020).

No, para inscribir una sociedad profesional en el registro mercantil no es necesario acreditar la contratación de un seguro de responsabilidad civil ante el registrador

El objeto del presente recurso consiste en determinar si para inscribir la constitución de una sociedad profesional en el Registro Mercantil es necesario acreditar la contratación del seguro previsto en el artículo 11.3 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales. 

… En cuanto al contenido de la inscripción de constitución en el Registro Mercantil, este viene configurado en el artículo 8.2: «En la inscripción se harán constar las menciones exigidas, en su caso, por la normativa vigente para la inscripción de la forma societaria de que se trate, las contenidas en el artículo 7.2 y, al menos, los siguientes extremos: (…)»…. Y entre las circunstancias del artículo 8.2 no se incluye el seguro previsto en el artículo 11.3, y sin que este artículo haga mención alguna a su necesaria constancia en el Registro Mercantil.

Es la RDGSJFP de 24 de mayo de 2023

Citas: conceptos básicos, medición, explotar/explorar/imitar, fiduciarios

Conceptos básicos del Derecho 

En el campo de los derechos patrimoniales, la distinción entre derecho real y derecho obligatorio u obligación responde a la idea extremadamente obvia de que el hombre necesita las cosas de naturaleza externa y la ayuda de sus semejantes para desenvolverse en la vida: la doctrina de la propiedad es precisamente en el concepto romano una doctrina jurídica de las cosas, como la otra es una doctrina jurídica de las relaciones humanas.

Ferrini, Pandette, 1908.

Medición y objetos medidos

Al comienzo de la civilización humana, la medición adoptó la forma de una correspondencia uno a uno entre números naturales y objetos predefinidos. Es decir, medir consistía en identificar objetos preexistentes, es decir, objetos que existían antes de que los pudiéramos medir o contar. Por ejemplo, un humano antiguo podía contar sus mujeres con los dedos de la mano de la misma forma que los niños aprenden a contar objetos. La Ciencia moderna, sin embargo, ha dado la vuelta a la idea de medición. Por ejemplo, el hombre antiguo podía contar a sus esposas usando sus dedos de la misma manera que los niños pequeños aprenden a contar objetos. Sin embargo, la ciencia moderna ha dado la vuelta a la idea de la medición en el sentido de que la medición ahora se entiende como la operación a través de la cual definimos objetos cuya existencia no puede ser trivialmente asegurada antes del proceso de medición. Por ejemplo, la "energía potencial" no existe de manera similar a los dedos o las ovejas. La energía potencial como objeto de investigación científica se define operacionalmente, por ejemplo, a través del procedimiento de multiplicar m, h y g. Nuestra comprensión de la definición ha cambiado en la misma línea. Permítanme explicar este argumento. La alquimia estaba obsesivamente involucrada con "purificar" la esencia espiritual de la materia de la misma manera que Platón estaba obsesionado con purificar la esencia de los seres a través de definiciones. En retrospectiva, parece que la ciencia ha avanzado no purificando la esencia de los objetos, ya sean naturales o conceptuales, sino adoptando la idea de medición/definición como (1) capaz de producir un nuevo objeto que puede ser contemplado (por ejemplo, energía potencial, números imaginarios) y (2) probando pragmáticamente los beneficios de esta nueva medición/definición.

Yair Neuman (2012) The Definition of Life and the Life of a Definition, Journal of Biomolecular Structure and Dynamics, 29: 4, 643-646

 

Explotar, explorar y copiar

En términos ligeramente técnicos, explotar significa tomar una decisión que se sabe que es óptima con respecto a los datos observados. Es el enfoque más seguro, la opción de bajo riesgo y la que mejor conserva los recursos a corto plazo.  

Explorar consiste en rechazar la opción aparentemente óptima, sobre la base de que no hay datos suficientes para identificarla realmente como tal, y en su lugar probar una nueva opción sobre la que hay pocos o ningún dato disponible. Es la estrategia más arriesgada porque aumenta las probabilidades de un error. Pero permite la identificación de opciones nuevas y más rentables (que permiten, potencialmente, obtener rendimientos futuros más elevados) que de otro modo podrían pasarse por alto. 

Hace varios años, revisé la Sinfonía inacabada de Darwin, de Kevin Laland. En lugar de mirar dos estrategias, Laland y otros incluyen una tercera: observar. Es decir, puedes ver a otras personas lidiar con una situación y luego copiar su conducta. Escribí, 'La imitación generalizada sirve para ralentizar la velocidad a la que se introducen nuevos comportamientos. Sin embargo, también permite que los comportamientos se transmitan a las nuevas generaciones, lo que evita que los comportamientos se pierdan. Laland argumenta que este efecto positivo tiende a superar el efecto negativo de una innovación más lenta'. También escribí, 'Si bien las ventajas para un individuo de copiar son claras, los beneficios sociales y los costos pueden diferir a veces. Habrá momentos en que las personas copien un comportamiento que parece funcionar a corto plazo, pero que es perjudicial a largo plazo. Habrá momentos en que para cada individuo parezca arriesgado y costoso participar en un aprendizaje asocial, pero la sociedad en su conjunto necesita más innovación para resolver problemas difíciles, como una profunda recesión. 

La imitación juega un papel muy importante en el desarrollo cultural humano. Creo que eso significa que explorar tiene muchas externalidades positivas. Parte del beneficio lo retiene el explorador, pero gran parte del beneficio va a aquellos que explotan una innovación exitosa. 

... cómo se lleva a cabo el proceso de exploración. En el sector privado (en los mercados), cuando algunas empresas innovan y otras no, se obtiene algo así como un experimento controlado, con ganancias y pérdidas que dan la medida del éxito o del fracaso. Por el contrario, cuando la exploración se realiza a través de políticas públicas por el Estado... significa que todos se ven obligados a participar y los resultados no se evalúan rigurosamente. Leslie escribe: 'El liberalismo es básicamente el modo de exploración: dice, permitamos que todos experimenten y repensemos todo desde los primeros principios. El conservadurismo dice que debemos recurrir a la sabiduría codificada en las tradiciones y normas históricas'. Ojalá eso fuera cierto. De hecho, la izquierda contemporánea no dice "dejemos que todos experimenten". Exige que todos sigan sus dictados. Esa es una gran razón por la que tenemos tanta fricción en nuestra vida política en estos días.

Arnold Kling sobre explorar, explotar y copiar como estrategias de aprendizaje social

 

El deber de un fiduciario de 'desobedecer' a su principal 

 La obligación de un fiduciario de tomar la iniciativa (ejercer su juicio discrecional) en interés de su beneficiario va acompañada del derecho a perseguir los intereses del beneficiario tal como el fiduciario los ve, incluso aunque el beneficiario tenga una opinión diferente...  el altruismo se convierte literalmente en un sinsentido en ausencia de un derecho por parte del altruista (el fiduciario), a promover los que él considera que son los verdaderos intereses del otro.... De ahí los límites a las cláusulas que el beneficiario puede imponer al fiduciario. En términos generales, los negocios jurídicos por los que se establece una relación fiduciaria pueden establecer la obligación del fiduciario de actuar de buena fe y diligentemente en interés de los beneficiarios pero deben atribuir al fiduciario el derecho a decidir discrecionalmente, según su criterio independiente. Eso explica, por ejemplo, que los médicos deban pasar por encima de las decisiones de sus pacientes y los abogados deban desconocer a veces las decisiones de sus clientes o, al menos, negarse a seguir las iniciativas autodestructivas o simplemente imprudentes de sus clientes. Los beneficiarios no pueden imponer a sus fiduciarios sus preferencias o creencias irrazonables.

Daniel Markovits, Good Faith as Contract’s Core Value, Philosophical Foundations of Contract Law, 2014

Altruismo competitivo 

En un grupo bien gobernado -en el que las recompensas se asignan de manera justa- los que más contribuyen deberían cosechar mayores beneficios y, por lo tanto, deberían ser favorecidos con respecto a los que contribuyen menos. De esta manera, los miembros pueden participa en el "altruismo competitivo" (Roberts 1998), es decir, competir con los demás miembros para ser vistos como los que más contribuyen a los objetivos del grupo, y los que son vistos como los más altruistas deberían recibir las mayores recompensas". 

Price, ME & Johnson, DDP (2011) The Adaptationist Theory of Cooperation in Groups: Evolutionary Predictions for Organizational Cooperation. In: Evolutionary Psychology in the Business Sciences, Saad, G (ed)