¿Se acepta como vigente la regla 'cumplimiento subsana defecto de forma'?
(o sea, si las partes de un contrato defectuoso formalmente - con un defecto que lo haría nulo - lo ejecutan voluntariamente, el defecto de forma queda subsanado)?
"Con frecuencia se encuentran normas particulares sobre la convalidación de un negocio afectado por un vicio de forma, cuando el obligado lleva a cabo voluntariamente el cumplimiento de la prestación prometida"... la doctrina alemana dominante, no obstante, no quiere reconocer como principio general la regla... 'cumplimiento subsana defecto de forma'. La doctrina francesa todavía es más estricta pues considera... que una promesa de donación inválida por defecto de forma no se convalida por la posterior entrega de la cosa prometida.
Wacke propone recurrir a la
"sociedad en formación o a la fundación antes de su aprobación administrativa, ambos estadios previos (embriones por decirlo así) de una persona jurídica"
La analogía que propone Wacke tiene sentido pero, en realidad, no es tal analogía. Wacke se refiere a los contratos - de sociedad - o negocios jurídicos - fundacionales - a través de los cuales se forma un patrimonio que se dotará de capacidad de obrar. Por tanto, la idea de que estamos ante un "proceso de formación de un negocio jurídico de manera dinámica" es predicable tanto de una donación o de un contrato que requiere forma ad solemnitatem como de esos negocios jurídicos societarios o fundacionales.
El parágrafo Städel
"la regla conceptus pro iam nato habetur es válida también para la fundación pendiente de aprobación administrativa, conforme al parágrafo 81. 4 BGB, el parágrafo Städel, así llamado por referencia al banquero y mecenas de Frankfurt de ese nombre".
La historia es la siguiente: Städel, un rico comerciante, dejó en su testamento establecido que se constituyera un Instituto de Arte - un Museo - con los fondos que dejaba para adquirir la colección. Aparecieron unos parientes lejanos - el causante no tenía hijos - que decían que ese testamento era nulo porque la fundación que Städel pretendía crear no existía en el momento de la muerte por lo que había de tratarse el caso como si Städel hubiera fallecido sin testamento. Los pretendidos herederos y la ciudad de Frankfurt llegaron a un acuerdo pero el legislador alemán, bastantes años después, arregló el problema (i) declarando válidas estas disposiciones testamentarias consistentes en erigir una fundación y (ii) ordenando que la Administración Pública que ejercería el Protectorado se encargase de hacer cumplir la voluntad del testador. Lo sorprendente es que el caso recuerda al del Sutton's Hospital de 1612.
¿Por qué se prohíbe la convalidación de los negocios nulos?
Se trata de proteger la función de la forma. Al impedir la convalidación, se obliga a las partes a "volver a celebrar los negocios defectuosos" evitándose las situaciones de hecho ambiguas respecto de su carácter vinculante. Pero, dice Wacke, "
los juristas romanos consideraban perfectamente aceptables las situaciones de pendencia en los negocios jurídicos condicionales... y Ihering... y Steinwenter elogiaban la condición como uno de sus más grandes inventos. Especialmente por medio de las condiciones testamentarias, el causante consigue dominar el tiempo posterior a su muerte; esas condiciones le permiten hacer que el futuro dependa de él...
De manera que
los actos incompatibles con la condición (se llamaban en Roma) actus legitimi... la celebración del matrimonio... la aceptación y la repudiación de una herencia. Tampoco los derechos potestativos (como la impugnación, resolución o rescisión) "permiten generalmente una situación de pendencia; por ello, si han sido celebrados ineficazmente, no son susceptibles de ratificación, sino que hay que volver a celebrarlos"
Quod vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere.
El mero transcurso del tiempo no puede por sí solo remover un defecto inicial.
"El testamento nulo del que todavía no tiene capacidad para testar no llega a ser válido cuando la adquiere. Sólo de modo excepcional se convalida el matrimonio del que todavía no es capaz, cuando el consentimiento persiste al alcanzar la capacidad".
La frase se refería a la tutela:
"Un contrato celebrado por un pupilo sin consentimiento del tutor no se converirá en válido al alcanzar el pupilo la pubertas. De lo contrario, solamente se diferiría la obligación de ejecutar el contrato hasta el momento de alcanzar la mayoría de edad... Un contrato celebrado valiéndose de fraude o dolo... tampoco se convalida por el simple transcurso del tiempo".
Ni viceversa (el contrato celebrado por el que luego deviene incapaz, no se anula)
"La recepción de las reglas romanas en el Derecho moderno sólo debe producirse por la fuerza persuasiva de su propia razón".
Bueno, yo diría que, al revés: si se produce, es porque su "fuerza persuasiva" es avasalladora ya que no hay ninguna razón normativa para 'recepcionarlas'.
El pactum de non petendo no puede beneficiar a terceros
"si se concluye a favor de un tercero es nulo. Un pacto 'ne a me neve a Titio petetur' no beneficia a Ticio, si él llegase a ser heredero del deudor que pactó, quia ex post facto id confirmari non potest"
El heredero no sucede al causante en las disposiciones de bienes efectuadas por éste de forma ineficaz.
"La sucesión fortuita del legitimado no puede mejorar la posición del que ha adquirido de un non domino"
La confirmación y el anillo de boda de Nerva
"Los negocios inválidos pueden ser también convalidados por medio de confirmación o ratificación.... Objeto de una ratihabitio es la aprobación de algún negocio anterior. Según el 141 BGB la confirmación requiere de suyo una nueva celebración del negocio jurídico. Pero también se puede exteriorizar la voluntad confirmatoria por medio de una actuación concluyente. Una ratihabitio puede consistir también en la ulterior obtención de la requerida aprobación de un tercero. Pero objeto de una ratihabitio no son sólos los negocios inválidos. A veces la persona que ratifica declara solamente que quiere convalidar una gestión ajena o una actuación judicial en su nombre, de acuerdo con la regla ratihabitio mandato comparatur...
Nerva resuelve un caso
"curioso de confirmación por nueva celebración en D. 24,1,36,1: después de la boda se descubre que el novio ha regalado a la novia un anillo de bodas que no le pertenecía. Para remediarlo, le regala ahora un anillo propio. La validez de esta donación posterior a la boda se ve amenazada por la prohibición de las donaciones entre cónyuges. sin embargo, para salvarla Nerva no ve en esa prestación sustitutoria una nueva donación, sino sólo una convalidación del regalo de bodas hecho anteriormente pero frustrado por la falta de propiedad del donante"
Eficacia retroactiva de la confirmación (hoy es así pero no lo era)
en el Derecho clásico. El derecho moderno afirma la eficacia retroactiva de la convalidación.
Andreas Wacke, Ex post facto convalescere en Derecho romano y Derecho alemán moderno, ADC, 53, 2000, págs. 1369-1396
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