El saber de los iusprivatistas según Marietta Auer

La escuela histórica construyó el Derecho privado alemán a partir de los materiales del Derecho Romano y los valores y principios filosóficos del idealismo kantiano y la Ilustración

Lo que hacía coherente el sistema de Savigny era... su carácter doctrinal que reconfiguró las fuentes tradicionales del derecho privado romano para darle la forma del Derecho de una nación moderna. Por otro lado... el sello distintivo de los escritos de Savigny y de algunos de sus contemporáneos estaba en sus fundamentos idealistas que les llevaron a argumentar no solo históricamente sino también normativa y filosóficamente. Creían sinceramente en que el estudio del derecho romano era la fuente del "Volksgeist" (espíritu del pueblo) y base del derecho nacional y, lo que es más importante, de este estudio derivaron una visión unificadora del derecho privado como concepto normativo de la Sociedad.

es decir, la Sociedad y el Derecho Privado se corresponden: la Sociedad en los países occidentales es una sociedad de Derecho Privado. Los valores - normativos - del Derecho Privado como el predominio de la voluntad individual, la libertad y capacidad de los particulares para formar relaciones jurídicas en igualdad y libre de interferencias públicas y las instituciones fundamentales del Derecho Privado (propiedad, contrato, corporación, herencia, familia) como un sistema coherente. Así, dice Auer que 

Una de las bases de este primer concepto de sociedad civil basada en el derecho privado era la "teoría de la voluntad" como principio rector de las transacciones privadas (que)... sigue siendo fundamental en los estudios académicos del derecho privado hoy en día. (Este fundamento del Derecho Privado)... tiene su origen claramente en el iusnaturalismo racionalista y en la filosofía de la Ilustración. Y aunque la Escuela Histórica siempre negó este patrimonio y actuó como si su erudición sólo se preocupara por la exégesis de las fuentes históricas, hay, de hecho, un fuerte núcleo idealista contenido en la idea de que hay algo así como un sistema autónomo y coherente de derecho privado incluso hoy en día. Según esta idea, las relaciones de derecho privado no son sólo independientes del Derecho Público sino que son también previos al Derecho Público.  

De nuevo, la raíz de este pensamiento se encuentra en la filosofía de la Ilustración, que fue transformada en el derecho moderno a través del holismo filosófico-histórico de la Escuela Histórica. Esto es particularmente evidente en la obra de Immanuel Kant, cuyo concepto de derecho privado, recogido fielmente por Savigny en su Sistema, es idéntico a la totalidad de los derechos privados individuales trascendentalmente fundados. Un derecho (subjetivo), según Kant, puede aparecer en una de tres formas: como un derecho frente a una persona, un derecho a una cosa, o un derecho sobre una persona similar a un derecho a una cosa. En el Sistema de Savigny, esta tríada reaparece en la tríada de las obligaciones, la propiedad y el derecho de familia 

(esta referencia a la familia como locus de derechos "sobre una persona similares a derechos sobre cosas" tiene que ver, naturalmente, con una concepción de la familia arrumbada en el siglo XX pero que todavía estaba en vigor a comienzos del XIX y en la que sólo el pater familias era titular del patrimonio familiar y los demás miembros de la familia, la mujer y especialmente los hijos, estaban sometidos al pater familias. De ahí que la idea de que exista un tercer tipo de derechos subjetivos distintos de los derechos reales - derechos sobre cosas - y derechos obligatorios - derechos a la conducta de otra persona - como el descrito por Kant es más que dudoso.  

El punto principal de la filosofía kantiana de los derechos, sin embargo, es que los derechos de los particulares son derechos innatos; preceden al Estado y se trasladan al Estado a través del Derecho Público, cuyo contenido no se modifica en esta transición. En el sistema de Savigny, esta premisa se deja elegantemente intacta.  

Quizás el logro académico más innovador de la Escuela Histórica consistió en en mezclar esta visión idealista de los derechos de los particulares con el derecho romano clásico en un sistema funcional de derecho privado moderno... Por... "funcional", entiendo un sistema suficientemente "sistemático" como para permitir un razonamiento general, pero no demasiado abstracto como para no permitir resolver casos concretos.

Tras un repaso por la jurisprudencia de intereses de Heck y su polémica con Ihering (etapa que describe como "paradigma empírico-analítico del cientificismo jurídico" y que coincidió con la elaboración y puesta en vigor del Código civil alemán en 1900), Auer explica que hasta nuestros días, predomina en los estudios académicos del Derecho Privado la llamada 'jurisprudencia de valores' 

característico de este tercer paradigma fue una combinación de los... estudios analíticos-doctrinales, el pensamiento normativo-teleológico y empírico-social en su núcleo.

 Esto último es una referencia a que el Derecho Privado, tras la 2 Guerra Mundial tuvo que encontrar un compromisto entre los valores que representaba 'el mercado' (garantía de libertad, eficiente asignación de los recursos, desarrollo económico y, por tanto, del ejercicio efectivo de los derechos por parte de los ciudadanos, reducción de la pobreza, promoción de la dignidad humana al resaltar el carácter voluntario de los intercambios, la prohibición del ejercicio del poder de mercado y la igualdad de todos ante los poderes públicos) y 'lo social' en el ámbito de las relaciones entre particulares, singularmente, la relación entre inquilinos y propietarios de viviendas; entre empleadores y trabajadores y entre empresas y consumidores. 

¿Podría este equilibrio armonioso mantenerse para siempre? Los posibles puntos de inflexión ya son visibles en la dinámica actual del sistema: por un lado, se encuentran en la masa cada vez mayor de regulación en las áreas tradicionalmente asignadas al derecho privado. La amenaza radica en la dinámica de la constitucionalización en curso del derecho privado.Ambos desarrollos se refuerzan mutuamente, ya que se derivan del mismo patrón de enfatizar la primacía de las fuentes legislativas sobre el núcleo normativo del Derecho privado: la primacía de la Constitución, por una parte, y la primacía del Derecho de la Unión Europea, por otra. 

Tanto en su productividad interna como en su influencia externa, la ciencia del derecho privado ha alcanzado sus más elevados picos de relevancia cuando ha sido capaz de conectarse con las ciencias sociales y naturales contemporáneas al tiempo que ha mantenido su capacidad para ofrecer directrices útiles a los juristas prácticos. Hay, sin embargo, un componente normativo inevitablemente involucrado y es este el de los fundamentos ilustrados del Derecho Privado que, más allá, refleja el entero universo normativo de la Sociedad contemporánea.

En este sentido, 

El Derecho Privado permite la formación autónoma de relaciones jurídicas como un poder residual de autoorganización social, y esta función social de Derecho Privado no está en absoluto obsoleta

Auer, Marietta, A Genealogy of Private Law Epistemologies (2023),en Thilo Kuntz and Paul B. Miller (eds.), Methodology in Private Law Theory. Between New Private Law and Rechtsdogmatik, OUP 2024, pp. 3-24

Citas: por qué todo va mal en España, Nadia Calviño, Ursula von der Leyen, Caño, Cayuela, Jesús Fernández-Villaverde, Brian Albrecht, John Burn-Murdoch, Joan Ridao, Greer, Moreno y, sobre todo, mucho Muthukrishna

Un país de perros y gatos. EL MUNDO. Parece obvio que hoy no se puede vivir sin ordenador, teléfono móvil, tarjeta, coche o casa, ¿pero vivir sin perro o sin gimnasio? 

Dividir a tu país en tribus, como ha hecho la izquierda española en alianza con el fascismo nacionalista es la mejor estrategia para profundizar en la decadencia: el 'nosotros' más amplio desaparece y se exacerban los conflictos entre 'los míos' y 'los otros' crece el nepotismo y la corrupción ... y lo llaman diversidad

Todos sabemos que el único objetivo de esta supuesta celebración (de los cincuenta años de la muerte de Franco en su cama) es el de insistir en la división del país en dos mitades, lo único que Sánchez ha hecho bien desde que la suerte lo elevó a una alta responsabilidad política. Lo saben, sobre todo, los que colaboran con Sánchez, que son también los que mejor lo conocen y los que ya preparan en secreto cómo van a justificar en el futuro su tropelías sobre la base de la obediencia debida. Antonio Caño

y no se pierdan la serie de Ricardo Cayuela. 

Los españoles tenemos malos gobiernos durante siglos porque los españoles no votamos popperianamente (vota al gobierno si lo ha hecho bien, vota a la oposición si el gobierno lo ha hecho mal, así tendrás gobiernos malos el menor tiempo posible, no votes ideológica o identitariamente)

La democracia y la cooperación a gran escala son más fáciles cuando se comparten objetivos y valores. Cuando una población está de acuerdo en los fundamentos, puede poner a los mejores a gobernar porque no tienen que discutir acerca de la visión compartida que el gobierno ha de implementar. Pero cuando hay desacuerdo sobre los fundamentos, la gente lucha por poner a su persona en el poder porque la oposición representa valores muy diferentes. Por ejemplo, si estás en Dinamarca, hasta hace poco una sociedad extremadamente homogénea culturalmente, y estás de acuerdo en la conveniencia de la atención médica universal, puedes votar por la persona que mejor pueda implementarla. Si usted está en los Estados Unidos y está dividido sobre si la atención médica universal es deseable en sí misma, estará votando para que se implemente o para que no se implemente, de modo que cada grupo necesita poner en el gobierno, no al más competente, sino al de su tribu...de modo que tiene que pasar algo muy gordo para que la gente deje de comportarse tribalmente (en España, eso no ha ocurrido ni de lejos. Véase la reacción del gobierno ante la DANA) Cuando se enfrentan a una amenaza existencial, las personas tienden a unirse y la corrupción disminuye a medida que los grupos se ven obligados a poner a las mejores personas en el poder en lugar de a "su gente". Cuando no estás en guerra, no hay nada de malo en que tu cuñado dirija las fuerzas armadas. Pero cuando el enemigo está a tu puerta, quieres a alguien con competencia y experiencia en la guerra a cargo, alguien que realmente pueda ganar. Lo que impide la cooperación a gran escala (entre todos los españoles) es la formación de grupos tribales (a una escala inferior) que sólo buscan maximizar lo que los miembros de su tribu se llevan. Sánchez es, simplemente, el broker entre todos esos grupos de buscadores de rentas que son los partidos nacionalistas, el PSC, las empresas de PRISA y los treinta mil 'enchufados' en todas las instituciones y empresas públicas.  Lo que destruye la cooperación a la escala más grande (entre todos los habitantes de una nación-Estado) en una sociedad pacífica y próspera son las escalas más bajas de cooperación. La presidenta roba al pueblo para enriquecer a su familia; El gerente de nivel medio que da trabajos y otros beneficios a sus amigos. Estas tentaciones están siempre presentes, pero no se actualizan cuando hay crecimiento económico (porque hay energía abundante y barata) pero cuando no hay suficientes puestos de trabajo para todos, cuando el mundo parece más de suma cero, entramos en un círculo vicioso de retroalimentación que incentiva estas escalas más bajas de cooperación. Michael Muthukrishna 

 Es más fácil imaginar el fin del mundo que el fin del capitalismo Frederic Jameson: solo el capitalismo 'escala' bien 

Las democracias modernas persiguen la redistribución (y, por lo demás, responden a las preocupaciones de las no élites) en parte por interés geopolítico propio. Bajo el capitalismo (a diferencia de, por ejemplo, el feudalismo), el poder nacional depende de una economía fuerte, y una economía fuerte se beneficia de una burguesía y una fuerza laboral educadas, globalmente móviles y sustancialmente autónomas. Una vez que estas personas tienen suficiente poder, exigen democracia, y una vez que tienen democracia, exigen una parte del pastel; es difícil ser un país rico del Primer Mundo sin ser también una democracia liberal (China se está esforzando mucho, pero no lo ha logrado del todo, e incluso su éxito limitado depende de cosas como que Estados Unidos no abra sus fronteras a la mano de obra calificada china). La mano de obra barata de la IA (incluida la mano de obra empresarial) elimina una fuerza importante que empuja a los países a operar por el bien de sus ciudadanos (aunque incluso sin esta fuerza, podríamos esperar que las democracias heredadas continúen al menos por un tiempo). Por lo tanto, podríamos esperar que en el futuro haya menos redistribución que en el presente.

y por eso es tan importante que, a nivel de Estado-nación, existan elevadísimos niveles de cooperación, esto es, que a los ciudadanos les preocupe el bienestar de sus conciudadanos mucho más de lo que les preocupa el bienestar de alguien que vive en el otro extremo del mundo. 

Una prueba: la condonación de la deuda autonómica. José Miguel Moreno, bienintencionado, cree que no hay costes en condonar la deuda. Que la deuda desaparece del 'debe' de los españoles en lugar de pasar al debe de todos los españoles: simplemente se cambia de 'partida' contable.

Pero, además, tampoco lo conceptual es estrictamente así. El problema de infrafinanciación es general (también de la Comunidad de Madrid, endeudada con bancos) y ya hemos incurrido en un cierto riesgo moral al crear el tan generoso FLA. Acordar una condonación parcial y equitativa de ese fondo, estableciendo un nuevo punto de partida que permita a las comunidades acudir a los mercados financieros y actualice las normas de disciplina presupuestaria, no nos sitúa en un escenario peor al actual.

¿Por qué iban a pensar las CCAA, especialmente las gobernadas por nacionalista que la próxima vez será distinto? Muy al contrario. Como contó JFV, los nacionalistas vascos sólo negocian el cupo cuando tienen la sartén por el mango en las Cortes. Repito: ¿cuándo vamos a dejar de creer en los gnomos? 

Nature vs nurture 

El debate entre la naturaleza y la crianza (nature vs nurture) para el comportamiento humano tiene tanto sentido como el debate entre la pierna derecha y la izquierda para el caminar humano. Tenemos una herencia dual, inextricablemente entrelazada. La naturaleza humana ha coevolucionado con nuestras normas e instituciones, todo lo cual ha sido moldeado por las leyes de la cooperación, la energía y la innovación. Michael Muthukrishna

Necesitamos un libro de matemáticas (que incluya álgebra y cálculo) sin números ni ecuaciones. Podríamos titularlo 'Matemáticas para periodistas' (que son novelistas frustrados) y estudiantes de Derecho. Estamos en manos de escritores de ficción.

El mayor daño que ha hecho el prestigio social de la literatura de ficción es que ha creado en Occidente una asimetría entre la lectura y el manejo de los números. En Asia, las matemáticas no se consideran un un sector del conocimiento en el que solo algunos son buenos o sólo algunos son capaces de aprenderlas con facilidad. Se ve más bien de la misma forma que la lectura, una habilidad que sólo requiere suficiente práctica. China y Singapur enseñan álgebra en la escuela primaria, mientras que en el Reino Unido solo se empieza enseñar en la escuela secundaria y la verdad es que aprender a hacer y resolver ecuaciones no requiere tener más de seis años. Michael Muthukrishna

Las políticas de inmigración deberían concebirse como una contratación de personal y la jefa de inmigración debería ser una especialista en recursos humanos

Las políticas ineficaces de inmigración y multiculturales son malas tanto para los inmigrantes como para las poblaciones existentes. Las políticas deficientes hacen que a los inmigrantes no les vaya tan bien como tal vez esperan, y cuando hay límites a la migración, desplazan a otros migrantes que pueden haber tenido más éxito en beneficio de ellos mismos y del país de acogida.

¿Qué inmigrantes consiguen llegar a España? Los más osados de los africanos (incluidos, claro, los marroquíes), porque llegar a España para ellos requiere un par de huevos. De modo que son casi todo varones jóvenes sin formación (los que tienen formación no necesitan asumir tanto riesgo). Luego están los iberoamericanos que no pueden ir a EE.UU., de nuevo, los menos formados. Así que, con suerte, cabe esperar que algunos de ellos sean grandes empresarios y otros, grandes futbolistas.

Si el país tiene un sistema de bienestar social fuerte, significa que los locales y los migrantes que contribuyen más están subsidiando a los locales y los migrantes que contribuyen menos o incluso le cuestan al sistema más de lo que aportan. 

escuchen a Jesús Fernández-Villaverde unleashed 

Además, el apoyo al propio Estado de bienestar se ve amenazado por la disminución de las contribuciones y la mayor fractura de las sociedades. Vale la pena acertar con las políticas de inmigración y multiculturales Como se dice que Lee Kuan Yew, fundador de Singapur, le dijo al politólogo Joseph Nye: 'China podría recurrir a un grupo de talentos de 1.300 millones de personas, pero Estados Unidos podría recurrir a los siete mil millones de personas del mundo y recombinarlos en una cultura diversa que exuda creatividad de una manera que el nacionalismo étnico Han no puede'. Lee sabría lo difícil que puede ser resolver el parador de la diversidad, pero también las grandes recompensas de lograrlo. Fue un líder controvertido, pero bajo su administración, Singapur entretejió múltiples culturas, idiomas, religiones y clases de indios en gran parte hindúes, malayos musulmanes y chinos budistas, taoístas y cristianos en uno de los países más exitosos de la tierra. Recuerde, las poblaciones grandes, amigables e interconectadas se convierten en las mejores y más brillantes. No debería sorprender que Singapur esté en la cima de muchas tablas en educación, baja criminalidad, negocios, anticorrupción y más. Entonces, ¿cómo podemos llegar a una sociedad multicultural exitosa para resolver la paradoja de la diversidad y beneficiarnos de sus recompensas? 

El acceso a la vivienda, la atención médica, la educación y otros elementos esenciales debe seguir el ritmo del crecimiento de la población. El racismo, la discriminación, el nacionalismo, el tribalismo y la polarización no son causas últimas, son síntomas inmediatos de las circunstancias en las que nos encontramos cuando esto no sucede. Esto, a su vez, puede conducir a bucles de retroalimentación viciosos que disminuyen el círculo de aquellos que nos importan. Cuando la frecuencia de los autobuses disminuye, cuando los aparcamientos son más difíciles de encontrar, favorecemos cada vez más a nuestras propias familias, amigos, clase y etnias, y somos incapaces de trabajar juntos por el bien común. Michael Muthukrishna

El futuro de la desigualdad y el futuro de España

En su siempre interesante columna, John Burn-Murdoch explica que, contra lo que creen muchos progresistas (a ver qué nos cuenta Milanovic en su substack) la desigualdad está disminuyendo, levemente, también dentro de los países ricos (la desigualdad entre países ha disminuido mucho por el ascenso de China e India). Sin embargo, la percepción es otra: 

La disparidad entre los ingresos en la parte superior y la media ha tendido a ampliarse desde el cambio de milenio, coincidiendo con lo que siente el público. Pero en el otro extremo del espectro, la brecha entre la parte inferior y la central se ha reducido significativamente.

Es decir, que el mercado laboral se está polarizando: los que ganan grandes sueldos (sector tecnológico, finanzas, abogados y médicos 'top' etc) ganan sueldos cada vez más altos y 'todos-los-demás' están viendo que sus sueldos son cada vez más semejantes (no hay grandes diferencias entre el que gana el salario mínimo y un administrativo, un periodista, un psicólogo, un pedagogo, un politólogo, un sociólogo, un maestro, un abogado del montón, un funcionario que no sea del grupo A y le lama el culo a algún político, una dependienta de comercio, una recepcionista, un camarero...). 

La polarización salarial no es grave si el sistema fiscal redistribuye correctamente y, sobre todo, si la proporción de los que ganan grandísimos sueldos aumenta (son más los que soportan la redistribución). Eso parece que sucede en EE.UU. Uno de cada tres hogares norteamericanos ingresa más de 100.000 dólares al año. Para la comparación: en Portugal es 1 de cada 100 hogares y en España debe de estar en torno al 5 % de los hogares (y muchos de esos hogares están formados por dos jubilados que cobran, ambos la pensión máxima: los jóvenes chinos están boicoteando el sistema de pensiones y los jóvenes españoles hacen lo mismo pero con los pies). 

Esta evolución es especialmente grave para España. Aquí no hay puestos de trabajo en el sector privado que paguen más de 100.000 euros al año salvo - y pocos - en Madrid. Y con las políticas de la izquierda (aumento de los impuestos sobre el trabajo, aumento de las cotizaciones sociales, aumento de la burocracia asociada a las relaciones laborales y a la formación y crecimiento de las empresas), cada vez habrá menos: las empresas que pagan grandes sueldos no se instalan en España porque España no es de fiar. (y eso hace que las empresas españolas no tengan que pagar grandes sueldos para atraer al talento que no se va a trabajar fuera de España. Ya no quedan jóvenes talentosos en la cornisa cantábrica, estan todos en Madrid o fuera de España). 

Esto significa que el 10 % de más ingresos será una 'vaca' que cada vez dará menos 'leche' con la que alimentar a los del 30 % de menos ingresos mientras que, los rentistas (pensionistas y dueños de inmuebles) se llevarán una parte cada vez mayor de todo lo que producimos los españoles. Italia nos muestra el futuro: los salarios de los italianos ya están por debajo de los de los españoles. Se dirá lo que se quiera sobre el coste de vida en otros países. Pero un 5 % de la población no puede sostener al resto. Necesitamos sueldos de 100.000 euros para, al menos, un tercio de la población. Y eso sólo es posible aumentando la productividad. Y eso solo es posible desregulando las relaciones laborales, reduciendo los impuestos sobre el trabajo (y aumentando los impuestos sobre la propiedad para que los rentistas no se lleven todo) y aumentando la inversión y eso solo es posible aumentando la cooperación entre españoles. O sea, echando del gobierno a Sánchez y a los comunistas de Sumar. 

¿Es bueno que se cedan a la Generalitat competencias del Estado en relación con los inmigrantes? 

Joan Ridao no se lo pregunta. Da por supuesto que todo lo que sea ampliar las competencias de la Generalidad es bueno, per se. Así llevamos cuarenta años. Y cada vez que alguien dice que, a lo mejor, determinadas competencias deberían corresponder al Estado en exclusiva (¿protección civil? ¿prisiones?) los progresistas - nacionalistas insultan a los que lo sugieren calificándolos de fascistas-centralistas. Eso a pesar del desastre de la DANA, el desastre (administrativo y moral) de las prisiones vascas y el desastre de la EBAU y de la educación en general y el desastre que fue la gestión de la pandemia y la 'cogobernanza'. 

Hemos dejado de preguntarnos por cuál sería una distribución racional de las competencias. Solo importa contentar a los nacionalistas. Lean el ridículo artículo 138 del Estatuto de Cataluña. O el 42.7 donde se lee que los poderes públicos "deben garantizar el reconocimiento de la cultura del pueblo gitano como salvaguarda de la realidad histórica de este pueblo". Sigue habiendo, sin embargo, millones de españoles dispuestos a volver a votar a Sánchez; que creen que García Ortiz está siendo perseguido por razones políticas y que Yolanda Díaz ha mejorado el funcionamiento del mercado laboral en España; que los nacionalistas vascos, especialmente Bildu, son tus amigos y que siempre se puede llegar a acuerdos ventajosos para todos con los nacionalistas. Eso a pesar de tres guerras civiles en el siglo XIX, 900 asesinados por el terrorismo nacionalista vasco y un intento de golpe de estado por parte de los nacionalistas catalanes. Pero los fascistas son los otros.

¿Cómo fue posible que Wallace y Darwin dieran con la teoría de la selección natural simultánea pero independientemente? 

El restaurante Lima del Área de la Bahía cierra: tengas pleitos y los ganes

¿la razón? las minutas de abogados que han tenido que pagar porque les han puesto una demanda por discriminación por una promoción llamada 'Noche de chicas' - "Ladies' Night". Si bien alguna vez fue una forma común para que los establecimientos atrayeran a más mujeres, y, gracias a eso, a más hombres, varias demandas han citado la Ley de Derechos Civiles de California de 1959, que prohíbe a las empresas discriminar por motivos de religión, raza o género, y de la que las empresas más pequeñas pueden no haber sido conscientes. El abogado de San Diego, Alfred Rava, ha presentado cientos de demandas de este tipo, incluida una contra los obsequios del Día de la Madre, según CNN.

Para que un mercado funcione competitivamente...

Todo lo que hay que asumir es que los compradores conocen sus propias preferencias; que los vendedores conocen sus propias capacidades de producción, y que ambos, compradores y vendedores, conocen el precio de mercado.Vernon Smith, ganador del Premio Nobel de Economía, llevó a cabo los primeros experimentos que (lo de)muestran... en contra de la creencia común entonces. Desafortunadamente, sigue siendo una creencia común 60 años después. Además, en un experimento no suficientemente valorado, Dan Friedman y Joseph Ostroy construyeron el "peor escenario" para la competencia. Supusieron que los operadores tenían mucho poder de mercado que podían explotar. Aun así, si se dan los tres requisitos señalados, el mercado se vuelve competitivo. Cuando las personas no pueden elegir libremente los precios (por eso son tan malos los cárteles), es menos probable que el mercado sea competitivo

A Trump hay que aplicarle lo de Lincoln: No puedes ser imprevisible todo el tiempo y con todo el mundo

Los acólitos de Trump piensan que su "genio" político —como algunos lo llaman— reside en su capacidad para actuar de manera impredeciblemente agresiva que desestabiliza a sus rivales. "¿Por qué atacó a Canadá? En parte es solo deporte, para mostrar quién es fuerte y quién está a cargo", dice un funcionario. Y eso tiene una implicación crucial: no sabemos cuánto de la retórica de Trump sobre el comercio —o cualquier otra cosa— se convertirá en realidad.

El Banco de Nadia Calviño también conocido como Banco Europeo de Inversiones contra el ESG (¡ay! quién te ha visto y quién te ve) y la regulación europea de las taxonomías. Ursula von der Leyen debe dimitir (¿qué ha hecho bien?) y tenemos que poner a un liberal radical al frente de la Comisión Europea (Financial Times)

"Deberíamos posponer el cronograma de cumplimiento. . . decirle a la Comisión Europea lo que debe cambiarse en la regulación para que la taxonomía sea viable para bancos como el BEI, que no lo es en la actualidad, y comprender claramente el impacto en los clientes", dijo. Los comentarios de Laloux se hacen eco de las crecientes preocupaciones de los gobiernos de la UE y los organismos de la industria sobre la complejidad y la carga que supone el libro de reglas de finanzas sostenibles de la UE, que constituye un punto importante de la ambiciosa ley climática del Pacto Verde. En una carta a la presidenta de la Comisión, Ursula von der Leyen, a la que también ha tenido acceso el Financial Times, los presidentes de seis bancos de desarrollo, entre ellos Nadia Calviño, del BEI, dijeron que los bancos estaban "especialmente preocupados de que los requisitos adicionales de recopilación de datos que tendríamos que imponer a nuestros clientes, especialmente a las pymes, conduzcan a una carga excesiva de información". Dijo que "la forma en que se calcula actualmente el Ratio de Activos Verdes penaliza toda una gama de inversiones que de otro modo serían verdes e, inadvertida y paradójicamente, desalentará la financiación de la acción climática por parte de prestamistas.. 

Cómo enfocar la cuestión de los derechos fundamentales de las personas jurídicas corporativas

Sander, Chica en caravana de feria

De esta cuestión me he ocupado aquí y aquí. El trabajo que extracto a continuación, va en la línea correctda, a mi parecer. 

A las sociedades anónimas se les debe conceder una protección constitucional que de otro modo sería atribuible a las personas físicas sólo si el propósito de la norma constitucional es asegurar la libertad económica, en el sentido de que aumenta la libertad de acción de la organización para obtener y mantener la propiedad y celebrar contratos de la manera que considere adecuada. Solo aquellos derechos que protegen a la corporación y la capacidad de sus miembros para adquirir bienes y celebrar contratos protegen la libertad de empresa. Por lo tanto, la aplicación del principio de libertad de empresa no justifica atribuir a las corporaciones comerciales derechos constitucionales de carácter puramente político o civil (como la libertad de expresión, la libertad religiosa o el derecho al voto)...

Además, debe garantizarse la "neutralidad organizacional" desde la perspectiva de los derechos fundamentales. Esto quiere decir que el nivel y la intensidad de la protección constitucional de los derechos de los miembros de una corporación o de los socios de una sociedad no puede depender de la forma organizativa elegida. 

Para poner en práctica esta idea, pongamos que tenemos a Alfa, una sociedad personalista y a Beta una sociedad anónima. Imaginemos us fábricas son confiscadas por el gobierno, y de nuevo, ambos demandan en sus respectivos nombres, invocando la protección de la Quinta Enmienda contra las expropiaciones sin una compensación justa. Alpha gana su caso, y ahora, el mismo juez tiene que decidir el destino de Beta. En lugar de tener que elegir entre una teoría de la entidad agregada o real para conceptualizar la ontología de Beta, el juez puede examinar primero si la Quinta Enmienda está dirigida a proteger los bienes empleados en el desarrollo de actividades económicas y, por tanto, si forma parte de la protección constitucional de la libertad de empresa... Dado que la Cláusula de Expropiación protege el goce y uso de la propiedad privada, su ámbito de aplicación incluye los bienes empleados en el desarrollo de actividades económicas.

Otorgar el derecho a los miembros individuales derivadamente a través de la corporación serviría al propósito de la Cláusula de Expropiación, porque, como señala Pollman, "los individuos (los accionistas) son titulares últimos de derechos con valor económico que están conectados con los bienes expropiados".  Por lo tanto, Beta debería gozar de la misma protección que Alfa. 

Ahora, supongamos que Alpha y Beta están tratando de realizar donaciones políticas... Tom y Dave, socios de Alpha donan $ 2000 cada uno de sus cuentas bancarias personales, mientras que Bob y Jim de Beta donan $ 4000 de la caja de la sociedad anónima. Sin embargo, el Congreso ha aprobado recientemente una ley que establece que las empresas no pueden utilizar el dinero de su fondo de tesorería general para financiar "comunicaciones electorales" que promuevan a un candidato en particular, lo que hace que la donación de Beta sea ilegal. Por el contrario, como la donación de Alpha fue hecha por personas físicas, la donación es lícita. Beta demanda, argumentando que la prohibición de donar o gastar en propaganda política viola su derecho a la libertad de expresión de la Primera Enmienda. En su demanda, Beta argumenta que su corporación es solo una agrupación de dos individuos que tienen derecho a la libertad de expresión, al igual que sus colegas de Alpha. 

El juez... debería examinar si la protección que brinda la Primera Enmienda forma parte de la que corresponde a la libertad de empresa. Y puede concluir que el objetivo de la Primera Enmienda es proteger los derechos políticos, y no contribuir a la protección del libre ejercicio de actividades económicas, es decir, proteger el derecho de propiedad y la libertad para contratar. Aplicar la Primera Enmienda a Bob y Jim cuando actúan a través de Beta no serviría a un objetivo incluido en la libertad de empresa. Si negar el derecho a la libertad de expresión dañara los derechos económicos de Bob y Jim de alguna manera, sería un daño tangencial en el peor de los casos.

Owen Alderson, Abandoning Corporate Ontology: Original Economic Principles and the Constitutional Corporation, Journal of Constitutional Law, 22 (2020) p 561 ss.

Citas

vía Lorenzo Warby

¿Por qué me ponen subtítulos?

Ahí la tienen, de Ministra

«la sanidad de los empleados públicos de nuestro país no puede depender de que unas empresas aseguradoras decidan si les sale rentable o no».

En realidad, la sanidad de los empleados públicos no debería depender de que a una 'incompetenta' malevolente se le ponga en la nariz terminar los contratos con las aseguradoras privadas que prestan el servicio a satisfacción de los clientes si hay que juzgar por las decisiones de la mayoría de los funcionarios públicos.

España tiene un problema gravísimo de asignación de los recursos y las 'recursas'. No podemos poner más incompetentes e 'incompetentas' en posiciones de mando. 

Pero estamos haciendo algo peor: poniendo a incompetentes que no tienen como objetivo político mejorar la vida de los españoles, sino mejorar la de los 'suyos' y 'suyas' empeorando la de todos (véanse los recientes nombramientos para la CNMC. No entiendo cómo Cani Fernández no ha presentado la dimisión. Es lo único que puede hacer para conservar su reputación). Y poniendo en vigor norma tras norma que hacen más difícil e incrementan los costes de ganarse la vida a la vez que expropian una proporción cada vez mayor de los ingresos que se obtienen honradamente.

Y esto último es muy grave porque provocará la reacción por parte de los que sienten como más perjudiciales estas políticas incompetentes y malevolentes. El 10 % de mayores ingresos - no de mayor patrimonio - tratarán de escapar (nuestros jóvenes más brillantes y exitosos se están yendo al extranjero) y los que se queden aquí estarán dispuestos no ya a jugar juegos de suma cero, sino a jugar a juegos de suma negativa en los que estarán dispuestos a asumir pérdidas a cambio de que los que percibe como grupo rival quede en peor situación. Lo que ha ocurrido en los EE.UU es un aviso a los y las progresistas españoles (y europeos en general): a lo peor, los más exitosos europeos se convencen de que no es posible mantener las bases del consenso entre los nacionales de un país: las que se establecieron en la posguerra mundial y, en el caso de España, en la Constitución de 1978. 

111 millones a la empresa de la mujer del ministro de asuntos exteriores: una empresa sin actividad previa

La pecuniariedad de la prestación como requisito de la obligación

... Era natural que en Derecho romano fuera éste uno de los requisitos de la obligación, ya que en el proceso de la época clásica la sentencia recaía siempre sobre una suma de dinero, siendo por tanto irrealizables judicialmente las prestaciones que no se pudiesen tasar en metálico. Pero, en Derecho moderno, en que tanto la sentencia como la ejecución pueden recaer sobre todo género de actos y abstenciones, este obstáculo ha desaparecido... No obstante, hay muchos autores que siguen manteniendo la pecuniariedad de la prestación como requisito y elemento conceptual de contrato, aunque no es ésta la doctrina que prevalece en el Derecho civil alemán. A nuestro juicio, no hay razón para sostener semejante requisito... no se encuentra en la ley ni en la costumbre una sola norma que se oponga a la validez jurídica de contratos no pecuniarios. Ni se ve tampoco por qué razón se ha de negar validez, por ejemplo, a la promesa contractual de retirar públicamente una ofensa o de abstenerse de tocar el piano durante ciertas horas del día, para no perturbar el sosiego del vecino, que es, como se sabe, el ejemplo clásico. Obligaciones sin contenido patrimonial se asumen muchas veces en caso de donación, bajo forma modal, como por ejemplo, la de abrir al público la sala de pinturas donadas. 

Andreas von Tuhr, Tratado de las Obligaciones, p 184

En The Minimal Morality of Private Law, Lorenz Kähler 

sostiene que... el derecho privado se basa en unos cimientos morales minimalistas, lo que hace más fácil defender su moralidad. Afirma que las posiciones más extremas que afirman la separación de la ley y la moral (positivismo jurídico duro) o su estrecha conexión (teoría del derecho natural) pierden de vista una característica central del derecho privado: las instituciones básicas del derecho privado, como el contrato, la propiedad y la responsabilidad por daño son más fáciles de justificar que otros marcos normativos. 

Con el fin de ilustrar este punto, en primer lugar con respecto al derecho contractual, Kähler afirma que no son necesarias teorías complejas para justificar por qué hay que cumplir los contratos. Basta entender la simplicidad moral de la idea de que cumplir las propias obligaciones asumidas frente a otro es una condición necesaria para poder afirmar que alguien toma a los demás y a uno mismo en serio. Las consideraciones morales complementarias sólo entran en juego una vez que se ha llegado a un acuerdo. 

Del mismo modo, Kähler argumenta que el derecho de propiedad disfruta de una justificación muy básica: si queremos que exista cooperación entre los miembros de una sociedad, es necesario distinguir lo mío y lo tuyo en el mundo exterior. 

Finalmente, Kähler ubica la moralidad del derecho de daños en la idea simple de que uno no debe dañar a otros y debe compensarlos si lo ha hecho. 

Kähler extiende su tesis central a la cobertura de lagunas, argumentando que la carga de dar razones para cubrir lagunas en el derecho privado es diferente a la que se enfrenta el derecho constitucional. Para cubrir lagunas en Derecho Privado, Kähler propone que se utilicen argumentos basados en las nociones de buena fe y equidad, esto es, en una moralidad mínima: fáciles y básicas (es decir, no reducibles a razones más primarias). Kähler señala que, basándose en nociones como la buena fe y la equidad para rellenar lagunas, los jueces no tienen como objetivo obtener una "moral gruesa" en términos de razones. Más bien, restringen la atención a los estándares que evidencian una moralidad mínima, como el estándar de la "persona razonable", evitando los estándares basados en puntos de vista polémicos sobre lo que es moralmente óptimo. 

Kähler concluye que... una moral mínima es más capaz de justificar el ejercicio del poder coercitivo por parte del Estado... goza de virtudes asociadas como la simplicidad y refuerza... la generalidad de las normas del derecho privado.

 

Carmona sobre la reforma constitucional propuesta por el PSOE

No cuenta con un contexto político de referencia mínimamente propicio. Estamos... ante un conjunto de... consignas en clave esencialmente partidista y no ante un punto de partida serio que permita iniciar un proceso de reforma constitucional. (Si las comparamos con)... el documento de propuestas de reforma constitucional aprobado por el PSOE antes de las elecciones de diciembre de 2015. Este documento, como el actual, incorporaba un ambicioso programa de modificaciones del texto constitucional en el que ya figuraba la idea del blindaje de derechos, la explícita reforma en clave federal, así como una potente batería de medidas para la mejora de la calidad democrática de las instituciones representativas. El texto de 2015 se iniciaba con una... reflexión sobre el carácter de la Constitución como “instrumento esencial de la convivencia”, recordando expresamente su sentido, en tanto que “fruto del pacto” y el “apoyo de la gran mayoría de las fuerzas políticas y de la ciudadanía” (asumiendo que) si la reforma concluye con éxito “no incluirá algunas de las propuestas” planteadas (pero que)... Los efectos del acuerdo compensarán con creces esas renuncias”... Casi una década después... la voluntad de blindaje constitucional (de presuntos derechos)... se presenta como freno a “la agenda regresiva de unos pocos”. 

Lástima que al final de su columna, la equidistancia pierda a la profesora sevillana y le lleve a decir que el PP también tiene lo suyo por no hacer propuestas para reformar la Constitución. ¿Y si en el PP no quieren reformar la Constitución? 

Actualizada la entrada sobre la naturaleza de los acuerdos sociales

Maniobras para retrasar la celebración de la junta

 

Manuel Álvarez Bravo

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 22 de marzo de 2022. ECLI:ES:JMM:2022:13919

Tomás era titular del 40% del capital de APARICIO BELLO SPORT S.L., con un total de 30,000 participaciones. (el 60 % restante eran de otro socio).Se convocó una junta para el 29 de diciembre de 2015 con el fin de aprobar una ampliación de capital. El 2 de diciembre de 2015, Tomás transmitió a su padre, Jose Francisco, mediante donación, 30 participaciones (0,04% del capital social). Esta transmisión no fue comunicada al socio mayoritario hasta el día de la junta, la cual fue suspendida. Se convocó una nueva junta para el 15 de enero de 2016. El 11 de enero de 2016, Jose Francisco donó participaciones a dos de sus hijos, hermanos de Tomás: cuatro participaciones a Santos y cinco a Balbino. La junta del 15 de enero de 2016 también fue suspendida y se convocó una nueva para el 16 de febrero de 2016. El 15 de enero de 2016, Balbino donó cinco participaciones a su hija Ángeles. 

La junta se celebró finalmente el 16 de febrero y Tomás la impugnó. APARICIO BELLO SPORT S.L., en demanda reconvencional, alegó que estas transmisiones de participaciones fueron maniobras de mala fe por parte de Tomás para impedir la celebración de las juntas y bloquear la ampliación de capital. La sociedad argumentó que las donaciones eran nulas por falta de causa y por no cumplir con los estatutos sociales ya que solo se permitían las transmisiones libres entre socios, y no entre familiares.

El Juez concuerda con la demanda reconvencional y afirma que 

 la única finalidad de las transmisiones era, sin alterar sustancialmente el capital de  Tomás , impedir la celebración de una junta de APARICIO BELLO SPORT S.L. y que se ampliara de nuevo el capital, diluyendo la posición de aquel. Es decir, con las donaciones se pretende impedir el normal funcionamiento de la sociedad, lo cual constituye una causa ilícita en las mismas y, por tanto, su nulidad absoluta.

pero además, considera que las transmisiones no respetaron los estatutos sociales, que establecen que las transmisiones libres son solo entre socios.

El Juez desestima íntegramente la demanda de Tomás porque no había nada en el aumento de capital que permitiera considerarlo abusivo.

Anulación del acuerdo de aprobación de cuentas cuando se realizan 'ajustes' tras la adopción del acuerdo porque se proporcionó a los socios información defectuosa

Es la sentencia del JM de Valladolid de 28 de julio de 2022 

  Así las cosas, lo cierto es que esos "ajustes", que a nuestro entender son enormemente relevantes, se hicieron con posterioridad a la aprobación de cuentas y no se explicaron por tanto a los socios con carácter previo a la votación. No pudieron estos tener un conocimiento cabal de las cuentas definitivas (y correctas a tenor del perito de la demandada y del auditor) y por más que no se haya introducido alteración global de cifras que afecten al pasivo y al patrimonio, lo cierto es que no se puede pretender que sean las mismas unas cuentas que reflejaban (así se les presentó a los socios para su aprobación) una pérdidas superiores a 70.000 € que las depositadas, en las que se plasman unos beneficios superiores a 1.000.000 €. Se les privaba además de la posibilidad de pedir reparto de dividendos (aunque a la postre no procedieren por tener que dotar reservas, compensar pérdidas de ejercicios anteriores... o la razón que fuere). Debió en consecuencia someterse la rectificación de las cuentas a su ratificación en junta, lo que no se hizo, deviniendo en consecuencia nulos los acuerdos de aprobación de las mismas y del punto segundo, relativo a la aprobación de la venta de la unidad de negocio CASINO ROXY, perteneciente a COMPLEJO DE OCIO S.A. de la que era titular la demandada, pues al no poder tener una percepción cabal de las cuentas reales, ciertamente el voto de los socios estaba necesariamente viciado por falta de información suficiente. Todo lo cual ha de conducir a la estimación de la demanda rectora, sin perjuicio de que pueda convocarse nuevamente junta para ratificar las cuentas depositadas (que insistimos sí reflejan la imagen fiel) y convalidar la venta, esta vez teniendo los socios la información completa para emitir válidamente su voto; con imposición de las costas a la demandada conforme a lo establecido en el art. 394 de la LEC

Retribución indebida: devolución a la sociedad de cantidades indebidamente cobradas en ejercicio de la acción social de responsabilidad

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de junio de 2022. 

Haber venido aceptando determinadas prácticas perjudiciales para la sociedad y para los derechos del socio minoritario no obliga al socio a tener que seguirlas soportando de manera indefinida, como parece haber entendido la resolución recurrida. Cuando el consentimiento del  socio se ha manifestado o mostrado contrario a una práctica, por más asentada que la misma se pueda encontrar, no podemos presumir que subsisten sus "actos propios" favorables a la continuidad de esa práctica. No puede ignorarse que lo que se juzga no es una práctica societaria sino los actos concretos (sean acuerdos o bien actos del administrador), de forma que la doctrina de los actos propios se debe proyectar sobre cada uno de ellos, no de forma genérica o general sobre la práctica social, porque nadie está constreñido a no poder modificar sus actos conforme a su libre albedrío.

En el caso, se trataba de la remuneración del administrador. Aunque los estatutos no preveían que el cargo fuera remunerado, el administrador había venido percibiendo una retribución consentida por el socio minoritario. Hasta que éste se harta y se opone. La Audiencia da la razón al demandante: 

 Lo relevante respecto de la retribución de 2015...es... que las prácticas sociales se siguieron acomodando a lo que había sido práctica común en la sociedad desde 2008, esto es, que el administrador Sr. Carlos Ramón, que asimismo ejercía funciones ejecutivas, se atribuyó retribución como administrador y que esa atribución contó con la aprobación de los dos socios. Por tanto, aunque esa atribución hubiera sido formalmente cuestionable, lo dejó de ser cuando la socia minoritaria aceptó esa retribución, lo que se deduce del hecho de que no impugnara los acuerdos sociales aprobándola. Por tanto, la retribución del ejercicio 2015 no podemos considerarla como ilícita cuando todos los socios la aprobaron.  

La cuestión es distinta en lo que concierne a la retribución correspondiente al ejercicio 2016... existió una aprobación explícita de la misma por parte de la socia minoritaria (pero no para la retribución en especie) aunque las retribuciones aprobadas son de 148.168 euros y no incluyen las retribuciones en especie de 42.306 euros. Además, "la retribución de ese ejercicio es muy superior a la del ejercicio anterior (casi la dobla) e incorpora una retribución en especie de 42.306 euros por una suma importante, mientras en ejercicios anteriores era bastante reducida"... (la retribución en especie)... corresponde a gastos personales del socio mayoritario y de su familia. 

Deberá devolver a las arcas sociales la suma de 42.306 euros que han salido de ellas de forma injustificada en el ejercicio 2016. Esa cantidad no ha sido aprobada por la junta y no está justificado que se puedan imputar esos gastos de carácter personal a la sociedad cuando no guardan relación alguna con los gastos sociales. El hecho de que el socio mayoritario o su esposa avalaran deudas sociales no es un argumento para sostener lo contrario. 

En cuanto al ejercicio 2017, hemos de distinguir también los dos conceptos por los que se propuso la aprobación de retribución. En cuanto a la parte fija, estando pendiente de resolver en un proceso posterior si la misma resultó aprobada, no podemos considerar que los pagos que a cuenta de la misma se hayan podido hacer sean ilegítimos. Sólo en el caso de que prosperara la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la junta general celebrada en 24 de noviembre de 2017 podría llegarse a la conclusión de que estamos ante un acto ilícito. ...  

En cambio, respecto de la remuneración en especie, son asimismo de aplicación los criterios que hemos aplicado a la de 2016, esto es, que se trata de una retribución inadmisible, en la medida en que pretende a hacer frente a gastos personales del administrador. En cualquier caso, lo que sabemos es el importe en el que se fijó (40.000 euros), de manera que hemos de suponer que, concluido el ejercicio, se abonó íntegramente. Por tanto, también debe incluirse esa cantidad en la condena a reintegrar. 

La demanda afirmaba que la sociedad había adquirido y pagado tres vehículos de los cuales uno es un Volkwagen Golf respecto del cual el propio administrador reconoció en la junta que era usado en exclusiva  por su esposa. El valor del mismo se afirma que es de 26.587 euros... La recurrente afirma que la cuestión no es exclusivamente ética, como afirma la sentencia, sino que es de carácter legal, pues consiste en la cesión a terceros de un bien de la sociedad sin contraprestación y con un coste para la sociedad de 22.322 euros, según las cuentas de la propia sociedad.  

Aunque sea cierto que la recurrente también usara el vehículo de empresa para su uso personal, al menos en parte, ello creemos que no justifica el uso de un vehículo de empresa por la esposa del administrador . Primero, porque no son situaciones equiparables, ya que la actora desempeñaba servicios de forma efectiva para la sociedad; y segundo, porque una irregularidad no puede justificar otra. De ambas le puede ser exigida responsabilidad al administrador. Por tanto, hemos de imputar al administrador responsabilidad por la suma de 22.322 euros  en que evaluamos el valor del vehículo.