Problemas jurídicos de los planes de recompra de acciones

El profesor García de Enterría ha publicado el 3er volumen de sus estudios sobre OPAs, donde incluye uno de carácter general; otro sobre las comunicaciones e informaciones previas al anuncio formal de una OPA; dos sobre el concierto en materia de OPA obligatoria y modificación y mejoras de la contraprestación más uno sobre los problemas que plantean las acciones de lealtad al régimen de las OPAs. Ya volveremos a este volumen. Ahora quiero resumir y añadir algún comentario al trabajo que, sobre los planes de recompra de acciones, acaba de publicar el profesor García de Enterría en LA LEY - Mercantil. La primera parte, la publicó también en el Almacén de Derecho, por lo que solo me ocuparé del resto del trabajo.

El problema fundamental de los planes de recompra de acciones por parte de una sociedad cotizada es el riesgo que representan para la igualdad de trato de los accionistas: en función del precio al que la sociedad esté dispuesta a comprar - y aunque la oferta se dirija a todos los accionistas, esto es, se articule mediante una OPAPAPA - Oferta Pública de Adquisición de las Propias Acciones Para Amortizarlas - si los administradores compran a un precio muy alto, estarán distribuyendo reservas a los que accionistas que venden y si el precio es bajo, a los que no venden -. La cuestión es si eso es un problema (volenti non fit iniuria). 

El análisis de los planes de recompra se realiza en el marco del RAM (Reglamento de Abuso de Mercado) que considera que estos planes, si se realizan cumpliendo ciertos requisitos no se considerarán abuso de mercado. En la jerga, estos planes de recompra son un 'puerto seguro' para las sociedades que los llevan a cabo. Naturalmente, las sociedades cotizadas no están obligadas a utilizar los planes de recompra para adquirir sus propias acciones. Pueden adquirirlas con otros objetivos y a través de compras directas a un accionista siempre que se cumplan las normas del Derecho de Sociedades.

¿Qué requisitos han de cumplir los planes de recompra para estar 'exentos' o acogerse al 'puerto seguro' del RAM? 

1. Han de adquirirse (no venderse) acciones propias (no otros valores ni derivados) aunque debería poder utilizarse una filial para que realice la adquisición.

2.  Los programas solo pueden ponerse en marcha con tres objetivos: reducir el capital, permitir el canje de obligaciones en acciones o ejecutar programas de remuneración a consejeros y empleados a los que se han otorgado opciones sobre acciones (art. 5.2 RAM).

Si la adquisición se realiza en el marco de un plan de recompra, no se considerará que ha existido insider trading (la propia decisión de lanzar un programa de recompra es una información privilegiada). Obsérvese que cuando la sociedad realiza la oferta de compra, dispone de información que el público no conoce (p. ej., los administradores podrían aprovechar que el mercado infravalora las acciones porque desconoce una buena noticia que se hará pública más adelante para ejecutar el plan de recompra en ese momento) pero el hecho de que la adquisición se realice conforme a un "plan" preestablecido y anunciado evita los peligros correspondientes y que se tratan de conjurar tanto con la prohibición de insider trading como con la de manipulación del mercado. Si, durante la ejecución del programa se genera esa información, en el programa o plan deben establecerse las garantías de que los administradores u otros insiders no podrán aprovechar éste para distorsionar la formación de los precios u obtener ganancias particulares a costa de los inversores. En resumen

En todos estos casos, pues, el emisor, por la vía de prefijar de antemano los parámetros y detalles operativos del programa de recompra o de delegar en un tercero la capacidad de decisión sobre las concretas operaciones de adquisición, se garantiza la posibilidad de ejecutar el programa de forma íntegra e ininterrumpida, evitando el riesgo de tener que suspenderlo o paralizarlo en caso de surgimiento y falta de difusión de una información privilegiada durante el curso del mismo. Pero estas excepciones, específicamente referidas a la aparición sobrevenida de una información privilegiada durante la ejecución del programa, presuponen como es lógico que el emisor no dispone de ninguna información equivalente en el momento de realizar el anuncio público y de poner en marcha el propio programa. Las excepciones protegen a la sociedad emisora para el caso de que la información privilegiada surja durante la vida del programa (por lo que ofrecen una clara utilidad para los emisores que anticipen esta posible circunstancia y pretendan asegurar la ejecución sostenida del programa), pero no en los supuestos en que el emisor disponga de una información de tal naturaleza al tiempo de tomar la decisión de anunciarlo y de proceder con el mismo. Así se colige antes que nada del objeto y alcance de la exención legal prevista para los Programas RAM, pero también del régimen general sobre abuso de mercado, que fuera de los estrictos confines del puerto seguro sigue resultando plenamente aplicable a las operaciones de adquisición por una sociedad de sus propias acciones.

En cuanto a la manipulación del mercado por la sociedad emisora, el puerto seguro sólo se obtiene si la sociedad cumple con determinados requisitos: 

la cuantía o volumen de las adquisiciones que puede realizar el emisor... no deben exceder en ningún día de negociación de más del 25% del volumen diario medio... (hay una) prohibición general de adquirir las propias acciones a un precio superior al de la última operación independiente o a la oferta independiente más alta de ese momento en el centro de negociación en que se realice la compra (art. 3.2 del Reglamento 2016/1052). Y (una)... exigencia de que las órdenes no se transmitan o modifiquen por regla durante las fases de subasta... (y) el emisor debe adquirir sus acciones directamente en el mercado regulado... lo que es tanto como excluir la posible realización de operaciones de compra bilaterales o negociadas.

Enterría critica que no se haya ampliado el 'puerto seguro' a planes de recompra realizados con la finalidad de retribuir a los accionistas pero que no impliquen una reducción de capital (la sociedad puede quedarse con las acciones en autocartera y entregarlas, años más tarde, por ejemplo, a empleados o utilizarlas como canje en una operación de adquisición de otra empresa). El legislador europeo parece sospechar de las intenciones de los insiders y limita indebidamente la libertad de actuación de las corporaciones cotizadas lo que puede tener efectos disuasorios de operaciones perfectamente legítimas y eficientes que sitúen a las empresas europeas en una peor posición para financiarse en relación con las norteamericanas. No debería, pues, a juicio de Enterría, limitarse las finalidades con las que se pone en marcha un plan de recompra

el hecho de que la adquisición de sus propias acciones por un emisor responda a uno u otro propósito constituye una circunstancia anecdótica carente de relevancia jurídica. El régimen sobre información privilegiada impide de un lado que un emisor pueda lanzar un programa de recompra cuando disponga de cualquier información de esa naturaleza distinta de la relativa al propio programa, y obliga de otro lado al emisor a «blanquear» esta última por la vía de publicar un anuncio previo con las características esenciales del mismo y de informar también sobre las distintas operaciones de compra. Pero estas cuestiones, como es obvio, en nada se ven afectadas por el uso que el emisor pretenda dar a las acciones una vez adquiridas. En cuanto a la manipulación de mercado, se previene evitando que el emisor, al operar con sus propias acciones, pueda transmitir señales engañosas al mercado en relación con la demanda de estas o fijar su precio en un nivel anómalo o artificial, que es una posibilidad que el RAM y el Reglamento 2016/1052 combaten mediante la imposición de un exhaustivo régimen de publicidad y de limitaciones en cuanto al volumen y el precio de las posibles adquisiciones. Y este riesgo, nuevamente, depende en exclusiva de las condiciones operativas que aplique el emisor al negociar con sus propias acciones, no de la concreta finalidad que le mueva a adquirirlas. 

Javier García de Enterría, Significado y cuestiones jurídicas de los programas de recompra de acciones propias (1), LA LEY Mercantil, 112 (2024)

Mercantilistas que sueñan ser laboralistas

Foto de Marjan Blan en Unsplash

Guillermo Alcover ha publicado una crítica a la nueva regulación del 'derecho de separación' del socio en caso de fusión, escisión y transformación que lo ha convertido en un derecho a enajenar a la sociedad sus participaciones. La nueva regulación prevé un mecanismo para fijar el precio (la sociedad hace una "oferta" al socio) y si el socio no está de acuerdo puede solicitar al juez que aumente la cantidad que tiene derecho a recibir como cuota de liquidación. Es un derecho de separación en sentido sustancial. Pero, a diferencia del 'típico español', un derecho que no entorpece innecesariamente la ejecución de operaciones de modificación estructural. ¿Por qué? Porque ofrece al socio discrepante con la operación un remedio indemnizatorio que opera ex post. El socio discrepante con la fusión o transformación no puede impedir que se realice la operación - aprobada por la mayoría - y con ello, no puede chantajear a nadie. Y se asigna a la sociedad la tarea de fijar provisionalmente el valor de las acciones que serán amortizadas o adquiridas por la sociedad. Lógico. Es la sociedad la que está en mejores condiciones de fijar el valor. Si el socio cree que las acciones o participaciones valen más, que impugne esa valoración. Lo que uno no alcanza a comprender es cómo no se estableció este sistema desde el principio de los tiempos. Este sistema, además, elimina la posible intervención paralizadora del Registro Mercantil. Si usted tiene un problema con sus consocios, debe ir al juez. La Administración Pública no debe intervenir en los conflictos entre particulares. Eso es propio de países subdesarrollados donde la gente no cumple voluntariamente sus contratos. Y ahorra costes (a empresas y a sus socios, claro) porque evita que las bandadas de consultores y asesores hagan su agosto elaborando informes como 'expertos independientes' que, algunas veces, no valen el papel en el que están impresos y que arrojan valoraciones muy dispares entre sí. Porque la valoración de empresas no es una ciencia, es un arte, recuerden. 

Obsérvese que ocurre con este asunto algo parecido a lo que sucede con el despido. Si los jueces laborales se limitaran a conceder al trabajador despedido un remedio indemnizatorio, el trabajo sería en España mucho más productivo y los salarios subirían. Los costes de transacción en el mercado laboral se reducirían y todos los trabajadores, no sólo los oportunistas, saldrían beneficiados. Las empresas más decentes prevalecerían en el mercado sobre las oportunistas. Y el volumen de pleitos laborales se reduciría (recuerden, más de 100.000 despidos individuales se litigan en España cada año). 

Dice Alcover que esto no es una buena idea porque 

"no se establece para la transformación —excepto en los casos de transformación en sociedad anónima o en sociedad comanditaria por acciones y a los solos efectos de valorar las aportaciones no dinerarias—, el informe de experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil (artículo 22), en el cual, como señala el art. 6.1.1º y 4, se contiene un análisis de la adecuación de la compensación... Todo lo anterior determina, y ello es criticable, que no haya un análisis independiente de la compensación fijada por el órgano de administración de la sociedad previo a la reclamación judicial de la compensación adicional"

¿Por qué habría de haber un "análisis independiente de la compensación"? Si Alcover y Alfaro discrepan respecto del valor de los muebles de la oficina que hemos alquilado juntos para ejercer individualmente la abogacía cuando Alcover decide volver a Palma de Mallorca desde Madrid, ¿no es sensato que primero dejemos a Alcover y a Alfaro negociar el valor (por ejemplo, que Alfaro le haga una oferta a Alcover) y sólo hagamos intervenir a terceros cuando el acuerdo no sea posible? ¿O deberíamos obligar a Alcover y a Alfaro a entrometer a un 'tercero independiente' que diga cuánto valen los muebles? 

Pero lo peor viene después. Alcover cree que con estos informes de expertos independientes evitaremos los litigios 

Este trámite que sería adecuado tanto para evitar la inmensa mayoría de los eventuales litigios —es de suponer que en la práctica habrá una coordinación entre el proyecto, el informe de los administradores y el informe del experto independiente—, de forma que, (i) si el experto estima que el importe de la compensación es adecuado, o incluso, lo estimase excesivo, lo lógico será que no haya reclamación, (ii) como para proteger a los socios que finalmente reclamen judicialmente una compensación adicional cuando el experto haya determinado en su informe que la compensación no es la adecuada por insuficiente, ya que en tal caso no le será necesario al socio aportar a su costa en el proceso judicial o solicitar en su seno un peritaje de parte o judicial (piénsese además que todo ello crea un incentivo no deseable: que la sociedad fije una compensación pequeña a fin de abonar la previsible adicional al final del proceso judicial, uniendo esta actuación, además, al posible retraso en el otorgamiento de la escritura y en su presentación).

¿De dónde saca Alcover esa confianza en la expertise y en la independencia y honradez de los 'expertos independientes'? Si a esos expertos los paga la sociedad - aunque los designe el Registrador Mercantil - ¿a quién querrán agradar? Si son jugadores repetitivos en ese 'mercado', a la sociedad, sin duda. Y si no lo son, el socio tiene incentivos para sobornarlo y repartir con él las ganancias de extorsionar a la sociedad. Hace mucho tiempo que dejamos de creer en los gnomos. Y hace mucho tiempo que dejamos de creer en la santidad y exactitud de los 'expertos independientes'. 

Si la valoración no es una ciencia, sino un arte ¿por qué deberíamos jugárnoslo a una sola carta? Cuando los particulares acuerdan someterse al dictamen arbitral de un experto en la división de patrimonios, casi nunca se la juegan a 'una sola carta'. Hacen intervenir a más de un experto. Y lo propio en el arbitraje, donde casi nadie se fía de los árbitros únicos. 

En cuanto a los incentivos de los socios para pleitear, el problema se plantea sólo en los casos de transformación. En los de casos de fusión y escisión, hay una relación de canje que sirve de orientación para valorar las acciones del socio discrepante y los administradores no tienen incentivos para valorar a la baja las acciones de su propia sociedad en perjuicio de sus accionistas. Y en los casos de transformación, es muy discutible que, sea esta intraeuropea o nacional, deba concederse un derecho de separación porque se produzca una simple modificación de estatutos que es lo que significa prácticamente que una sociedad anónima se transforme en limitada o viceversa. Si se trata de una sociedad cotizada, no hay tema porque la protección de los socios la dispensa la legislación del mercado de valores. Y si se trata de una sociedad cerrada, tendremos pleito seguro si la transformación se aprueba por mayoría. ¿Por qué imponer a todas las sociedades que se transforman el gasto en expertos independientes y la necesaria intervención del Registro Mercantil más la dilación que todo eso lleva consigo? ¿Por qué habría de conformarse con lo dicho por el experto independiente el socio discrepante?

En cuanto al caso en que la sociedad propone al socio un tercero para que le adquiera las acciones, creo que los problemas que plantea Alcover son un tanto artificiales. Frente al socio responde la sociedad y, si el tercero acepta, también el tercero. Y para determinar cuándo el socio deja de serlo, y a pesar de la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo de 2020 que el alto tribunal debería rectificar, me remito al ajustado análisis de Nuria Bermejo que ha escrito las mejores páginas de nuestra doctrina al respecto. Tampoco creo que haya problemas específicos en relación con la aplicación de las cláusulas estatutarias sobre transmisión de acciones y participaciones ya que éstas se refieren, normalmente, a la transmisión voluntaria, no al ejercicio de un derecho de separación o - como es el caso - un derecho atribuido por la ley análogo al derecho de separación. 

Guillermo Alcover Garau, La insuficiente regulación del derecho a enajenar de los socios que voten en contra del acuerdo de transformación, LA LEY mercantil, 112(2024)

Citas: Emerson da un consejo a Pedro Sánchez, Jesus' Blood Never Failed Me Yet, las remesas filipinas, la penalización por maternidad en el tercer mundo, el coste de la transición energética,

Jesus' Blood Never Failed Me Yet (FT)

En 1971, el cineasta Alan Power estaba rodando un documental sobre personas que dormían en la calle en la zona cuando una de ellas -probablemente de una edad similar a la de Chaplin en aquel momento- empezó a cantar. Power grabó la melodía y, junto con otras cintas no utilizadas de la película, se la dio al compositor Gavin Bryars, a quien conocía; Bryars quedó fascinado.

Ralph Waldo Emerson tiene un recado para Sánchez 

"Let me never fall into the vulgar mistake of dreaming that I am persecuted whenever I am contradicted."  

"Ojalá nunca cometa el error común de pensar que me persiguen cada vez que me contradicen."

Ralph Waldo Emerson 

The Economist: Filipinas

 Las remesas de sus 2 millones de ciudadanos que trabajan en el extranjero, dirigiendo barcos en alta mar o atendiendo a pacientes en el Golfo generan un enorme flujo de efectivo. Aunque representan apenas al 4% de la población activa de Filipinas, envían a casa el equivalente al 9% del PIB anual,  

Canadá importa de EE.UU. 265.000 toneladas de lechugas cada año. 

La penalización por hijo según el nivel de desarrollo: en los países desarrollados no se discrimina a las mujeres. Se penaliza a las que deciden ser madres. Ergo, las políticas de igualdad de sexos 'desiguales' son inconstitucionales

La parte de la desigualdad de género que se explica por la penalización por maternidad varía sistemáticamente en función del desarrollo económico... En niveles bajos, la desigualdad no se explica por la penalización por maternidad, pero a medida que las economías se desarrollan - los ingresos aumentan y el mercado laboral pasa de la agricultura de subsistencia al trabajo asalariado en la industria y los servicios - las penalización por maternidad se convierte en el principal factor de desigualdad de género. La relación entre las penalizaciones por hijos y el desarrollo se valida utilizando datos históricos de los actuales países de renta alta, que se remontan hasta el siglo XVIII en el caso de algunos países. Por último, dado que la paternidad suele estar ligada al matrimonio, también investigamos la existencia de penalizaciones por matrimonio en el empleo femenino. En general, las mujeres experimentan tanto penalizaciones por matrimonio como por hijos, pero su importancia relativa depende del nivel de desarrollo. El proceso de desarrollo está asociado a una sustitución de las penalizaciones por matrimonio por las penalizaciones por hijos, convergiendo gradualmente las primeras hacia cero. 

Henrik Kleven, Camille Landais & Gabriel Leite-Mariante, The Child Penalty Atlas, 2024

El gasto total directo e inducido de la transición energética 

... podría superar fácilmente los 5 billones de dólares antes de que pase una década... Para contextualizar, toda la Segunda Guerra Mundial costó a Estados Unidos unos 4 billones de dólares (en dólares de hoy). Más relevante en términos de alcance nacional, la construcción de todo el sistema de autopistas interestatales de EE.UU. costó sólo 600.000 millones de dólares (también ajustados a la inflación). 

Pero la inmensa mayoría de las innovaciones a lo largo de la historia se han producido con tecnologías que utilizan energía, no que la producen... la física de las máquinas que producen energía es muy diferente de la de las tecnologías de la información que utilizan energía 

Analogías entre la tecnología energética y la informática es otro error de categoría. Consideremos las reflexiones del FMI sobre la sustitución de los teléfonos inteligentes y la sustitución de la energía. El télefono móvil no supuso la desaparición de los hilos y cables para las comunicaciones, sino que creó una enorme expansión del tráfico de comunicaciones que, colateralmente, impulsó una mayor necesidad de hilos y cables. Análogamente, es más probable que el uso de baterías de litio, en lugar de eliminar el uso de motores de combustión interna, engendre un mayor uso de los mismos (por ejemplo, en híbridos, y no sólo para coches, sino también para aviones y otras máquinas. 

Quizá la tesis más perjudicial de los transicionistas es que los mandatos y las subvenciones masivas pueden inducir a los mercados a responder con innovaciones verdaderamente radicales. Sí, el aumento de los impuestos, las normas y los reglamentos hace que los agentes del mercado reaccionen encontrando formas creativas de eludirlos. Pero las innovaciones fundamentales -las que cambian las reglas del juego- no surgen cuando los gobiernos imponen altos costes y límites a los comportamientos. Esta realidad queda patente con toda crudeza con la profunda ingenuidad sobre la minería y el suministro de minerales, o con el impuesto sobre el carbono ofrecido como forma "eficiente" de inducir alternativas a los hidrocarburos. El efecto de un impuesto sobre el carbono es simplemente encarecer todas las cosas porque todas las cosas utilizan hidrocarburos.

 Mark P. Mills

Citas: Calvo no tiene vergüenza, aprender no es divertido, Sánchez y los conflictos de interés, las mutaciones genéticas se multiplican y las flozinas

La presidenta del Consejo de Estado va el sábado a manifestarse en apoyo del presidente del gobierno al que ha de fiscalizar el lunes siguiente (la foto es de EL MUNDO)

El país más pobre de Europa en 2030 (EL MUNDO)

Cómo se previenen y se gestionan los conflictos de interés de los familiares de los miembros del gobierno en un país desarrollado. Miriam González Durántez en FT

Si Gómez fuera la esposa de un primer ministro británico, las acusaciones habrían sido fácilmente resueltas por la Oficina de Probidad y Ética que aplica el código ético ministerial del Reino Unido. Como ocurrió con Cherie Blair, o incluso conmigo misma cuando mi marido era viceprimer ministro en el Gobierno de coalición, la Office se habría asegurado de que existiera un sistema preventivo para que el primer ministro se abstuviera de participar en cualquier decisión que pudiera estar directa o indirectamente relacionada con el trabajo de su esposa. En respuesta a las acusaciones contra Gómez, habrían emitido un comunicado en el que se habría garantizado que no se había producido ningún conflicto. 

En España no existe este sistema. No tenemos una Oficina de Probidad y Ética con credibilidad y efectividad. En su lugar, tenemos una obsoleta Oficina de Conflictos cuya falta de independencia y autonomía es criticada por la UE y el Consejo de Europa año tras año. Y sorprendentemente, la Oficina de Conflictos sólo considera que se produce un conflicto cuando existe una relación comercial directa entre los miembros de la familia y las empresas, sin cubrir el riesgo de ganancia indirecta. 

... En España ni siquiera tenemos un código ético ministerial. Nuestros ministros no tienen obligación de no mentir en el Parlamento. No tenemos un sistema para controlar que los ministros no inunden la administración de asesores políticos... No tenemos normas que limiten el uso de las casas ministeriales o los aviones oficiales. No tenemos legislación sobre los grupos de presión. No tenemos normas que obliguen a los funcionarios a estar presentes en las reuniones de ministros en las que se debaten asuntos de administrativos. Y, por supuesto, no tenemos un asesor de ética que sea independiente...

"Se supone que aprender no es divertido. Tampoco tiene que ser aburrido a propósito, pero la sensación principal que genera aprender es la de esfuerzo". Andrej Karpathy

Sólo se aprende estudiando cosas difíciles. En la Universidad no hay que enseñar a los estudiantes cosas fáciles. Los programas deben estar llenos de cosas difíciles con valor intelectual. Si aprendes cosas fáciles, no estás aprendiendo, estás pasando el rato (pasatiempo, bellísima palabra preservada por los judíos sefardíes para referirse originalmente a comer pipas de melón)

¿Por qué las mujeres son más de izquierdas que los hombres?

Cuanto más igualitario en cuanto al sexo es un país, más probabilidad de que las diferencias en actitudes, ocupaciones, opiniones y creencias entre hombres y mujeres se deban a la expresión de diferentes preferencias mediadas por la diferente psicología masculina y femenina, explica Rob K. Henderson:  

La paradoja [de la igualdad de género] es sencilla: las sociedades con mayores niveles de riqueza, igualdad política y mujeres en la fuerza laboral muestran mayores diferencias personales, sociales y políticas entre hombres y mujeres. 

En otras palabras, cuanto más rico e igualitario es el país, mayores son las diferencias de género. 

El patrón se produce no solo para la ideología política, sino también para cosas como las preferencias académicas, la agresión física, la autoestima, la frecuencia del llanto, el interés en el sexo casual y los rasgos de personalidad como la extraversión. En todas estas categorías, las diferencias han sido mayores en las sociedades que han llegado más lejos en el intento de tratar a las mujeres y a los hombres por igual.

Más contra el fascismo nacionalista vasco y catalán Mazower, Salonica

Toda la historia de los nacionalistas se basa en falsas continuidades y silencios apropiados, en las ficciones necesarias para contar la historia del encuentro de un pueblo elegido con las tierras que les han sido reservadas por el destino. Es una versión extraña e inverosímil del pasado

 

Refranes sefardíes de Salónica 

El Dio que me guadre de gidió arkalí, de turco borracho y de grego innatgí [Dios me libre de judío protegido, de turco borracho y de griego testarudo], 

 

"Piensa que la vida que has vivido hasta ahora ha terminado y, como una persona muerta, contempla lo que queda como un plus y vívelo en consecuencia". Marco Aurelio

La presión mutacional ha aumentado en los últimos sesenta años (debido a una combinación de aumento de la edad de los padres y disminución de la mortalidad infantil).

Sabes cuando ya has tomado suficiente café y dejas de beber, vía Neumar's door 

"Cualquier cantidad que tomes no será demasiada.. en circunstancias normales, (lo que para la mayoría de la gente significa un consumo lento de unos 100 mg de cafeína por ración), nuestros cuerpos tienen una capacidad bastante sólida para avisarnos de cuándo estamos consumiendo cafeina en exceso. El estimulante se metaboliza en unos 10 minutos, y cuando hemos tomado demasiada, nuestro cuerpo tiene numerosas formas de hacérnoslo saber. "Varía de una persona a otra... Es una combinación de nerviosismo y náuseas. Empiezas a sentir temblores y el estómago revuelto. Algunas personas dicen que se les acelera el corazón, se marean, tienen ganas urgentes de orinar o se sienten algo ansiosas. Es una combinación de síntomas cardiovasculares ligados a una respuesta más emocional".

 

Los inhibidores del cotransportador sodio-glucosa-2 (SGLT2), también llamados flozinas por Natália Coelho Mendonça en WorksInProgress

La mayoría de los medicamentos se aprueban para una sola cosa. En raras ocasiones, los fármacos obtienen indicaciones múltiples, lo que permite a sus fabricantes anunciarlos como tratamientos para una serie de afecciones. Los inhibidores del cotransportador sodio-glucosa-2 (SGLT2), también llamados flozinas, empezaron como fármacos para la diabetes. Sorprendentemente, resultaron ser también muy eficaces para mejorar la salud del corazón. Luego se descubrió que ralentizaban la progresión de la enfermedad renal crónica, una de las principales causas de muerte y discapacidad en todo el mundo. Las pruebas preliminares indican que son prometedores para otras afecciones, pero aún no se sabe exactamente cómo lo consiguen. ¿Podrían ser los inhibidores de SGLT2 una nueva navaja suiza médica? La SGLT2 es una proteína que se encuentra en los riñones y que impide que el organismo desperdicie calorías. Funciona como una bomba que extrae la glucosa de la orina y la devuelve a la sangre. El sodio del nombre se refiere a la forma en que se acciona esa bomba: como una rueda hidráulica que utiliza un gradiente en la altura del agua para mover la maquinaria, SGLT2 utiliza el gradiente en la concentración de sodio entre la orina y la sangre como fuente de energía.

La doctrina de la sede real es contraria a la libertad de establecimiento

Ai Xuan, Ai Zhongxin, Cao Li, Cao Liwei, Chen Qiang, Chen Qiongling, Chen Songmao, Dai Shihe, Dai Ze, and Deng Pingxiang (Set of 15 Photographs)

 Por Mercedes Ágreda 

Es la Sentencia del TJUE, Sala Tercera, de 25 de abril de 2024, asuntos C-276/22

El TJUE resuelve una cuestión prejudicial planteada por la Corte suprema di cassazione (Tribunal Supremo de Casación, Italia) en un litigio relacionado con una sociedad constituida en Italia que posteriormente trasladó su domicilio social a Luxemburgo, transformándose en una sociedad luxemburguesa. El único bien de esta sociedad era un castillo situado en Italia y la actividad de la sociedad consistía en la gestión del mismo. Mediante acuerdo de la junta general celebrada en Luxemburgo se nombra administradora única que, as u vez, nombra un apoderado general a una persona que no era ni accionista ni miembro del Consejo de Administración de la sociedad, atribuyéndole la facultad de realizar «todos los actos y operaciones necesarios, sin excepción ni exclusión, dentro del respeto de los límites del objeto social». Dicho apoderado general vende el castillo y la sociedad interpone demanda ante el Tribunale di Roma (Tribunal Ordinario de Roma, Italia) solicitando la anulación de dicha transmisión, por considerar que la atribución de competencias controvertida era ilegal con arreglo a la legislación italiana.

El Tribunal Supremo de Casación se plantea si la transformación de la sociedad italiana en una sociedad luxemburguesa implica someter al Derecho luxemburgués los actos de gestión de dicha sociedad que, sin embargo, ha conservado su centro de actividades en Italia. Según se plantea en la cuestión, la ley italiana se aplica a las sociedades cuyo «objeto principal» se encuentre en Italia y, a su juicio, en la medida en que el centro de actividad de la sociedad (esto es, el castillo, que es su único activo), se encuentra en Italia, la ley aplicable a la atribución de competencias controvertida es la ley italiana. Y de acuerdo con la ley italiana, el consejo de administración de una sociedad de responsabilidad limitada (italiana) solo puede delegar sus competencias a los miembros de dicho consejo. Así pues, considera que la atribución de estas competencias a un sujeto ajeno a la sociedad es ilegal.

La cuestión que se plantea es si la normativa de un Estado miembro que prevé la aplicación de su Derecho nacional a los actos de gestión de una sociedad establecida en otro Estado miembro, debido a que dicha sociedad ejerce la parte principal de sus actividades en el primer Estado miembro, constituye una restricción a la libertad de establecimiento.

De la jurisprudencia del TJUE se desprende que solo cabe admitir una restricción de la libertad de establecimiento si se justifica por razones imperiosas de interés general. Es preciso además que su aplicación sea adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. El TJUE concluye que una normativa nacional como la italiana va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de protección de los intereses de los acreedores, de los trabajadores y de los socios minoritarios.

Respecto a la lucha contras las prácticas abusivas, el TJUE recuerda que no constituye un abuso en sí mismo el hecho de establecer el domicilio, social o real, de una sociedad de conformidad con la legislación de un Estado miembro con el fin de disfrutar de una legislación más ventajosa (sentencia del TJUE de 9 de marzo de 1999, Centros, C‑212/97 y sentencia del TJUE de 25 de octubre de 2017, Polbud — Wykonawstwo, C‑106/16). Añade que la mera circunstancia de que una sociedad, aun teniendo su domicilio social en un Estado miembro, ejerza la parte principal de sus actividades en otro Estado miembro no puede fundamentar una presunción general de fraude ni servir de justificación a una medida contraria al ejercicio de una libertad fundamental garantizada por el Tratado. 

Concluye que una interpretación de la normativa italiana en el sentido de que impone la aplicación sistemática de la ley italiana a todo acto de gestión de una sociedad establecida en otro Estado miembro pero que ejerce la parte principal de sus actividades en Italia, equivaldría a establecer una presunción según la cual los comportamientos de tal sociedad serían abusivos. Tal normativa sería desproporcionada.

El TJUE declara que 

los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro que prevé, con carácter general, la aplicación de su Derecho nacional a los actos de gestión de una sociedad establecida en otro Estado miembro pero que ejerce la parte principal de sus actividades en el primer Estado miembro

Tarjetas revolving: planteada cuestión prejudicial sobre el cálculo de las cantidades a reclamar e información precontractual; en particular, si es compatible con las Directivas europeas no ofrecer a los consumidores otros productos más ventajosos para ellos)

Ai Xuan, Ai Zhongxin, Cao Li, Cao Liwei, Chen Qiang, Chen Qiongling, Chen Songmao, Dai Shihe, Dai Ze, and Deng Pingxiang (Set of 15 Photographs)

Por Mercedes Ágreda

Auto del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Fuenlabrada, de 31 de enero de 2024. 

Un juzgado de Fuenlabrada ha planteado una cuestión prejudicial sobre tarjetas revolving. Ahonda en varias cuestiones (restitución de aportaciones tras la nulidad, evaluación de solvencia del consumidor e información precontractual):

¿Los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 se oponen a una interpretación judicial del Derecho nacional conforme a la cual, declarada la nulidad del contrato de crédito, la entidad de crédito tiene derecho a reclamar al consumidor, además del reembolso del capital transferido y de los intereses de demora al tipo legal desde el requerimiento, los intereses al tipo legal sobre las disposiciones de crédito por el consumidor y desde que se produjeron las disposiciones?

¿Los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 se oponen a una interpretación judicial del Derecho nacional que hace extensiva la evaluación del carácter abusivo a la adecuación del precio, conforme a la cual, declarada la nulidad del contrato de crédito, el consumidor no puede reclamar a la entidad de crédito una compensación adicional al reembolso de lo que tomando en cuenta el total de lo percibido por el prestamista, exceda del capital prestado?

En el supuesto de declararse la nulidad de una cláusula o del contrato por su carácter abusivo o por contravención de las obligaciones impuestas al prestamista, ¿es una sanción proporcionada a los efectos de las Directivas 93/13, 87/102 y 2008/48, la obligación del prestamista de indemnizar al consumidor con una indemnización en ningún caso inferior al interés legal incrementado en cinco puntos o al del contrato, si es superior al interés legal, incrementado a su vez en cinco puntos?

¿Los artículos 8 y 23 de la Directiva 2008/48 se oponen a una interpretación del Derecho nacional por la que, ante el incumplimiento por el prestamista de la obligación de evaluar la solvencia del consumidor, la mera previsión de sanciones administrativas excluye la posibilidad de declarar la nulidad del contrato de crédito o de imponer otra consecuencia civil?

Conforme a los artículos 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13, a los efectos de apreciar el carácter abusivo de la modalidad de pago aplazado de una tarjeta de crédito renovable, ¿puede constituir uno de los elementos para su apreciación que el profesional no haya ofrecido al consumidor la posibilidad de optar por la modalidad de pago a fin de mes, igualmente disponible en la gama de productos, o que haya dirigido al consumidor a elegir la modalidad de pago aplazado, anteponiendo los intereses del profesional al mejor interés del consumidor?

Conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13, a los efectos de apreciar el carácter claro y comprensible de un contrato de crédito de duración indefinida, ¿puede constituir uno de los elementos para su apreciación que el cálculo de la Tasa Anual Equivalente omita los supuestos adicionales en los que se basa para poder calcularla o que no se mencionen en el propio contrato?  

Los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13, así como los artículos 15 de la Directiva 87/102 y 23 de la Directiva 2008/48, ¿se oponen a una disposición nacional por la que, en el supuesto de que la información contractual no mencione la tasa anual equivalente o los supuestos adicionales para su cálculo, la entidad de crédito puede reclamar al consumidor el interés legal en los plazos convenidos?

El TJUE responde varias cuestiones prejudiciales en relación con un procedimiento de insolvencia principal (el de Air Berlín, abierto en Alemania) y uno secundario (el de su sucursal en España)

Ai Xuan, Ai Zhongxin, Cao Li, Cao Liwei, Chen Qiang, Chen Qiongling, Chen Songmao, Dai Shihe, Dai Ze, and Deng Pingxiang (Set of 15 Photographs)

Por Esther González

Es la Sentencia del TJUE, Sala Tercera, de 18 de abril de 2024, asuntos C-765/22 y C-772/22)

El TJUE resuelve en esta sentencia varias cuestiones planteadas en el marco del procedimiento de insolvencia principal de la sociedad alemana Air Berlín, iniciado en Alemania el 1 de noviembre de 2017, y el procedimiento de insolvencia secundario de su sucursal en España, iniciado en España el 6 de noviembre de 2020.

En primer lugar, una cuestión prejudicial planteada en relación con la clasificación de los créditos reconocidos a los trabajadores de la sociedad española:

Los trabajadores de la sucursal española fueron despedidos con anterioridad a la apertura del procedimiento secundario en España e impugnaron ante los tribunales españoles la legalidad de sus despidos. 

La Audiencia Nacional declaró la nulidad de los despidos (por no haberse abierto un concurso secundario en España para obtener la autorización del juez del concurso) y condenó a Air Berlín al pago de determinadas cantidades a los trabajadores. 

Dichos importes fueron reconocidos como créditos contra la masa en el procedimiento de insolvencia principal, pero no así en el procedimiento secundario en España (en el que fueron reconocidos como créditos concursales por ser créditos generados con anterioridad a la apertura del concurso en España). 

Los trabajadores impugnaron la clasificación de sus créditos ante el Juzgado del concurso en España, alegando su naturaleza de créditos contra la masa por haber nacido con posterioridad a la apertura del procedimiento de insolvencia principal.

En este contexto, el Juzgado de lo Mercantil planteó ante el TJUE la cuestión prejudicial de si, cuando el Reglamento 2015/848 sobre procedimientos de insolvencia establece que se aplicará la ley del Estado de apertura del procedimiento de insolvencia secundario al tratamiento de los créditos nacidos después de la apertura del procedimiento de insolvencia, se refiere a los créditos nacidos después de la apertura del procedimiento de insolvencia principal y no del secundario. El TJUE establece que el Reglamento 2015/848

debe interpretarse en el sentido de que la ley del Estado de apertura del procedimiento de insolvencia secundario se aplica únicamente al tratamiento de los créditos nacidos después de la apertura de ese procedimiento, y no al tratamiento de los créditos nacidos entre la apertura del procedimiento de insolvencia principal y la del procedimiento de insolvencia secundario

En segundo lugar, varias cuestiones prejudiciales en relación con el hecho de que 

se traspasó el dinero pagado a Air Berlín en el concurso de una sociedad española a la cuenta del administrador concursal del concurso principal en Alemania:

Determinados trabajadores de la sucursal española ejercitaron una acción rescisoria en el Juzgado español contra el acto de trasladar bienes fuera del territorio español, alegando que, por haber un establecimiento en España, podía iniciarse un procedimiento de insolvencia secundario y que el hecho de haber traspasado los fondos al concurso principal antes de abrir el procedimiento secundario en España había perjudicado a los acreedores locales. En este contexto, el TJUE dice:

• La masa de bienes situados en el Estado de apertura del procedimiento de insolvencia secundario está constituida únicamente por los bienes que se encuentren en el territorio de ese Estado miembro en el momento de la apertura de dicho procedimiento (no incluye los bienes que se encontraban en el territorio de ese Estado miembro cuando se abrió el procedimiento principal y que hayan sido trasladados por el administrador concursal de dicho procedimiento antes de la apertura del concurso secundario).
• El administrador concursal del procedimiento de insolvencia principal puede trasladar los bienes del deudor fuera del territorio de un Estado miembro distinto del de ese procedimiento, aun cuando tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales de los acreedores locales en el territorio de ese otro Estado miembro, reconocidos mediante resoluciones judiciales, y aun cuando tenga conocimiento de un embargo preventivo de bienes acordado por un juzgado de ese último Estado miembro.
• El administrador concursal del procedimiento de insolvencia secundario puede ejercitar una acción revocatoria contra un acto realizado por el administrador concursal del procedimiento de insolvencia principal.

El TJUE fija el dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios cuando sea firme la declaración de nulidad de la cláusula salvo que el banco haya informado antes

Guang Tingbo, Pretty girl of husk nationality

Por Mercedes Ágreda

Es la Sentencia del TJUE, Sala Novena, de 25 de abril de 2024, asunto C-561/21 (v., la entrada de F. Pantaleón en el Almacén de Derecho) El TJUE se ha vuelto a pronunciar sobre el los comienzo del plazo de prescripción (dies a quo) de la acción de restitución de las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios (ver sentencia aquí). En resumen

• Hay que distinguir la acción de nulidad de la de restitución (esto ya era jurisprudencia asentada del TJUE, aunque hay un juzgado que acaba de plantear una cuestión prejudicial cuestionando esta idea).
• La acción de restitución puede sujetarse a un plazo de prescripción siempre que su aplicación no haga imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio de los derechos del consumidor.
• No puede considerarse como dies a quo del plazo de prescripción la fecha en la que el consumidor realizó el pago de los gastos. Tampoco sirve a estos efectos la existencia de una jurisprudencia nacional (o del TJUE) consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares, ya que no puede presumirse que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que la cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que un tribunal ha declarado abusiva (y, en el caso del TJUE, ni siquiera resuelve casos concretos).
• El dies a quo debería ser la fecha en la que adquiere firmeza la declaración de nulidad de la cláusula abusiva. Lo anterior es sin perjuicio de que el banco pueda demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula antes de dictarse la sentencia de nulidad, “aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor”.

El TJUE deja caer que lo que tienen que hacer los bancos si quieren que el dies a quo del plazo de prescripción comience antes de la declaración de nulidad, es informar activamente a los consumidores afectados a través de los servicios de atención al cliente: 

“Por añadidura, contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En efecto, en unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados”.

La junta puede cesar a los consejeros designados por el sistema de representación proporcional sin necesidad de alegar causa, siempre que no se trate de una decisión arbitraria o irracional

Guang TingBo

Por Marta Soto-Yárritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1º, núm. 63/2024, de 8 de febrero de 2024

Se impugna el acuerdo aprobado en junta general por el que se aprueba el cese de un consejero que había sido designado por las socias demandantes a través del sistema de representación proporcional (art. 243 LSC). Alegan que, al tratarse de un consejero designado por el sistema de representación proporcional, su separación no podría ser acordada ad nutum, sino solamente ad causam, por obedecer a una necesidad razonable de la sociedad. La sociedad demandada, sin embargo, sostiene que no es necesario alegar causa o motivo alguno que funde la decisión de separar de su cargo a algún miembro del consejo de administración, y si se había indicado que ello obedecía a la falta de confianza en el consejero, era para poner de manifiesto que no se trataba de una decisión arbitraria. En este caso se habría producido una pérdida de confianza en el consejero separado, puesto que esta persona se dedicaría a votar en contra de todos los acuerdos propuestos en el consejo, sin dar explicaciones, y a impugnar los acuerdos de la junta general sobre aprobación de cuentas anuales, lo que podría perjudicar a la entidad al colocarla en riesgo de perder ayudas públicas.

La sentencia de instancia, a pesar de reconocer el principio general de la libre revocabilidad de los administradores por la junta de socios, considera que existe en el acuerdo un ánimo revanchista, con la finalidad de deshacerse de un consejero contestatario con el que no simpatiza la mayoría, y para evitar la fiscalización por parte de la minoría. Por tanto, estima la impugnación al concluir que el acuerdo de cese constituyó un abuso de la mayoría y, por extensión, un ejercicio abusivo de las facultades de la junta.

Sin embargo, la AP estima el recurso de apelación. Teniendo en cuenta las circunstancias del caso, considera que no se puede atribuir a la mayoría que acuerda el cese una actuación calificable de abuso de derecho. Recuerda que “la jurisprudencia ha elevado a rango de norma de orden público la facultad de la junta general para cesar a sus administradores (actual art. 223 LSC), sin que pueda tampoco hacerse distingo, a estos efectos, entre los consejeros en función de su forma de elección, ya que la ley no distingue, y por lo tanto, también los consejeros nombrados por el sistema de representación proporcional del art. 243 LSC, pueden ser cesados por pérdida de confianza”. Por tanto, no puede exigirse la existencia de una causa para  el cese de un administrador. Pero señala que, lo que sí cabe exigir para hacer valer el derecho de la minoría agrupada a nombrar a consejeros, es que la facultad de la junta general de cesar a kis consejeros no se ejercite de forma arbitraria o irracional, por lo que su justificación tiene claramente una menor intensidad que la exigencia de una justa causa.

Actualización del importe del crédito privilegiado tras la apertura de la liquidación por incumplimiento del convenio: Cabe hacerlo mediante incidente concursal

 Boston Public Library en Unsplash

Por Esther González

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, núm. 5/2024, de 9 de enero de 2024. 

En el concurso de la sociedad El Ensanche, se abrió la fase de liquidación por incumplimiento del convenio y la Administración Concursal presentó el plan de liquidación. El acreedor de la concursada Vanadium hizo observaciones al plan solicitando que se incrementara el importe de su crédito con privilegio especial, por los intereses devengados. El plan de liquidación fue aprobado sin dicha modificación. Vanadium presentó entonces demanda de incidente concursal solicitando que se actualizara el importe de su crédito.

Se discute en el procedimiento si es posible solicitar la actualización del crédito a través de la vía del incidente concursal genérico. La AP de Madrid concluye que sí, ya que es el trámite previsto en la ley por defecto cuando no hay señalada otra tramitación específica (art. 532 TRLC). La Administración Concursal alegaba que lo que debería haber hecho Vanadium era impugnar la actualización de los textos definitivos realizada en el plan de liquidación, pero la AP de Madrid concluye que ese no era el trámite adecuado y que el plan de liquidación no es el  instrumento adecuado para actualizar los textos definitivos.

Cabe destacar que la AP de Madrid admite la actualización del importe del crédito incluyendo los intereses ordinarios y de demora devengados desde la aprobación del convenio hasta su incumplimiento, pero no así los intereses devengados entre la declaración del concurso y la aprobación del convenio, ya que estos deberían haber sido comunicados como contingentes, cosa que no se produjo.

Nulidad de operaciones financieras por falta de autorización en España de la entidad financiera

Por Antonio Cámara

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil de 6 de marzo de 2024

Los demandantes cuestionaban la validez de una operación financiera con la entidad danesa Jyske Bank sobre varias argumentaciones. Una de ellas era la falta de autorización (pasaporte UE en este caso) de la entidad para prestar servicios de inversión en España. La operación cuestionada por los demandantes es un préstamo y una subsiguiente operación de compra de fondos de inversión sugeridos por la propia entidad prestamista.

La Sala considera que la operación realizada por Jyske Bank involucraba un instrumento financiero del art. 2 de la Ley del Mercado de Valores (LMV), ya que incluía participaciones y acciones de instituciones de inversión colectiva. Aunque formalmente el préstamo y la inversión fueran dos contratos separados, su obvia conexión hacía que formasen una unidad económica, que cumplía con las características esenciales para ser considerada un servicio de inversión.

Se determina como consecuencia la nulidad con efectos restitutorios para las partes, de modo que los demandantes deberán devolver las cantidades recibidas por el préstamo no invertidas en los fondos de inversión, junto con las participaciones en los fondos de inversión que tuvieran en su poder; mientras que la parte demandada deberá asumir el menor valor de los fondos y los gastos de la operación.

ESG Ratings

 

Los ranking ESG adolecen de una definición clara sobre qué se supone que miden. Específicamente, no está claro si su objetivo es proporcionar información financiera o guiar hacia la consecución de un impacto prosocial. Estos dos propósitos representan conceptos distintos y, en cierta medida, contradictorios de las características y resultados "ESG". 

La amalgama de intereses empresariales y políticos que hay detrás sugiere que es poco probable que una regulación de los ranking ESG consiga que... éstos definan y revelen cuál es su objetivo...  

En el caso de los ranking ESG que se presentan como guías para un inversor con preferencias prosociales... las dificultades derivadas de la combinación de preferencias políticas y su traducción en las decisiones de inversión (son enormes). Los problemas de los rankings reflejan simplemente los aún mayores problemas a los que se enfrenta el movimiento ESG... problemas que hay que resolver si se pretende que los criterios ESG generen beneficios tangibles para el mundo, más allá de enriquecer a los gestores de inversiones, a los consultores y a los auditores y proporcionar excusas para la inacción a los políticos.... No es arriesgado predecir que las dimensiones "E", "S" y "G" continuarán siendo un desafío para las sociedades cotizadas, los mercados de capitales y las economías pero sí que lo es vaticinar que el movimiento ESG haya venido para quedarse

¿Por qué la idea de que los administradores sociales han de maximizar el valor del patrimonio social es tan atractiva y tan resistente a estas 'modas' como el ESG?  

Al delegar (a resolución de las externalidades y los problemas de redistribución de la riqueza en la Sociedad a los poderes públicos, como sostenía Friedman, los intereses de los accionistas de una sociedad anónima cotizada se reducen a sólo dos dimensiones, riesgo financiero y rentabilidad. El "principio de unanimidad" establece entonces que todos los los accionistas estarán de acuerdo - apoyarán unánimemente -  el objetivo de maximizar el valor de las acciones en un  mercado de capitales eficiente. Los inversores puramente financieros evitan meter a las empresas en las que invierten en las disputas de política económica o social. Los inversores con preferencias prosociales las vuelven a introducir en el gobierno corporativo. Como era de esperar, "hacer el bien" es cualquier cosa menos una prescripción sencilla.

 

Andreas Engert, ESG Ratings—Guiding a Movement in Search for Itself. 2023

La cláusula de 'contrato completo' (entire agreement clause)

LSE Library en Unsplash

En el trabajo que extracto a continuación, el autor repasa el significado y validez de la llamada cláusula de contrato completo. Esta cláusula suele tener un tenor como el siguiente (que ofrece el propio autor)

“Este contrato constituye el acuerdo y entendimiento final y completo entre las partes acerca de todas las materias que son objeto de este contrato. Todas las negociaciones, acuerdos, promesas, entendimientos o declaraciones previas efectuadas por las partes, oralmente o por escrito, durante las negociaciones del contrato o al momento de su celebración, se encuentran incorporadas en, o han sido sustituidas por, los acuerdos y declaraciones contenidas en este contrato”

Las conclusiones del autor son perfectamente compartibles y se resumen como sigue:

1º El significado de la cláusula es que las partes limitan el contenido del contrato "exclusivamente a lo que consta en el texto o documento contractual". Está relacionada pero no tiene el mismo significado que la four corners rule. Y eso supone que es su voluntad expresa - como dice bien en negativo el art. 1282 CC - privar de valor "las declaraciones, promesas, acuerdos y, en general, comunicaciones previas" a la celebración del contrato que no hayan quedado expresamente incorporadas a él. Es una buena muestra de que las normas sobre interpretación de los contratos (art. 1281 ss CC) son dispositivas.

2º La función de la cláusula es proporcionar certidumbre sobre el contenido del contrato. 

3º Tiene naturaleza sustantiva (dice lo que se ha acordado) no probatoria (no impide probar nada en relación con la fase precontractual, lo que puede ser necesario, por ejemplo...

4º ... a efectos de exigir responsabilidad precontractual. La cláusula no impide a cualquiera de las partes exigir responsabilidad a la otra por haber incurrido en dolo o haber provocado un error o haber faltado a la buena fe de cualquier forma en esa fase

5º También tiene razón en que la cláusula de contrato completo no afecta a la aplicación de las normas legales de interpretación e integración contractual:

la estipulación solo indica cuáles son los términos y condiciones del contrato fundados en la voluntad común: lo que consta en el texto escrito. Pero no cuáles son los medios o criterios de interpretación que permiten dilucidar el genuino sentido y alcance de la manifestación de voluntad común consignada en ese texto escrito

y tampoco respecto a la integración del contrato con los usos, la buena fe y la Ley (supletoria) tal como prevé el artículo 1258 CC

El autor no se ocupa de la llamada "interpretación integradora del contrato". A mi juicio, la cláusula de 'contrato completo' es una 'circunstancia del caso concreto' muy relevante para determinar la voluntad hipotética de las partes en el caso de que exista una laguna en el contrato (incompletitud contraria al plan de las partes) que deba ser cubierta. Si las partes dicen que no han alcanzado más acuerdos que los que constan en el documento contractual, recurrir a los tratos preliminares y las cuestiones allí discutidas para cubrir la laguna, en lugar de recurrir a las fuentes de integración de los contratos no estaría justificado.

Adrián Schopf Olea, La cláusula de contrato completo o cláusua de integridad en el derecho contractual chileno, Revista Chilena de Derecho Privado, nº 41, pp 51-89, diciembre de 2023