Mi tesis es que debemos entender el derecho privado de una manera sistémica, es decir, como el "derecho interno" de cualquier orden de coordinación descentralizado. ... Según este entendimiento, una separación estricta entre el derecho privado y el derecho público es obsoleta: el derecho público también puede contribuir al funcionamiento del "orden de coordinación descentralizado".... Sin embargo, el derecho privado no es un "derecho reglamentario" puramente instrumental... El derecho privado y su posición en el sistema jurídico general se basan en la suposición de que un sistema de libertades civiles individuales basado en el principio rector de la libre autodeterminación, junto con normas que estabilicen las expectativas (reduzcan la complejidad) y reduzcan los costos de transacción, al menos en su punto de partida, supone una "garantía de justicia procedimental" y, como reflejo, contribuye al bienestar de todos.
Frente a esta concepción se sitúa otra:
"La libertad no constituye nada", decía Carl Schmitt, sentando así las bases intelectuales para la primacía de la "legislación colectiva" sobre la persecución de intereses individuales. Habermas vincula el ejercicio de la libertad económica con un "concepto normativamente reducido de la persona", porque el decisor económicamente racional no actúa como una persona moral que incluye en la perspectiva de sus acciones los intereses iguales de todos como sí lo hace el ciudadano de una república que participa en la legislación que se da a sí misma la sociedad. Por lo tanto, el tomador de decisiones racional no merece el mismo respeto que reclama la dignidad humana. El derecho privado y mercantil queda así reducido a la función de la persecución egoísta de los intereses individuales.
La autora explica que el concepto de Sociedad de Derecho Privado representa la visión simétrica de la que se acaba de exponer
La actuación libre bajo reglas generales y abiertas, es decir, la cooperación de ciudadanos que planifican de forma independiente y la coordinación espontánea (oferta-demanda) de planes, acciones y decisiones individuales sobre la base de reglas "abstractas", constituye un orden social. Aunque el sistema de derecho privado proporciona a los sujetos jurídicos instrumentos para la persecución de sus intereses individuales, crea, al mismo tiempo, un sistema de derechos que se limitan mutuamente. Su tarea central es proporcionar la infraestructura que proporcione una coordinación eficaz dirigida a garantizar la dignidad humana y la autodeterminación. Son los indviduos (por tanto, descentralizadamente) los competentes para planificar, es decir, los que toman las decisiones sobre los objetivos y el uso de los recursos pero, de ese sistema de coordinación resulta un orden que sirve al bien común.... El sistema de Derecho Privado debe verse como uno... de intercambio y cooperación... ni el Estado ni los ciudadanos disponen ex ante de información completa sobre la asignación óptima de los recursos, por lo que el mercado tiene la importancia de un sistema de información que permite a los agentes formular sus planes y orientar su conducta. Las normas del derecho privado –en la terminología de von Hayek, las "reglas de conducta justa"– están destinadas a permitir la formación de expectativas de comportamiento estables... El éxito o el fracaso de los planes individuales basados en estas expectativas se decide entonces por la competencia abierta que surge de la reunión de la oferta y la demanda.
La Constitución política se asienta sobre una concepción de una Sociedad formada por individuos que, a pesar de todas las limitaciones imaginables a su racionalidad, disfrutan de capacidad de juicio y de la posibilidad de desarrollar una vida autodeterminada. El reconocimiento de la dignidad humana hace obligatorio constitucionalmente que el legislador respete las decisiones tomadas por estos sujetos capaces. En una sociedad abierta, el Estado no puede establecer qué necesidades o preferencias son las correctas. El resultado de la coordinación no puede ser impuesto por el Estado.
En la realización de estos objetivos radica la autonomía del Derecho Privado. Pero, a mi juicio, el Derecho Público puede verse también en estos términos. Es decir, lo que unifica el Derecho Privado con el Derecho Público es que el Derecho es un sistema de coordinación o cooperación articulado descentralizadamente (es decir, fundado en las decisiones individuales) en el caso del Derecho Privado y colectivamente en el caso del Derecho Público. Pero la función de éste es la misma que la de aquél: promover la cooperación entre los miembros de una sociedad. Ocurre que, mientras que el Derecho Privado promueve la cooperación de unos individuos con otros sobre bases voluntarias (contratos, sociedades y corporaciones privadas) o de relaciones de parentesco (familia y sucesiones) o relaciones no juridificadas en el plano personal - desarrollo de la propia personalidad - y patrimonial - intercambios y acción colectiva en el plano económico, protección de la propiedad de cada uno, indemnidad de la propia esfera -, el Derecho Público se ocupa de organizar la acción colectiva al nivel de la comunidad, es decir, sostener la cooperación entre todos los miembros de una Sociedad.
En el Derecho Privado reina el individuo y su libertad para elegir con quién quiere cooperar y en qué términos. El valor central es el de la libertad individual (stat pro ratione voluntas). En el Derecho Público, la idea central es la de participación en los asuntos comunes (quod omnes tangit), el valor fundamental es el de la democracia. La Constitución no es más que la expresión de los ámbitos en que los individuos ceden su libertad a cambio de participación en las decisiones colectivas.
Esta concepción del Derecho tiene, además, otra ventaja: demuestra la superioridad de una concepción del Derecho como el mecanismo más desarrollado para sostener la cooperación en grandes sociedades el frente a la más estrecha visión del Derecho como un mecanismo para resolver conflictos o su reducción a "mandatos del poder estatal".
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De esta concepción se deduce
Primero. Una determinada distribución de la carga de la argumentación: el legislador democrático tendría que justificar - para no incurrir en inconstitucionalidad - cualquier interferencia en el ámbito del Derecho Privado. Y eso es lo que, en teoría, sucede con la aplicación del principio de proporcionalidad a las injerencias en los derechos de los individuos por parte de los poderes públicos. Desde esta perspectiva, por ejemplo, el Derecho antimonopolio es una injerencia en las libertades de contratación y acción colectiva (asociaciones entre empresas) que necesita de una justificación conforme con el principio de proporcionalidad (ponderación). Y también lo necesita cualquier regla que limite o suprima la libertad de contratación y acción colectiva, lo que incluye desde las normas sobre arrendamientos urbanos hasta el Derecho del Trabajo pasando por las crecientes normas sobre protección de los consumidores o por todas las normas que se asignan al Derecho Mercantil.
Segundo. Todas estas reglas que limitan o suprimen la libertad individual en las relaciones entre particulares o, si se quiere, las normas imperativas en el Derecho privado tienen una legitimidad 'claudicante'.
La justificación de estas dos deducciones es simple de entender: el Derecho Privado es el reino de la libertad individual porque la consideración - como ficción jurídica - de todos los individuos como libres e iguales unido a la ausencia de violencia y a la vigencia de las normas sobre intercambios y acción colectiva configuran un marco que se considera constitucionalmente como el más propicio para maximizar el bienestar individual de todos los miembros de la Sociedad. Obviamente, no proporciona esos resultados en todo momento y para todos los individuos pero su diseño permite predecir que puede proporcionarlos en mayor medida cuanto más se aproxime el funcionamiento real y efectivo del sistema de cooperación descentralizado a las condiciones ideales que describen los modelos económicos del 'equilibrio general'. Es más, está demostrado que, incluso en condiciones mucho más próximas a las realmente existentes, los resultados esperados se alcanzan en altísima medida. Pero lo más importante es que los procesos de mercado son dinámicos. Como dice la autora, el Derecho Privado no debe pervertirse para conseguir, a través del Derecho, lo que esperamos de los mecanismos de coordinación descentralizada.
En estas circunstancias, la distribución de la carga de la argumentación que hemos descrito obliga a realizar, periódicamente, el juicio de proporcionalidad que justificó la promulgación de las normas restrictivas de la libertad de los particulares. Y en esta revisión, ha de comprobarse si el 'fallo del mercado', la 'externalidad' o el defecto de información etc que justificó la restricción de la libertad sigue siendo tan severo que las dinámicas espontáneas del mercado (del mecanismo de coordinación descentralizado apoyado en el Derecho Privado) y los avances tecnológicos y las innovaciones puestas en vigor por los particulares en el plano de las transacciones y la acción colectiva siguen siendo insuficientes para asegurar la cooperación entre los particulares en beneficio de todos. Dicho de otra forma, todas las normas que restringen la libertad de los particulares deberían incluir una cláusula de duración (sunset provision). Llegado el término, debería realizarse, de nuevo, el juicio de proporcionalidad (ponderación) a la vista de la evolución de las relaciones sociales.
Este tipo de 'metarreglas' es especialmente importante cuando el carácter imperativo se predica de sectores enteros del Derecho Privado. Ha ocurrido con el Derecho del Trabajo y está ocurriendo con el Derecho de los Consumidores y con el Derecho de los Arrendamientos. Si las relaciones laborales hoy se parecen muy poco a las de hace cien años, ¿tiene sentido afirmar que los principios del Derecho del Trabajo de hace cien años siguen vigentes hoy? Desde la definición de cuándo una relación se considera laboral hasta la distribución de la carga de la prueba respecto de los incumplimientos del contrato por no hablar de la terminación del mismo etc ¿puede sostenerse en el siglo XXI que la concepción del trabajo asalariado que está en la base del Estatuto de los Trabajadores es conforme con la concepción que la Constitución tiene de los individuos adultos capaces de autodeterminarse? ¿Es constitucional prohibir (o desincentivar severamente) trabajar más de 40 o - en el futuro - 37 horas a la semana?
En el ámbito del Derecho de los Consumidores, la cuestión se plantea en otros términos. Aquí se trata de revisar regulaciones que se fundaban en la existencia de un fallo de mercado cuando es presumible que dicho fallo haya sido corregido por la intensificación de la competencia o por las innovaciones tecnológicas o institucionales que se han introducido en él. Por ejemplo, el engaño al consumidor en productos de consumo ordinario es prácticamente imposible. Una regulación que prohíba el engaño puede mantenerse en vigor, pero no una que obligue a todos los empresarios a proporcionar información que el consumidor - si le es valiosa - puede adquirir por su cuenta. Y, como señala la autora, no es lo mismo una regla de control de precios o la imposición de una obligación de contratar que la obligación de dar un plazo de garantía en la venta de cualquier producto o reconocer un derecho de arrepentimiento. Las primeras normas ponen en peligro el propio mecanismo de coordinación descentralizado. Las segundas, en principio, no, si son, al mismo tiempo, conformes con el principio de proporcionalidad.
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La degradación de los derechos individuales a 'intereses particulares' y la exaltación de los principios de política legislativa a 'derechos fundamentales colectivos'
La autora recuerda la discusión alemana sobre la Constitución Económica y cómo el Tribunal Constitucional alemán se negó a considerar incorporado a la Constitución un determinado modelo económico. Los derechos fundamentales - dijo el Bundesverfassungsgericht - sirven primariamente a asegurar la libertad de los ciudadanos individuales, no a asegurar el "marco institucional de la Constitución Económica". Esto deberían entenderlo quienes pretenden extraer de la Constitución española un derecho a que se revaloricen las pensiones conforme al IPC o la legitimidad de los controles de precios de los alquileres o la imposición de un límite a la jornada laboral muy por debajo de lo que resulta intolerable (¿ochenta horas a la semana?) o cualquier obligación de realizar cursos de formación... Las concepciones 'socialistas' de las Constituciones contemporáneas han provocado una cierta mutación del sentido de las declaraciones de derechos fundamentales en las constituciones con su insistencia en convertir los principios que deben orientar las políticas públicas en derechos fundamentales colectivos y los derechos fundamentales individuales en intereses particulares fácilmente derrotables por la simple enunciación de la existencia de un 'interés público' o colectivo que ha de prevalecer. Como dice la autora:
La protección del orden de coordinación descentralizado se concreta, en última instancia, en... los derechos subjetivos de los agentes económicos (con ello)... se evita el peligro de una "institucionalización" de los derechos subjetivos hasta el punto de que su legitimidad se desplaza hacia la maximización del bienestar o la promoción del bien común, y su valor intrínseco de libertad se disuelve.
En otras palabras, lo que garantiza la consecución del bienestar de todos es el sistema de coordinación descentralizado basado en la libertad de cada individuo para decidir sobre su esfera jurídica como tenga por conveniente. El Derecho protege esa libertad y ha de proteger ese sistema. El Derecho deja de serlo cuando pretende conseguir el bienestar social persiguiendo directamente ese objetivo y, por tanto, sustituyendo a los individuos y sus libertades en el proceso. Y, dice la autora, en el juicio de constitucionalidad de las reglas imperativas que restringen la libertad de los particulares ha de tenerse en cuenta si privan a la autonomía privada de su función de mecanismo de coordinación descentralizado. Me parece evidente que tal ocurre con normas como las puestas de ejemplo anteriormente.
Los derechos fundamentales cumplen así no solo la función de permitir el libre desarrollo de la personalidad de cada uno sino de asegurar, gracias a su vigencia generalizada, que el sistema de coordinación descentralizada produce los resultados que se esperan de él: la maximización del bienestar.
El carácter subsidiario de la intervención pública para garantizar el 'mínimo existencial' compatible con una vida digna va de suyo (Estado Social). No es compatible con un sistema basado en la dignidad humana que los seres humanos no deban ser responsables, individualmente, de ganarse la vida porque si es el Estado el que sustituye al trabajo (o las rentas de los bienes propios) como proveedor de los medios para sostenerse, eso significa que el Estado está privando a otros individuos de los frutos de su trabajo o de su propiedad para atender a la cobertura de estas necesidades y, cuando de individuos capaces se trata, esa 'expropiación' no está justificada. Un ingreso mínimo vital, pues, sería inconstitucional salvo que se financiara - como podría hacer Noruega - con maná caído del cielo o surgido de las entrañas de la tierra.
