Citas: lo de Sánchez y Asterix en Hispania, Ovejero, Milanovic y Marx, DEI, curso en Cambridge, Japón, Europa: regulación sin AI o AI sin regulación ¿qué prefieres?

Lo de Pedro Sánchez y "pues no trabajo", ya estaba en Asterix

¿Por qué todo el mundo dice que la denuncia por tráfico de influencias contra la esposa del presidente del gobierno carece de toda viabilidad?

Art. 429 CP El particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, y prohibición de contratar con el sector público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de seis a diez años. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.

 Magnífico Ovejero sobre el fascismo de nuestros nacionalismos periféricos

hemos asumido que la violencia etarra y los delitos de los nacionalismos catalanes son manifestaciones torpes o bárbaras de una causa justa, como el robo de la bicicleta que necesitaba para trabajar Antonio Ricci, el protagonista de la clásica película, después de que le robaran la suya. Ese guión ha sostenido la falaz distinción entre un nacionalismo bueno y uno malo. Una distinción, común en los políticos nacionales necesitados de coartadas para sus pactos, que nunca escucharán en boca de los nacionalistas. Estos saben que todos están a lo mismo: la ruptura de la comunidad compartida. De eso iba el Pacto de Lizarra: cuidado, que la indignación popular no solo puede acabar con el terrorismo.  

El problema del nacionalismo somos los demás. Nuestra reacción. Inexistente. Cuando elogiamos a «los nacionalistas moderados» legitimamos sus fines, que son los de Bildu. No solo eso: allanamos el camino a su victoria. Si dejan de pegar tiros, nos quedamos sin argumentos, porque no expusimos los importantes, la crítica al nacionalismo. Y si callamos, ya saben, otorgamos. Les hemos dado la razón. El resultado está a la vista. Arzalluz atinó con aquello de que «unos mecen el árbol y otros recogen las nueces», solo que confundió los papeles. El PNV sembró ideológicamente la cosecha de Bildu. Y el PSOE y el PP, durante años, han sembrado la bondad del PNV. La operación de transitividad es inmediata. Su implicación: dar por buenos los fines es aceptar el despreciable proceder del nacionalismo.

 

Branko Milanovic está perdiendo la cabeza en su pasión por descubrir valor intelectual en los ensayos de Karl Marx 

Cuando algo no funciona, lo reformas y sigue sin funcionar, es que no funciona. 

¿Qué tiene de valioso el movimiento de Diversity, Equality & Inclusion si las manifestaciones concretas de ese movimiento han resultado en división social, incremento del antisemitismo, gastos económicos inútiles y más ansiedad y depresión entre las personas más proclives a sufrirlas? ¿Por qué hay que empeñarse en salvar el marxismo o el ESG-Purpose-Stakeholderism? Lo mejor es dejar de usar slogans y dejar de defenderse diciendo que la 'versión' del marxismo-DEI-posmodernismo etc que uno defiende es la 'buena', la que no tiene ninguno de los rasgos 'malignos' y que esos rasgos malignos son atribuidos por los opresores como siempre que las víctimas tratan de defenderse. Habiendo tantas posibilidades de aprendizaje intelectual y de mejorar la convivencia y la cooperación sociales ¿por qué empeñarnos en reparar ideologías destructivas?

En agosto, Works in Progress organizará un seminario residencial de una semana de duración en Cambridge para personas de entre 18 y 22 años. 

Durante esta semana, nuestro objetivo es brindar a los asistentes una base sólida en tres de los temas más importantes para nosotros: cómo se enriqueció el mundo; qué es lo que va mal en la ciencia actual; y cómo diseñar políticas públicas para que tengan posibilidades de ser implementadas.

 

Bloomberg ¿De verdad? 3.1 millones de turistas en un país de 120 millones durante la primavera es prueba de que 

 tourism is “perhaps Japan’s greatest economic success story of the past 30 years.” Last month alone, a record 3.1 million tourists visited Japan during cherry blossom season, evidence of the country’s strong position on the global stage.

o de que Japón era el país occidentalizado más cerrado del mundo?

El Confidencial: España sigue atrayendo inmigrantes sin formación en cantidad superior a los puestos de trabajo que crea 

El motivo de esta lentitud en el descenso del paro es el crecimiento, en paralelo, de la población activa, con un aumento de 400.000 personas en el último año. La llegada de inmigrantes está alimentando al mercado laboral, pero también dificulta la reducción del paro. En el inicio del año, el número de desempleados se situó en 2,98 millones.

 

Nicolai Tangen (dirige el fondo de inversión soberano de Noruega) en Financial Times:  en Estados Unidos hay mucha Inteligencia Artificial y no hay regulación. En Europa no hay inteligencia artificial pero sí  mucha regulación"

En Europa se trabaja menos, la gente es menos ambiciosa, la actividad económica está más regulada y la gente es más reacia a asumir riesgos que en EE.UU.... Hay un problema de mentalidad en términos de aceptación de errores y riesgos. Si vas a la quiebra en Estados Unidos, no pasa nada: tienes una segunda oportunidad. En Europa, estás muerto", dijo, y agregó que también había una diferencia en "el nivel general de ambición. No somos muy ambiciosos. Yo debería ser cauteloso al hablar sobre el equilibrio entre el trabajo y la vida personal, pero hay que reconocer que los estadounidenses simplemente trabajan más.... "No digo que sea bueno, pero en Estados Unidos hay mucha Inteligencia Artificial y no hay regulación. En Europa no hay inteligencia artificial pero sí  mucha regulación", agregó.

¿Convertir los juegos en competiciones fue una aportación anglosajona (inventores del deporte)? ¿y la democracia representativa? pero no dieron al mundo grandes músicos o pintores Adam Gurri lo cree así. ¿No será más bien que los que hablan inglés son muchos más que los que hablan cualquier otro idioma (excepto el mandarín)? 

El aumento del suicidio entre la Generación Z en los EE. UU. es tan grande que ahora son los hombres de la Generación Z, de 20 a 24 años, los que tienen las tasas más altas de suicidio

Ex post facto convalescere: siempre se aprende algo leyendo a Andreas Wacke

Guang Tingbo, Steel Water & Sweat (vía Adam Tooze)

¿Se acepta como vigente la regla 'cumplimiento subsana defecto de forma'?

(o sea, si las partes de un contrato defectuoso formalmente - con un defecto que lo haría nulo - lo ejecutan voluntariamente, el defecto de forma queda subsanado)?

"Con frecuencia se encuentran normas particulares sobre la convalidación de un negocio afectado por un vicio de forma, cuando el obligado lleva a cabo voluntariamente el cumplimiento de la prestación prometida"... la doctrina alemana dominante, no obstante, no quiere reconocer como principio general la regla... 'cumplimiento subsana defecto de forma'. La doctrina francesa todavía es más estricta pues considera... que una promesa de donación inválida por defecto de forma no se convalida por la posterior entrega de la cosa prometida. 

Wacke propone recurrir a la 

"sociedad en formación o a la fundación antes de su aprobación administrativa, ambos estadios previos (embriones por decirlo así) de una persona jurídica"

 La analogía que propone Wacke tiene sentido pero, en realidad, no es tal analogía. Wacke se refiere a los contratos - de sociedad - o negocios jurídicos - fundacionales - a través de los cuales se forma un patrimonio que se dotará de capacidad de obrar. Por tanto, la idea de que estamos ante un "proceso de formación de un negocio jurídico de manera dinámica" es predicable tanto de una donación o de un contrato que requiere forma ad solemnitatem como de esos negocios jurídicos societarios o fundacionales.

 

El parágrafo Städel

"la regla conceptus pro iam nato habetur es válida también para la fundación pendiente de aprobación administrativa, conforme al parágrafo 81. 4 BGB, el parágrafo Städel, así llamado por referencia al banquero y mecenas de Frankfurt de ese nombre". 

La historia es la siguiente: Städel, un rico comerciante, dejó en su testamento establecido que se constituyera un Instituto de Arte - un Museo - con los fondos que dejaba para adquirir la colección. Aparecieron unos parientes lejanos - el causante no tenía hijos - que decían que ese testamento era nulo porque la fundación que Städel pretendía crear no existía en el momento de la muerte por lo que había de tratarse el caso como si Städel hubiera fallecido sin testamento. Los pretendidos herederos y la ciudad de Frankfurt llegaron a un acuerdo pero el legislador alemán, bastantes años después, arregló el problema (i) declarando válidas estas disposiciones testamentarias consistentes en erigir una fundación y (ii) ordenando que la Administración Pública que ejercería el Protectorado se encargase de hacer cumplir la voluntad del testador. Lo sorprendente es que el caso recuerda al del Sutton's Hospital de 1612. 

¿Por qué se prohíbe la convalidación de los negocios nulos? 

Se trata de proteger la función de la forma. Al impedir la convalidación, se obliga a las partes a "volver a celebrar los negocios defectuosos" evitándose las situaciones de hecho ambiguas respecto de su carácter vinculante. Pero, dice Wacke, "

los juristas romanos consideraban perfectamente aceptables las situaciones de pendencia en los negocios jurídicos condicionales... y Ihering... y Steinwenter elogiaban la condición como uno de sus más grandes inventos. Especialmente por medio de las condiciones testamentarias, el causante consigue dominar el tiempo posterior a su muerte; esas condiciones le permiten hacer que el futuro dependa de él...

De manera que  

los actos incompatibles con la condición (se llamaban en Roma) actus legitimi... la celebración del matrimonio... la aceptación y la repudiación de una herencia. Tampoco los derechos potestativos (como la impugnación, resolución o rescisión) "permiten generalmente una situación de pendencia; por ello, si han sido celebrados ineficazmente, no son susceptibles de ratificación, sino que hay que volver a celebrarlos" 

 

Quod vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere. 

El mero transcurso del tiempo no puede por sí solo remover un defecto inicial. 

"El testamento nulo del que todavía no tiene capacidad para testar no llega a ser válido cuando la adquiere. Sólo de modo excepcional se convalida el matrimonio del que todavía no es capaz, cuando el consentimiento persiste al alcanzar la capacidad". 

La frase se refería a la tutela: 

"Un contrato celebrado por un pupilo sin consentimiento del tutor no se converirá en válido al alcanzar el pupilo la pubertas. De lo contrario, solamente se diferiría la obligación de ejecutar el contrato hasta el momento de alcanzar la mayoría de edad... Un contrato celebrado valiéndose de fraude o dolo... tampoco se convalida por el simple transcurso del tiempo".

Ni viceversa (el contrato celebrado por el que luego deviene incapaz, no se anula)

"La recepción de las reglas romanas en el Derecho moderno sólo debe producirse por la fuerza persuasiva de su propia razón". 

Bueno, yo diría que, al revés: si se produce, es porque su "fuerza persuasiva" es avasalladora ya que no hay ninguna razón normativa para 'recepcionarlas'.

El pactum de non petendo no puede beneficiar a terceros 

"si se concluye a favor de un tercero es nulo. Un pacto 'ne a me neve a Titio petetur' no beneficia a Ticio, si él llegase a ser heredero del deudor que pactó, quia ex post facto id confirmari non potest" 

El heredero no sucede al causante en las disposiciones de bienes efectuadas por éste de forma ineficaz. 

"La sucesión fortuita del legitimado no puede mejorar la posición del que ha adquirido de un non domino"

La confirmación y el anillo de boda de Nerva

"Los negocios inválidos pueden ser también convalidados por medio de confirmación o ratificación.... Objeto de una ratihabitio es la aprobación de algún negocio anterior. Según el 141 BGB la confirmación requiere de suyo una nueva celebración del negocio jurídico. Pero también se puede exteriorizar la voluntad confirmatoria por medio de una actuación concluyente. Una ratihabitio puede consistir también en la ulterior obtención de la requerida aprobación de un tercero. Pero objeto de una ratihabitio no son sólos los negocios inválidos. A veces la persona que ratifica declara solamente que quiere convalidar una gestión ajena o una actuación judicial en su nombre, de acuerdo con la regla ratihabitio mandato comparatur...

Nerva resuelve un caso 

"curioso de confirmación por nueva celebración en D. 24,1,36,1: después de la boda se descubre que el novio ha regalado a la novia un anillo de bodas que no le pertenecía. Para remediarlo, le regala ahora un anillo propio. La validez de esta donación posterior a la boda se ve amenazada por la prohibición de las donaciones entre cónyuges. sin embargo, para salvarla Nerva no ve en esa prestación sustitutoria una nueva donación, sino sólo una convalidación del regalo de bodas hecho anteriormente pero frustrado por la falta de propiedad del donante" 

Eficacia retroactiva de la confirmación (hoy es así pero no lo era)

en el Derecho clásico. El derecho moderno afirma la eficacia retroactiva de la convalidación.

Andreas Wacke, Ex post facto convalescere en Derecho romano y Derecho alemán moderno, ADC, 53, 2000, págs. 1369-1396

Citas: Tip y Coll en el BOE, fascistas nacionalistas catalanes y vascos, y cómo mejoran los artículos jurídicos pasándolos por Copilot

Fascistas nacionalistas catalanes denuncian a particulares por no someterse a la etnia catalana

¿Por qué la UPF excluye a Vox de los debates y no a la CUP? Es evidente que todos los grupos nacionalistas catalanes (Junts, Alianza, ERC y CUP) son grupos fascistoides. 

Fascistas nacionalistas vascos a los que los españoles pagamos más de 100.000 euros al año 

De todas las señorías que podrían haber preguntado a Koldo por la tranquilidad de su conciencia fue a preguntarle un senador de Bildu. Y en ese preciso instante el sentido moral del asesor de Ábalos, que seguramente lleva décadas dormido, despertó.  

-Usted ha dicho que tiene la conciencia tranquila. ¿Podría decirnos entonces quién puede no tenerla? -le espetó un tal Josu Estarrona, incapaz de anticipar la única respuesta posible a su fatuidad. 

-Igual ustedes, ¿no? Los primeros -centelleó el reo.

Jorge Bustos, EL MUNDO 

Un curso on-line en junio de estadística aplicada al Derecho

Tip y Coll resucitan en el BOE 

Vean la redacción del artículo 44.2 de la Ley de Universidades obra del máximo exponente del perfecto progresista español, nuestro afamado intelectual nacionalista y mediopensionista

 2. Los Estatutos de las universidades establecerán y regularán, entre otros, los siguientes órganos unipersonales: Rector o Rectora, Vicerrectores o Vicerrectoras, Secretario o Secretaria General, Gerente, así como, en su caso, Decanos o Decanas de Facultades, Directores o Directoras de Escuelas, de Departamentos, o de otros órganos específicos para los centros o estructuras que determinen los Estatutos.

¡Qué gloria hubiera sido añadir "gerentas", "órganas", "centras" "estructuros y estructuras" y culminar con universidado o universidada! Por cierto, estos paletos de legisladores españoles, ¿por qué ponen delante Rector sobre Rectora? No debería ser "Rectora o Rector"?

Y lean el artículo 6.1 de la Ley "por" el derecho a la vivienda

En virtud del principio de igualdad y no discriminación en la vivienda, todas las personas tienen derecho al uso y disfrute de una vivienda digna y adecuada, cumpliendo con los requerimientos legales y contractuales establecidos en la legislación y normativa vigente, sin sufrir discriminación, exclusión, acoso o violencia de ningún tipo

¿Cómo podremos convencer a nuestros alumnos los profesores de Derecho de la racionalidad de éste? Me temo que unos pocos años más de gobierno progresista en España y nos tendremos que convertir al asharismo y, parafraseando a Benedicto XVI afirmar que 

"Si tal fuera la voluntad de la mayoría progresista, los ciudadanos deberíamos incluso desobedecer sistemáticamente las normas jurídicas puestas en vigor por la mayoría progresista". 

 Tal es lo que parece que hemos conseguido con esta Ley que 'ordena' a los jueces no aplicar el artículo 245.2º del Código Penal

La negatividad de las redes

Una de las razones por las que las redes sociales pueden parecer tóxicas es que la gente tiende a publicar sobre aspectos negativos. Rara vez se menciona que el agua sigue saliendo por el grifo o que los supermercados están bien abastecidos. Las redes sociales pueden hacer que el mundo parezca peor de lo que es porque amplifican los problemas.

Gurwinder

 

Antropomorfizar 

Permíteme asegurarme de que entiendo bien tu tesis. ¿Estás sugiriendo que no deberíamos antropomorfizar a las personas?

Sidney Morgenbesser a B. F. Skinner

¿Qué querrá decirnos el autor?

Parte de nuestra doctrina ha considerado que la referencia al interés social, en el marco del deber de lealtad, frente al interés de la empresa, en el novedoso contexto del deber de diligencia, es reiterativo o confuso. Sin embargo, en nuestra opinión, el legislador, en una clara separación de las ideas, y, fundamentalmente, teniendo en cuenta el giro de la actuación de los administradores en un marco sostenible, ha querido minimizar el interés social, en relación a un criterio puramente económico, respecto del interés de la empresa, en el que, además del ánimo de lucro y sostenibilidad financiera, nos encontramos con la nueva atención hacia los grupos de interés (stakeholders), el cumplimiento normativo y las políticas sociales y medioambientales. Es decir, el interés social, en el ámbito del deber de lealtad, y sus obligaciones en relación al administrador, se refiere, en esencia, al cumplimiento de las funciones que se le han encomendado, frente al interés de la empresa, en el marco del deber de diligencia, teniendo en cuenta que debe desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario.

Copilot lo ha "traducido" al castellano así: 

Una parte de nuestra doctrina ha visto la referencia al interés social dentro del deber de lealtad como redundante o confusa frente al interés de la empresa en el contexto del deber de diligencia. No obstante, creemos que el legislador, distinguiendo claramente las ideas y considerando la evolución de la gestión de los administradores hacia la sostenibilidad, ha buscado atenuar el interés social frente a un criterio meramente económico, en favor del interés empresarial. Este último no solo incluye la rentabilidad y la sostenibilidad financiera, sino también una nueva consideración hacia los grupos de interés, el cumplimiento normativo, y las políticas sociales y ambientales. Es decir, el interés social, en el contexto del deber de lealtad y sus obligaciones respecto al administrador, se centra en el cumplimiento de las funciones asignadas, mientras que el interés de la empresa, en el ámbito del deber de diligencia, implica ejercer el cargo y cumplir con los deberes legales y estatutarios con la diligencia de un empresario responsable.

Luego añade el autor

No obstante, en el marco de la sostenibilidad, y en relación al deber de diligencia de los administradores, el principio de la protección de la discrecionalidad empresarial se encuentra completamente limitado o, incluso, anulado. Todo administrador ha de actuar conforme al ordenamiento jurídico y a los estatutos sociales, para garantizar que su actuación es adecuada y no es merecedora de reclamación de responsabilidad. Por ello, en el interés de la empresa, en el ámbito del cumplimiento de las políticas sociales y medioambientales, esto es, en el desarrollo de la sostenibilidad de la empresa, la actuación del administrador no puede, en ningún caso, afectar a los grupos de interés, ni tampoco al objetivo estratégico y económico de la compañía 38) . Por tanto, consideramos que, a pesar de la aparente dispensa que pueda girar en torno al deber de diligencia de los administradores, no es del todo cierta y, mucho menos, en el contexto de la sostenibilidad, ya que es un propósito legal que requiere de la implementación de políticas por parte de cada sociedad 

y Copilot lo mejora formalmente aunque, claro, no puede arreglar el error de contenido

 Sin embargo, en el contexto de la sostenibilidad y en lo que respecta al deber de diligencia de los administradores, el principio de protección de la discrecionalidad empresarial está considerablemente restringido o incluso anulado. Cada administrador debe actuar de acuerdo con la ley y los estatutos sociales para asegurar que su conducta sea apropiada y no sujeta a reclamaciones de responsabilidad. Por lo tanto, en el interés de la empresa y en el cumplimiento de las políticas sociales y ambientales, es decir, en la promoción de la sostenibilidad empresarial, las acciones del administrador no deben, bajo ninguna circunstancia, perjudicar a los grupos de interés ni al objetivo estratégico y económico de la empresa. Así, consideramos que, a pesar de la aparente exención que podría sugerirse en torno al deber de diligencia de los administradores, esta no es completamente exacta y, menos aún, en el ámbito de la sostenibilidad, ya que es un mandato legal que exige la implementación de políticas por parte de cada empresa.

 

Por qué hay que suprimir todas las ayudas a la investigación en Derecho, especialmente las regionales

La Conjura contra España (LXVII): por una fiesta nacional de recuerdo a las víctimas de ETA

Los resultados de las elecciones vascas confirman que los vascos no quieren saber nada de los españoles si no es para sacarnos los cuartos. Han votado en más de un 70 por ciento a favor de partidos según los cuales el terrorismo de ETA no existió. Lo que existió fue un conflicto en el que hubo muchas víctimas, unas de ETA y otras del Estado español, que en el conflicto hubo muchas violaciones de derechos humanos (así expresamente - ¡qué escándalo! la Universidad católica de los jesuitas de Bilbao) y que la reconciliación consiste en que nos pidamos perdón mutuamente y cantemos aleluya, eso sí, en euskera.

El PP debería reconocer definitivamente que los vascos nunca le votarán mayoritariamente. No lo harán mientras siga existiendo el PNV y votar al PNV no tenga costes para los votantes.

El PP puede obtener 190 diputados en toda España si renuncia a los 2 diputados que sacó en las últimas elecciones en Álava y Vizcaya y busca en Cataluña los más de un millón de votos que obtuvo Ciudadanos en 2017 antes de que esos votos, como en el País Vasco, también desaparezcan porque se hayan trasladado a Madrid, o a Cantabria o a La Rioja como ha ocurrido con los votantes del PP del País Vasco. 

Para los cálculos véase el artículo de Jesús Fernández-Villaverde (y aquí) e imagínese que Vox queda reducido a la mínima expresión o, en un ataque de patriotismo no nacionalista, decide no presentarse a las elecciones generales. 

Recuérdese que los cambios entre bloques son escasos. Illa va a recoger ahora buena parte de los votos de Cs en 2017 (los que no se queden en casa). La única forma de ilusionar a esos votantes es dejar claro que el PP es un partido pro-catalanes pero anticatalanista y, sobre todo, antinacionalista. 

La idea es que el nacionalismo vasco debe ser destruido. Es inmoral y vive gracias al privilegio económico que supone el Concierto y su concreción en el Cupo. 

Los catalanes constitucionalistas deberían ser los primeros interesados en acabar con los privilegios vascos. Esa es una bandera legítima y justa que los nacionalistas catalanes no pueden enarbolar porque los nacionalistas vascos son sus aliados en el ataque a España. Pero es que, además, con Madrid y Baleares, Cataluña soporta el grueso de la solidaridad entre españoles, de manera que obligar al País Vasco a contribuir a esa solidaridad mejoraría las finanzas catalanas. 

Hay dos medidas que pueden adoptarse con relativa facilidad y que lanzarían una señal muy poderosa de que los nacionalistas no pueden esperar nada del PP. La primera ya la expliqué en una entrada anterior: con un gobierno del PP, el cupo se recalculará para incluir en él todo el déficit de las pensiones vascas que ahora se cubre con el presupuesto del Estado. El criterio para determinar la cuantía de dicho déficit debe ser el de todos los gastos que corrían a cargo del presupuesto de la Seguridad Social antes de que Escrivá trasladara varios miles de millones de euros al presupuesto del Estado considerándolos "gastos impropios" (1,4 % del PIB!!!). No he hecho el cálculo pero seguro que salen unos 4000 millones de euros anuales. Y los nacionalistas no pueden decir que esas pensiones 'se las han ganado' los que las cobran hoy por la sencilla razón de que el nuestro es un sistema de reparto.

Fíjense en la desfachatez de los nacionalistas vascos sobre las pensiones

La segunda medida es más simbólica pero más poderosa. Se trata de acabar para siempre con la barbaridad que supone que 

Bildu sea la que nos cuente lo que ha pasado en España en los últimos cincuenta años; que sea Bildu la que nos explique por qué murieron más de 800 españoles de un tiro en la nuca o por la explosión de una bomba. 

Y para  que todos los españoles no se olviden jamás de que los nacionalistas vascos utilizaron masivamente la violencia para defender sus ideas políticas y que los de Bildu defienden esa "herencia" y que los del PNV quieren contarnos, ayudados por curas sin sotana de la academia y la consultoría, que lo del terrorismo nacionalista vasco no fue tal, sino que fue un conflicto, una guerra civil como la de 1936-1939 en la que se produjeron víctimas en "ambos bandos", es para lo que hay que declarar 

Fiesta Nacional de España el día 13 de julio o el 14 de febrero. 

Un 13 de julio asesinaron a Miguel Angel Blanco.

Un 14 de febrero asesinaron a Francisco Tomás y Valiente. 

La fiesta nacional debe denominarse: 

Día del recuerdo a las personas asesinadas por el terrorismo nacionalista de la banda ETA

Con una fiesta nacional, o sea, día festivo no sustituible ni movible, será imposible que las generaciones venideras se olviden de lo que fue ETA. Y del mismo modo que el 25 de julio, el Rey o una autoridad del Estado dirige su ofrenda al Apostol Santiago, en esa fecha de 14 de febrero o 13 de julio debería celebrarse un acto solemne en el Memorial de las Víctimas del Terrorismo de Vitoria (una pena que el nombre de ETA y de "terrorismo nacionalista" no aparezca en el nombre de este memorial) en el que el rey pronuncie un discurso de recuerdo a alguno de los más de 800 'mártires' de la nación española. Contar, cada año, una a una, la historia de cada una de las víctimas da para asegurar el respeto a la memoria de la nación española para los próximos 800 años. 

El caso del cambio del domicilio social de Tripadvisor de Delaware a Nevada: la impugnación del acuerdo social por abusivo

Boston Public Library en Unsplash

La pretensión de Elon Musk de trasladar el domicilio social de Tesla desde Delaware a Tejas ha vuelto a poner de moda las "re-incorporaciones" que lo estuvieron y mucho en los años ochenta y noventa del pasado siglo por su relevancia para explicar la existencia de competencia entre los Estados norteamericanos por atraer sociedades a su derecho, su registro y sus tribunales. 

Estos casos ponen de manifiesto, en primer lugar, que, como viene sosteniendo Garcimartín desde hace algún tiempo, el cambio de domicilio social - incluso cuando es al extranjero o desde el extranjero - debe verse como una modificación de los estatutos. Visto así, es más facil enjuiciar la validez del acuerdo social correspondiente. El socio que no esté de acuerdo con el cambio del domicilio social deberá alegar, según el art. 204 LSC, que el acuerdo es contrario a la Ley, a los estatutos o al interés social, o que es abusivo, esto es, perjudica a la minoría. 

Parece bastante evidente que, si se cumplen las reglas sobre el procedimiento para la modificación del domicilio social, estos casos se litigan porque el acuerdo es uno de esos que, 

"sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios."

Y el caso Tripadvisor que narra Barzuza en el trabajo que se indica al final de estas líneas lo prueba. El traslado del domicilio social en el caso de Tripadvisor se adopta "por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios". Parece, además, aplicable el art. 190.3 LSC: el socio mayoritario que vota el acuerdo correspondiente habrá de cargar con la prueba de la conformidad del mismo con el interés social ya que se encuentra, como se verá inmediatamente, en conflicto de interés.

En cuanto al consejo de administración que hizo la propuesta a los accionistas, hay que decir que los miembros del consejo de administración están sujetos plenamente a sus deberes fiduciarios cuando realizan propuestas a la junta y, por tanto, faltan a sus deberes los administradores que aprueban propuestas de acuerdos que saben o debían saber que son perjudiciales para los accionistas. 

¿Cómo argumentó la Chancery de Delaware que estábamos ante un acuerdo impugnable por perjudicial para los socios minoritarios y que se había aprobado gracias a los votos decisivos de los mayoritarios en conflicto de interés? 

Reproduzco algunos párrafos del trabajo de Barzuza porque son suficientemente expresivos. La demanda de impugnación decía que 

La cuestión central en este caso es si los fiduciarios (administradores y socios de control) de una corporación de Delaware, aún obligados por el Derecho de Delaware y el deber de lealtad, pueden usar su control sobre la corporación para obligar a la compañía y a sus accionistas minoritarios a renunciar a todas las protecciones de la ley de Delaware, con el único propósito de blindar al socio de control y administrador en conflicto de cualquier responsabilidad por el ejercicio de sus funciones... "[e]s injusto que un socio de control elimine unilateralmente la capacidad de los accionistas dispersos para demandarle a él y a los consejeros designados por él.

Por tanto, los demandantes dibujaron el acuerdo de traslado como un acuerdo que beneficiaba personalmente a Maffei - el socio mayoritario de Tripadvisor con un 44 % de los derechos de voto - y que perjudicaba a los socios minoritarios privándoles de la tutela judicial frente a desmanes de los administradores sin compensación alguna. 

Lo interesante es que la Chancery de Delaware, a través del juez Laster rechazó la pretensión de la demandada de que se inadmitiera la demanda, esto es, consideró que la demanda tenía "mérito" como para que se dictase una sentencia sobre el fondo pero no suspendió el acuerdo social, de manera que Tripadvisor podía continuar con el traslado del domicilio social. Es decir, que para Laster, el "remedy" adecuado en un caso así era simplemente indemnizatorio (Palkon v. Maffei febrero de 2024). Se ve que los jueces norteamericanos tampoco tienen la funesta manía por la nulidad de los jueces de lo social en España. 

Entre la entire fairness review y la business judgment rule

En Delaware, la cuestión se plantea en términos de si procede revisar la validez del acuerdo en términos del entire fairness review o - en el otro extremo - debe reconocerse discrecionalidad a la mayoría y a los administradores para decidir lo que les parezca - business judgment rule -.

Dijo Laster y nos relata Barzuza que estamos ante una decisión que debe someterse al test de su conformidad con la "equidad" (o sea, el mismo test que consagra la combinación de los artículos 204.1 y 190.3 en derecho español

La verdadera cuestión para determinar el estándar de revisión es si una decisión confiere un beneficio material a los fiduciarios que la tomaron.

(en España diríamos si el mayoritario sufría un conflicto de interés al votar) 

En este caso, es razonable inferir en la etapa de alegaciones que el traslado del domicilio social conferirá un beneficio material a los demandados fiduciarios que las aprobaron. Los administradores demandados justificaron el traslado con el argumento de que se trataba de reducir o eliminar el riesgo de litigios. En los materiales de la junta se discutieron esos temas y se mencionaron casos pasados... y se dijo a los accionistas que los administradores estaban recomendando el traslado de domicilio social para reducir o eliminar el riesgo de litigio.

Cuenta Barzuza que el juez Laster añadió que los derechos básicos del accionista incluyen el derecho a vender las acciones (derecho a realizar el valor económico); el derecho a votar (derecho a participar en el gobierno del patrimonio social o derechos de control) y el derecho a litigar (aquí, somos más cursis y diríamos el derecho a la tutela judicial efectiva lo que es claramente un error, porque no es un derecho y porque lo que recoge el art. 24 CE es una protección frente a la conducta de los poderes públicos). Si la decisión del mayoritario le beneficia y, a la vez, empeora la posición de los accionistas dispersos en alguna de estas vertientes, parece razonable someter el acuerdo a la full fairness review, esto es a una revisión de su corrección procedimental y equidad sustancial. Porque los derechos económicos y los derechos de control sin posibilidad de enforcement por un tribunal de justicia no son nada. Como dice Amaral, añade Laster, "sin protección jurídica, la inversión del accionista se convierte en una donación a los accionistas de control"... El Derecho de Delaware debería vigilar "tanto las operaciones societarias o modificaciones estructurales que reducen las acciones de las que disponen los accionistas como las que reducen sus derechos económicos o derechos de gobernanza".

Laster entra en el análisis de cómo afecta el traslado del domicilio social de Tripadvisor a Nevada y concluye que la protección judicial de sus derechos es "sensiblemente menor" a la que proporciona el Derecho de Delaware, por lo que hay que comprobar si la decisión tomada por la mayoría de los accionistas de Tripadvisor se tomó siguiendo un procedimiento equivalente al de una negociación entre partes independientes lo que el juez niega. Resulta que Maffei votó con sus acciones a favor del traslado del domicilio social y solo un 5 % de los accionistas dispersos votaron a favor. O sea, que no se logró que votara a favor del acuerdo la "mayoría de la minoría" (MFW por sus siglas en inglés), voto favorable que es un indicio poderosísimo - si se ha proporcionado información completa a los accionistas antes de votar - de que el acuerdo no es abusivo. El derecho de Delaware - y véase el art. 529 duovicies LSC sobre las operaciones vinculadas - exige, además, que la propuesta de acuerdo haya sido aprobada por una comisión del Consejo de Administración formada por consejeros independientes. Este segundo requisito de validez de las operaciones en las que el mayoritario incurre en un conflicto de interés es importante para lo que se señalaba más arriba respecto de los deberes fiduciarios de los administradores cuando adoptan acuerdos en el Consejo de Administración cuyo contenido consista en la formulación de propuestas de acuerdos de la Junta. 

Michal Barzuza, Nevada v. Delaware: The New Market for Corporate Law, 2024

Las cláusulas de non-poaching (no captación) de los empleados en contratos defranquicia reducen los salarios

Una cláusula de no captación (NPC, por sus siglas en inglés)... impide (al obligado por ella) contratar a empleados de (las empresas en cuyo interés se incluye la cláusula) otras empresas. Los NPC pueden ser horizontale o... verticales... Por ejemplo, si McDonald's y Burger King acordaran no contratarse mutuamente trabajadores, ese acuerdo sería horizontal. Por otro lado, si un NPC estuviera incluido en el contrato de franquicia de McDonald's, se trataría de un acuerdo vertical entre un franquiciador y sus franquiciatarios.... En ambos casos, sin embargo, aunque la cláusula restringe la movilidad de los trabajadores en el mercado laboral, esos trabajadores no son parte del acuerdo y, Como tal, no es necesario que sea consciente de la restricción.

Los horizontales son claramente cárteles. Los verticales son restricciones de la competencia que sólo deberían considerarse prohibidos si los incluyen franquiciadores dominantes porque, si se incluyen por empresarios que carecen de poder de mercado, no tienen virtualidad para afectar al funcionamiento de los mercados ni de trabajo ni de franquicia. Y, como se verá, tienen efectos procompetitivos - eficiencias - derivadas de que inducen a los empresarios a invertir en la formación de los empleados.

No me ha quedado claro el alcance de estas NPC. Si se aplican durante la vigencia de los contratos de franquicia (esto es, su contenido consiste en que el franquiciatario de McDonald's de la Plaza de la Constitución no puede hacer ofertas de trabajo a los empleados del franquiciatario de McDonald's de la Calle Mayor) es una pura restricción vertical: el franquiciador limita la competencia entre sus franquiciatarios. Igual que si concede una exclusiva territorial o prohíbe la venta de determinados productos o fija el precio de reventa de las hamburguesas al público. Más extraño sería que la NPC se aplicase cuando se termina el contrato de franquicia y otros franquiciatarios desean contratar a los empleados del que ha dejado de serlo o, simplemente, sustituyen a éste en la zona geográfica donde tenía su establecimiento. Ahí se pueden plantear problemas de sucesión de empresa y subrogación obligatoria.

En cualquier caso, el incumplimiento de la NPC sólo genera acciones contractuales o de competencia desleal (inducción a la infracción contractual) contra el empresario que haya aceptado la cláusula en su contrato, no contra los trabajadores. Cuestión distinta es que el legislador decida que esas cláusulas, por estar extendidas en un sector, están teniendo efectos perjudiciales para los trabajadores y las prohíba o las restrinja en su validez a determinados trabajadores.

El trabajo que se cita al final pretende, precisamente, establecer si la presencia de estas cláusulas en los contratos de franquicia reducen los salarios de los trabajadores del sector. Explican, en primer lugar, que en el sector de las franquicias, el índice de rotación de los empleados es tan elevado que no hay forma de rentabilizar la inversión en entrenamiento y formación de los empleados:

Nos centramos en dos motivos de eficiencia para los NPC en los contratos de franquicia: la protección de la inversión en formación y la reducción de la rotación de empleados. Podría pensarse que la formación de Los trabajadores y gerentes de restaurantes no son un problema importante. Sin embargo, los empleados de la cadena de restaurantes Recibir capacitación tanto dentro como fuera del trabajo. La primera podría consistir en aprender sobre el inventario y la política de reposición, así como la preparación y el servicio de alimentos. Además, muchos gerentes debe someterse a una capacitación adicional en instalaciones corporativas. Por ejemplo, los gerentes de McDonald's debe asistir a la Universidad de la Hamburguesa, que se encuentra en Chicago.... el franquiciador invierte y mantiene las instituciones de capacitación, pero el franquiciatario paga los gastos de los empleados... . En términos más generales, la alta rotación, ya sea de empleados capacitados o no capacitados, es un problema fundamental para las cadenas de restaurantes. A modo de ejemplo, en 2020... eran un 130%, más que en cualquier otro sector. ...  CNBC... 2019 afirma que "Panera está perdiendo casi el 100% de sus trabajadores cada año como comida rápida La crisis de rotación empeora". Un NPC podría ser una respuesta tanto al problema de la formación como a la rotación...  

Mientras que los críticos del uso de cláusulas de NPC afirman que refuerzan el poder de monopsonio del empleador frente a los trabajadores, los defensores enfatizan las defensas tradicionales de restricción vertical, como la protección de inversiones específicas (en formación y entrenamiento)... los empleadores de la misma cadena pueden aprovecharse de la inversión en formación de ese empleado realizada por un franquiciatario rival. Este tipo de caza furtiva reduce el valor de la capacitación desde la perspectiva del empleador y conduce a una inversión insuficiente. Una cláusula de NPC puede reducir la infrainversión... Una solución a este problema es hacer que el trabajador pague la capacitación anticipadamente, que es también eficiente. Sin embargo, si el empleado tiene limitaciones financieras, esta solución no es viable.

Lo que encuentran los autores es que la eliminación de las cláusulas de NPC en los contratos de franquicia tuvo como efecto que aumentaron los salarios de los trabajadores (por eso, los sindicatos habían pedido judicialmente su supresión). Los autores aprovechan el éxito de estas demandas sindicales para ver los efectos sobre los salarios de la eliminación voluntaria o por orden judicial o administrativa de las cláusulas NPC por parte de cientos de franquiciadores. Y concluyen que la eliminación o no exigencia del cumplimiento de las cláusulas de NPC "dio lugar a aumentos salariales medios de 5-6 % en las cadenas que habían adoptado NPC's en relación con aquellas cadenas que no lo habían hecho. Por lo que concluimos que las NPC deprimían los salarios.

Lafontaine, Francine and Saattvic, Saattvic and Slade, Margaret, No-Poaching Clauses in Franchise Contracts, Anticompetitive or Efficiency Enhancing? (March 24, 2023)

No hay derecho de separación en las sociedades de personas

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En la página de Macfarlanes se informa de una reciente sentencia inglesa (Procter v Procter [2024] EWCA Civ 324 referida a una sociedad familiar de personas (una partnership que, en derecho español, dado que se trataba de un negocio agrícola podría calificarse como sociedad civil). Una socia (que tenía una cuarta parte del patrimonio social), alcanzada cierta edad, decide separarse de la compañía y así se lo comunica a los otros socios a los que reclama que le paguen su cuota de liquidación. 

Los otros socios pretenden que, como la ley no reconoce derecho de separación a los socios de una sociedad civil - como tampoco lo hace el Código civil y español ni, a juicio de la mejor doctrina, el código de comercio para las sociedades colectivas - la socia puede separarse pero no tiene derecho a cuota de liquidación alguna. Esto es absurdo, claro, porque, de saberlo la socia, simplemente habría denunciado la sociedad (art. 1705 CC) y provocado la disolución y la apertura de la liquidación. De manera que lo que podrían haber contestado los socios es que la socia no tenía un derecho de separación, solo un derecho a disolver y, en consecuencia, que la socia tendría que pasar por la liquidación de la compañía para recibir lo que le correspondiese como cuota de liquidación.

El Tribunal inglés dice que la socia tenía derecho a que le pagaran su parte en la sociedad. Que el hecho de que no existiera una disposición expresa en la ley o en el contrato social que le reconociera un derecho de separación - y, por tanto, el derecho a una cuota de liquidación calculada en función del valor real del patrimonio social - no es obstáculo para que, si los demás socios aceptaban su voluntad de separarse, debieran proceder al pago de la cuota de liquidación. Porque era de locos "suponer que un socio que se separa lo hace renunciando a sus intereses en el patrimonio de la sociedad a cambio de nada". Hay "toda la diferencia del mundo entre un acuerdo según el cual no se debe pagar nada y... no existir acuerdo sobre lo que se debe pagar, si es que se debe pagar algo".

La representación: extractos comentados de un trabajo de Gómez Blanes

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 ¿Qué significa representar? 

D'Ors entiende la representación como «hacer presente algo ausente» o, más exactamente, «la presentación de algo por algo distinto, pero equivalente, que no está presente». Toda representación viene determinada por la estructura aliud pro alio, y consta de dos términos relacionados entre sí: «lo representado» y «lo representante». No puede haber representación cuando hay identidad de los dos términos; pero tampoco cuando falta una relación de equivalencia... A su entender, el concepto de «representación» arraiga propiamente en lo jurídico y desde allí se expande a los demás ámbitos. 

Algunos ejemplos muy curiosos: la cantidad debida se "representaba" por la moneda entregada a cuenta. Es decir, las monedas efectivamente entregadas (lo presente o representante) "representaban" a la cuantía debida o se hacía presente el Derecho dictando sentencia

 Así, para referirse al pago en efectivo y al contado, decían que se hacía pecunia praesenti (Ulp. D. 14.3.5.15); consideraban las cantidades anticipadas como repraesentata pecunia (Ulp. D. 2.15.8.6); y, justificaban la validez de un legado de lo adeudado en que hacía actual la obligación (propter repraesentationis), por ejemplo, al hacer pura una sujeta a término (Paul. D. 35.2.1.10; Inst. 2.20.14). 

A finales del Principado aparece la expresión ius repraesentare en el sentido de «hacer justicia», «de hacer presente la justicia» (CJ. 3.22.1, del 231; CJ. 8.23.1pr., del 238); y, en época posclásica y justinianea, en el de «presentarse [en principio, el propio litigante] a juicio» (CJ. 7.43.8, del 290; CJ. 8.40.26pr., del 530; CJ. 27.1, del 531).

Originalmente se representan personas 

Se trata de una representación de persona pro persona, sea esta última, física o jurídica, por la que alguien se persona en lugar de otro y actúa en su interés.

y luego una parte representa al todo 

Junto con esta representación propiamente jurídica de persona pro persona, distingue una «representación selectiva del todo (un corpus o un conjunto) por una parte (pars pro toto), de especial relevancia en el derecho canónico...

En el derecho canónico y ¡en el derecho político! La teoría de la representación política nace así.

El sentido técnico de representación y la analogía con el personaje de una obra de teatro: 

El lenguaje administrativo tardorrománico utilizó el término, todavía sin pretensiones técnicas, en expresiones como «vicem alicuius repraesentare», para referirse a las funciones delegadas del emperador (CJ. 1.38.1., del 377) o de otras personas con poder público (C. Th. 1.12.8). El sentido propiamente técnico se difunde en la Edad Moderna por analogía con la representación teatral...   

La representación es una innovación no-tecnológica de primera magnitud que favorece extraordinariamente el desarrollo económico en cuanto permite extender la capacidad de actuar con efectos sobre un patrimonio, esto es, poner en conexión un patrimonio con muchos otros sin recurrir a la actuación personal del titular del patrimonio. Cuanto más centralizada esté la titularidad de los patrimonios, más valor económico tiene la representación.

Mandato y representación

 ¿Por qué hay tan estrecha relación entre encargar algo a alguien (mandato) y hacerse representar por ese alguien (apoderar)? Porque se advierte la posibilidad de representar "voluntades".

No puede haber representación de consejos u opiniones, pues son actos personalísimos, propios del saber, que pueden ser comunicados y compartidos, pero no delegados. Nada impide, por el contrario, la «representación de voluntades» incorporando a la propia voluntad la determinación ajena... el representado «apodera a alguien» (manum dare, de donde mandatum, mandato) para que realice ciertas declaraciones...  Según el tipo de mandato, el representante se limitará a reproducir la voluntad del representado («mandato imperativo»), o bien podrá concretarla con mayor o menor discrecionalidad. 

Por el contrario, cuando el representado no tiene voluntad, entonces lo que se representan son los intereses  

A la representación de voluntad se equipara la «representación de intereses», sin mandato, que, en vez de reproducir o concretar, suple la voluntad del representado. Esta representación de intereses se da como necesaria cuando se trata de incapaces o de personas jurídicas...

Pero, una diferencia esencial entre incapaces y personas jurídicas es que los primeros pueden actuar (una niña de 10 años puede celebrar un contrato de compraventa y, como tiene manos y sabe leer y escribir, puede firmar al pie de un documento) y las segundas, no: sólo los seres humanos y, quizá, en el futuro, las máquinas, pueden 'actuar'.

¿Por qué los romanos no conocieron le representación? alteri stipulari nemo potest. La cuestión de los efectos es la central

No he encontrado una respuesta. Quizá tiene que ver con la escasa extensión de la escritura, la dificultad para controlar la existencia de la autorización del principal y, sobre todo, con el hecho de que no existía la propiedad individual. Los patrimonios no eran individuales sino familiares. De manera que se utilizó a seres humanos que no tenían reconocida capacidad jurídica (esclavos, hijos de familia) pero que podían "actuar" porque eran seres humanos, para extender la actuación jurídica del pater familias. 

Es indudable, con todo, que una cierta idea de representación estuvo muy vigente en el derecho romano, habida cuenta el carácter familiar del patrimonio, la importancia de los hijos y esclavos como auténticos actores y agentes económicos, y la importancia decisiva del officium de libertos y amigos en la vida social y económica de Roma. La participación subordinada de personas en negocios ajenos fue una constante en la práctica jurídica romana...  

Las vías indirectas. La clave de la actuación representativa: ¿sobre qué patrimonio se producen los efectos de lo 'hecho' por el actuante?

La eficacia directa de lo actuado por el gestor sobre el dominus negotii fue extraña al ius civile, dada la reticencia propia del personalismo romano de imputar a una persona los efectos realizados por otra... sólo las personas que intervienen en un acto pueden quedar afectadas por él...  se introdujo la figura de un cognitor que actuaba nomine alieno, con efectos directos sobre el litigante representado, previa autorización (iussum) de éste comunicada a la otra parte procesal.  

Ni siquiera  

... (en) la «representación necesaria» de personas incapaces, el ius civile consideraba realizados a non domino los actos adquisitivos o dispositivos del tutor en interés del pupilo, y, por tanto, sin efectos directos sobre el tutelado, aunque se hiciesen en su nombre (pupilli nomine). En parecidos términos, el tutor que, en interés del pupilo, disponía de créditos y contraía deudas se hacía personalmente acreedor o deudor. Fue por vía pretoria y de ius gentium que estos efectos se vieran atemperados. Se admitió, en primer lugar, que el tutor adquiriese la posesión para el pupilo ... Después ... enajenar bienes pupilares: el accipiens, poseedor civil, quedaba protegido frente al pupilo, dueño formal, por la exceptio rei venditae et traditae o exceptio doli y por la actio publiciana, hasta que adquiriera civilmente por usucapión. Finalmente, respecto de los créditos y deudas en interés pupilar, el pretor concedió las respectivas acciones como utilis a favor y en contra del pupilo...  Los juristas romanos acudieron al término «curator»... para defender intereses de ciertos particulares. Así, el curator bonorum, para los intereses de los acreedores en concurso; el curator ventris, para defender las expectativas hereditarias de un feto; y el curator del furiosus y del prodigus, para proteger los intereses de personas incapaces por enfermedad o prodigalidad.   

En la «representación voluntaria», lo actuado por el gestor tampoco tenía eficacia civil directa sobre el dominus negotii, aunque actuase nomine alieno, si bien conoció una importante excepción en el ámbito de las relaciones domésticas... 

Porque ni los hijos de familia ni los esclavos eran capaces jurídicamente 

Desde antiguo, la unidad patrimonial familiar llevó a admitir efectos adquisitivos directos sobre el pater o dominus ...  A su vez, la irresponsabilidad del pater o dominus de las obligaciones asumidas por sus hijos o esclavos se corrigió por vía pretoria, haciéndole responder in solidum... O bien... en la medida del peculio o enriquecimiento (actio de peculio vel de rem verso), o.. en la medida del patrimonio comercial (actio tributaria) 

La autorización o iussum 

El iussum no sólo sirvió para enajenar o para el ejercicio de la actio quod iussum, sino también para que el padre o dueño asumiera personalmente, como obligado directo y único, las posibles cargas u obligaciones que llevara consigo una adquisición lucrativa...  

Pero recuérdese que el iussum sólo era válido si se había otorgado a alguien - un esclavo o un siervo - "bajo el dominio de su dueño y... bajo su poder de dirección. Dado que sus actos de adquisición favorecen al que sea de hecho su señor, pueden ellos de modo inverso obligarle en virtud de un iussum que les ha otorgado. Pero el iussum no tiene efecto cuando se dirija a una persona ajena a ese ámbito de potestad. Por tanto, el contratante con el autorizado tenía que comprobar, bajo su propio riesgo, la preexistencia al menos fáctica de la potestas" (Andreas Wacke) 

La responsabilidad solidaria del naviero o armador (exercitor) y, en general, de cualquier comerciante principal (dominus negotii) se extendió con el tiempo a los casos en los que el patrón de la nave (magister navis) o el factor (institor) eran personas libres o dependientes de terceros (Ulp. D. 14.1.1.4; Paul. D. 14.3.6). 

Para ejercitar las acciones que surgieran en su interés contra el tercero, inicialmente, el principal precisaba de una previa cesión de acciones (procuratio in rem suam); fue a partir de Marcelo que se le concedió también una acción directa (Ulp. D. 14.3.1; Gai. D.14.3.2; Paul. D. 46.5.5 in fine). 

En principio, los efectos activos y pasivos sólo afectaban al representante. 

Sin embargo, los últimos clásicos aceptaron que el procurador recibiera pagos y poseyera para el dominus y, a partir de ahí, pudiera adquirir derechos basados en la posesión. Los actos dispositivos del procurador sobre las cosas y derechos del dominus requerían, en cambio, su iussum  o posterior ratihabitio; lo mismo cabe decir respecto de la asunción de obligaciones, razón por la que, a falta de iussum, suele exigirse al procurador una caución de que el dominus ratificará lo actuado por él (cautio o satisdatio rem ratam dominum habiturum). Tratándose de un procurator praepositus, se terminó reconociendo, a partir de Papiniano, la posibilidad de obligar al principal, sin necesidad de iussum ni ratihabitio, al introducir éste una actio ad exemplum institoriae. En contrapartida, Ulpiano introdujo otra actio utilis en favor del interesado cuando, por acto del procurador, debería resultar acreedor.

 

La culminación de la evolución: los efectos se producen sólo sobre el patrimonio del representado 

La evolución en el derecho romano parece culminar con la exclusión de responsabilidad del representante finito officio (Scaev. D. 14.3.20): un representante puesto al frente de una actividad comercial, sin interés personal en la operación realizada, queda liberado de su responsabilidad al extinguirse la obligación «adjetiva» del representado, lo que se justifica en el hecho de que este último, en realidad, es el verdadero y principal interesado en el negocio 

 

Pero, la vinculación directa del tercero con el representado sin que se viera afectado el representante es obra de la canonística y el ius commune.

La canonística medieval admitió sin dificultad que uno, por medio de otro, pudiese adquirir derechos y asumir obligaciones: (se puede hacer por medio de otro lo que se puede hacer por uno mismo: potest quis per alium, quod potest facere per se ipsum..). 

y se logra gracias a la equiparación con la stipulatio de cualquier pacto, de modo que, aunque no se pudiera stipulare por otro... ("... lo que no vale como estipulación, vale en todo caso como pactum nudum" . Y, como veremos después, continúa la ligazón entre representación y personalidad jurídica como mecanismos alternativos para extender los efectos de la conducta de un individuo a patrimonios distintos del propio.

La superación parcial de la distinción entre representación directa e indirecta: un representante es el que actúa en interés de otro

La gestión «en interés de otro» justifica un tratamiento unificado y cierta eficacia directa, sobre el principal, de lo actuado por el gestor, aunque éste actúe en nombre propio o con poder sólo aparente. Esto viene a desdibujar la tajante distinción entre las dos modalidades representativas...   

Uno actúa en nombre propio cuando no revela al tercero que lo hace por cuenta de otro y da su nombre, lo que plantea el problema de determinar si actúa en nombre propio el que no revela el nombre del principal pero deja claro a la contraparte que está actuando por cuenta de un tercero. Véase como funciona la idea de que el representante "hace presente" al que no está:

El gestor podrá actuar en nombre del gestionado (alieno nomine agere), sin asumir responsabilidad alguna frente al tercero, «haciendo presente» en el negocio al dominus negotii (el representado actúa «por» o «a través» del representante); o bien, en nombre propio (proprio nomine agere), con responsabilidad directa frente al tercero, «ocupando el lugar» del dominus negotii (el representante «sustituye» al representado, «se pone en su lugar», sin que este desaparezca, sin ser por ello reemplazado).

Según Gómez Blanes, 

La diferencia esencial entre la actuación «en nombre ajeno» y «en nombre propio» reside principalmente en la afección y sujeción del gestor proprio nomine. Dicho de otra manera, la ecuación «representante en nombre propio» y «eficacia indirecta», que, por unión de los dos términos, lleva a hablar de un «representante indirecto», es inexacta o, cuando menos, excluye algunas de sus posibilidades históricas y actuales. En cambio, sí parece exacto decir que el representante en nombre propio responde personalmente de lo actuado frente a la persona... La clave de la distinción entre la actuación en nombre propio y en nombre ajeno no reside tanto en la eficacia directa sobre el principal (el llamado «pacto de heteroeficacia»), que, en mayor o menor medida, siempre habrá, como, sobre todo, en la responsabilidad del gestor sobre lo actuado. En el fondo, la actuación nomine alieno trata de excluir al gestor representante de los riesgos y venturas del negocio.

O sea, la idea es que un representante es alguien que actúa en interés y por cuenta de otro. De modo que más que hablar de representación directa e indirecta, tal vez sería mejor hablar de representación "perfecta" e imperfecta. El representante que actúa en nombre propio es un representante imperfecto porque "no sale" del negocio jurídico que ha celebrado en interés y por cuenta de otro. Y no se le puede dejar "salir" porque hay que proteger al que contrata con él. 

Cuando el gestor actúa nomine alieno, esto es con apoderamiento o nombramiento oficial o legal (¿aunque no revele el nombre del principal al tercero con el contrata?) queda eximido de toda responsabilidad personal frente al tercero, que deberá dirigirse contra el representado. El tercero, sin embargo, también extiende su poder de agresión contra los bienes o derechos del dominus negotii que el gestor, por la provisión o por subrogación real, tuviera en su poder como fiduciario, con independencia de quién figure formalmente como titular. 

 v. artículo 289 C de c: de las multas que se le impongan al factor por infringir la ley en el ejercicio de sus funciones, responde el principal ¡pero sólo con "los bienes que administre" el factor! El patrimonio personal del empresario principal no puede ser atacado por la Administración para cobrarse la multa. O sea, responsabilidad limitada del principal por las multas. Limitada al patrimonio empresarial. El Derecho privado pre-codificación contiene numerosos mecanismos para limitar la responsabilidad. Sobre todo cuando se actúa a través de otro. Sin entender esto, no es posible entender correctamente el concepto, la función y los límites de la responsabilidad limitada de las personas jurídicas.  

Las fuentes de la actuación representativa: iussum, ratihabitio y praepositio pero solo el apoderamiento o la praepositio generan representación perfecta

La asunción de deudas del gestor proprio nomine a cargo del dominus negotii requiere distinguir según haya o no iussum, ratihabitio o praepositio. El principal responde in solidum si autoriza al representante para gestionar sus intereses (iussum), le pone al frente de un negocio (praepositio), o ratifica con posterioridad su actuación (ratihabitio). En otro caso, el principal en cuyo interés se actúa sólo responde en cuanto la gestión le haya sido de utilidad (utiliter), en la medida de la provisión de fondos o del enriquecimiento (de peculio vel in rem verso)... ni la autorización (iussum) ni su ratificación (ratihabitio) comportan apoderamiento. Con la autorización o su posterior ratificación, el representado acepta y asume los efectos de los negocios realizados en nombre propio por el gestor; accede, pues, con su responsabilidad personal, a la ya asumida por el representante. El apoderamiento... (excluye) al gestor de... responsabilidad frente al tercero con el que se negocia, quedando el representado como único responsable: el gestor interviene en nombre del principal... Se trata, pues, de actos jurídicos diferentes. «Apoderar» supone dar poder al gestor para actuar en nombre del principal poderdante; «autorizar» consiste, más simplemente, en asumir la responsabilidad plena de lo actuado por el gestor en nombre propio; «ratificar» supone asumir a posteriori la responsabilidad del acto realizado por el gestor en nombre propio...   

Los bienes y derechos adquiridos por el gestor por cuenta ajena... constituyen un fondo fiduciario, en el que el principal es el verdadero titular, y el gestor, un fiduciario. 

 

Representación a través del apoderamiento, la praepositio y a través de la personificación jurídica 

Pero los romanos 'inventaron' otra forma de extender la capacidad de los grupos o, rectius, de los patrimonios no familiares (los que tenían un titular en el pater familias) de entablar relaciones jurídicas con otros patrimonios: la personalidad jurídica (aunque no la formularon conceptualmente, no hay duda de que la reconocieron a determinados collegia, ciudades, etc. 

Parece que, en un primer momento, ni siquiera al populus Romanus podía atribuírsele propiamente personalidad jurídica. El aerarium era común a todos los miembros de la colectividad, no exclusivo y propio de la ciudad, y el ius civile lo consideraba extra commercium, ajeno al derecho privado y sujeto a la exclusiva tutela del poder público. Con el tiempo, sobre todo a partir de la época imperial, Roma conoció casos asimilables a lo que hoy conocemos como «persona jurídica». El populus Romanus, los municipia y las coloniae irrumpieron en el comercio privado con capacidad jurídica propia e independiente de la de las personas que lo integraban (Ulp. D. 3.4.7.1)19. Esta posibilidad se extendió ad exemplum rei publicae a otras corporaciones, como los collegia, las sodalites y las universitates (Gai. D. 3.4.1.1). Constantino reconoció similar capacidad a la Iglesia (CJ. 1.2.1, de 321), con frecuencia destinataria de bienes donados o dejados en testamento por sus fieles para obras de piedad y culto, o para obras de caridad, en beneficio de personas inciertas, como pudieran ser los pobres. Más adelante, se extendió a los monasterios y otras instituciones...  

La personalidad jurídica es una forma de extender la capacidad jurídica más allá de los patrimonios familiares (luego, individuales), ergo, supone una alternativa a la representación: las personas jurídicas - los patrimonios no (distintos de los) individuales/familiares - adquieren capacidad de obrar gracias a la personificación. Nacerá así, aunque se conceptualice muchísmo más tarde en el tiempo, la idea de la representación orgánica. Obsérvese la interesante equiparación entre el "esclavo" de la corporación y su "syndicus" u "oficial".

Las corporaciones actuaban necesariamente por medio de curatores oficiales o syndici (Gai. D. 3.4.1.1), de manera particular en los litigios cuando querían demandar o eran demandadas (Ulp. D. 3.4.2; Ulp. D. 3.4.7pr.). La actio iudicati se daba a favor y en contra de la corporación (Ulp. D. 42.1.4.2). La corporación podía poseer y usucapir por mediación de un esclavo o de una persona libre, por lo regular el propio oficial (Ulp. D. 10.4.7.3; Ulp. D. 37.1.3.4; Ulp. D. 41.2.2; Ulp. D. 50.12.3.1). Quizá pudiera estipular por medio de un esclavo (Ulp. D. 45.3.3; Ulp. D. 3.4.10). El oficial puede arrendar y vender (Pap. D. 50.8.5pr.; Ulp. D. 18.1.50). Al terminar el cargo, el oficial no responde personalmente de lo actuado (Pap. D. 50.8.5.1 in fine)...   

Obsérvese la semejanza entre la capacidad jurídica de la corporación descrita por el artículo 38 CC y el párrafo que se acaba de transcribir

Pablo Gómez Blanes, Efectos de la actuación en interés ajeno: una aportación a la doctrina de la representación jurídica, Persona y Derecho 74(2016), 1 pp 351-392