El estado de la cuestión del control judicial de las decisiones de la Comisión Europea

En este blog nos hemos ocupado en repetidas ocasiones de la revisión judicial de las decisiones de la Comisión Europea en materias de Derecho de la Competencia. En pocas palabras, el modelo de control judicial del Derecho Europeo – similar al que realiza la jurisdicción contencioso-administrativa en relación con el control de legalidad de la Administración Pública – no era suficiente para garantizar los derechos  fundamentales de los particulares. Porque no estaba pensado para revisar decisiones sancionadoras ni, principalmente, decisiones administrativas que interfirieran con la libertad de actuación de los particulares. Era un sistema – según el modelo francés del recurso por exceso de poder ante el Consejo de Estado – para controlar la discrecionalidad y la arbitrariedad de la Administración (art. 263 TFUE). No era un sistema para garantizar los derechos del que se ve sometido a un proceso penal o cuasi-penal como es el administrativo sancionador. Como el pasado tiene una sombra muy alargada, el hecho de que el art. 261 TFUE otorgue “plena jurisdicción” a los tribunales europeos para reducir, ampliar o anular multas impuestas por la Comisión no ha impedido que, en la revisión, se mantenga la “contención” de los tribunales respecto a lo actuado por el órgano administrativo.

Las cosas han cambiado v.,
Sauter, Wolf, Proportionality in EU Law: A Balancing Act? (January 25, 2013). TILEC Discussion Paper No. 2013-003. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2208467 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2208467

 – aunque no lo suficiente – porque el TJ ha – casi – abandonado la retórica basada en que la Comisión, como las restantes instituciones europeas tiene un “margen de apreciación” cuando realiza análisis técnicos o económicos que los tribunales deberían respetar. Pero queda mucho por hacer si se pretende, al menos, equiparar el control judicial en el nivel europeo al control judicial de las decisiones sancionadoras de la Administración en el nivel nacional. Eike Schweitzer ha escrito un estado de la cuestión.

Las normas procesales que rigen para los tribunales europeos les permiten realizar un juicio completo revisor de lo hecho por la Comisión pero, en la práctica, los tribunales no reproducen, en el juicio, la actividad “instructora” de la Comisión. El demandante puede alegar que la Comisión ha interpretado mal las normas aplicables o que no ha probado los hechos en los que se funda la sanción. Pero los tribunales rara vez practican pruebas ni documentales, ni testificales ni periciales. Tampoco declaran qué hechos se consideran probados. Resuelven la cuestión aplicando las reglas sobre la carga de la prueba, es decir, determinan si la Comisión ha probado o no los cargos a la vista de las alegaciones del recurrente con el criterio – continental – del balance de probabilidades (Gippini) en el caso del control de concentraciones (si es más plausible que la concentración provoque los efectos que la Comisión ha determinado) mientras que, en el ámbito de los procedimientos sancionadores, aplica el criterio de la convicción “más allá de cualquier duda razonable” (the court must come to a “firm conviction” that the alleged infringement took place). Ahora bien, en la apreciación del valor probatorio de los indicios o pruebas, rige el principio de libre apreciación de la prueba por el tribunal.

Es en este ámbito donde algunas prácticas de los tribunales europeos son más discutibles, tales como la presunción de responsabilidad de la matriz por la conducta de la filial; la irrelevancia de los efectos cuando se analiza una conducta restrictiva “por el objeto”; la presunción de participación durante toda la duración del cártel por parte de una empresa salvo prueba de que la empresa lo abandonó de forma clara e inequívoca; la deducción de la existencia de un cártel del hecho de que se hubiera producido un intercambio de información sobre precios…

En cuanto al “margen de discrecionalidad” que se reconoce a la Comisión en la apreciación de hechos económica o técnicamente complejos, Schweitzer concluye que nadie sabe lo que significa porque, a la vez que su afirmación, el Tribunal de Justicia añade que eso no impide la completa revisión de la interpretación de la Ley hecha por la Comisión y la comprobación de que los hechos en los que se basa ésta han sido probados de modo completo. (With a view to this caveat, the exact meaning of the concept of a “manifest error of appraisal” of the facts in the light of the law remains vague and unclear).

Dice Schweitzer que las cosas podrían estar más claras si se analiza la justificación razonable de la “deferencia” hacia la Administración que implica reconocerle un margen de apreciación. Las justificaciones de tal deferencia son dos: que el legislador haya atribuido al órgano administrativo tal discrecionalidad en la fijación de la policy o política jurídica y que el órgano administrativo ostente una competencia técnica de la que carecen los tribunales.

¿En qué aspectos del Derecho de la Competencia puede afirmarse que el Tratado atribuye tal discrecionalidad de política jurídica a la Comisión?

• En la concesión de exenciones ex art. 101.3 TFUE (a nuestro juicio, no existe tal deferencia una vez que se comprende el carácter excepcional del art. 101.3 TFUE como una regla que ordena que no se sancionen aquellos cárteles (hard core cartels) que son necesarios por razones de eficiencia económica como, por ejemplo, los que permiten establecer líneas regulares de transporte que atiendan suficientemente la demanda; los de reparto de clientes cuya atención no se produciría si el mercado funcionara competitivamente porque no son rentables (servicio universal); los que son necesarios para el lanzamiento de un nuevo producto (establecimiento de estándares a través de acuerdos entre las empresas del sector; la fijación de las reglas del juego en una competición deportiva…). Fuera de estos supuestos, el análisis de si un acuerdo entre empresas competidoras es restrictivo de la competencia ha de hacerse, a nuestro juicio, en el marco del art. 101.1 TFUE.
• En la selección de los casos que se perseguirán por la Comisión.
• En el “diseño” de la política de multas. Esto es muy sorprendente porque resulta difícilmente compatible con el principio de legalidad y tipicidad de las sanciones pero, además, resulta poco explicable a la luz del art. 361 TFUE : ¿cómo puede reconocerse a los tribunales una facultad para formar su propio juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la multa impuesta y afirmarse simultáneamente que los jueces han de respetar el margen de apreciación de la Comisión en esta materia?
• Además, la jurisprudencia – más antigua – en materia de competencia, ha reconocido que no puede revisarse la evaluación de la Comisión respecto de los efectos sobre el comercio paralelo de una cláusula contractual de distribución exclusiva, o la duración razonable de una cláusula de no competencia en una compraventa de una empresa; en la definición del mercado relevante; en relación con el estándar aplicable para determinar si un precio es predatorio; o en el análisis económico de los efectos de una fusión. Aquí, dice Schweitzer, el fundamento de esta deferencia hacia la Comisión se justifica por su mayor expertise. Pero si esto está muy bien cuando se revisan decisiones regulatorias, es muy discutible cuando están en juego derechos de los particulares (“legal traditions with a strong focus on protecting individual rights are reluctant to recognize limitations of judicial review under this perspective”) y está siendo abandonada crecientemente por los Tribunales europeos que discuten las cuestiones “técnicas” hasta el detalle.

Nuestra crítica no se dirigiría tanto al nivel de revisión en materia de concentraciones como a las doctrinas aplicadas por el TJ en el marco del art. 101 TFUE que conducen a que la carga probatoria de la Comisión en relación con los hechos que justifican la imposición de una multa es muy leve. Tales doctrinas son la de la prohibición per se de los acuerdos restrictivos “por el objeto” y, por tanto, la falta de análisis de los efectos reales o potenciales del acuerdo para dañar a los consumidores o al proceso competitivo.

El problema de fondo sigue estando en que “As the EFTA Court has recently explained in its Posten Norge decision, a legality review has “neither the object nor the effect of replacing a full investigation of the case in the context of an administrative procedure”. Es decir, que la revisión judicial de un procedimiento sancionador no puede configurarse como un control de legalidad de la decisión administrativa, sino como una revisión completa de lo hecho por el órgano administrativo.

Schweitzer da en el clavo cuando señala que el problema está en la definición de los tipos cuasi-penales del Derecho de la Competencia: como hemos dicho en otras entradas, el artículo 101 y el art. 102 tienen forma de cláusulas generales. El problema está

“in the structure and relative predictability of the courts’ approach to Art. 102 TFEU which doesn’t require a concrete finding of negative welfare effects but contents itself with a finding of an abstract risk to the competitive process. The ECJ has thereby reconfirmed the genuinely legal character of competition rules which must be informed by economics, but also by insights into the mechanisms of decentralized rule compliance, the institutional conditions of rule enforcement and by specific normative choices that determine, inter alia, the threshold of risk to the competitive process that triggers the application of competition rules. While the merits of the ECJ’s approach are controversial, the concerns raised by its critics are clearly distinct from the issue of judicial review.

El problema, grave en el marco del abuso de posición dominante, es mayor en el marco del análisis de los acuerdos restrictivos porque los tribunales han afirmado repetidamente que basta con probar que el acuerdo entre las empresas tiene por objeto restringir la competencia (aunque no se trate de un cártel de precios o de reparto de mercado) para justificar la imposición de sanciones aunque el acuerdo no pueda, en concreto, causar daños a los consumidores o al proceso competitivo. El problema no es, pues, el de insuficiente control judicial de lo que hace la Comisión. El problema es de correcta interpretación (concreción, elaboración de grupos de casos de acuerdo con principios coherentemente aplicados y basados en la finalidad del Derecho de la Competencia) de las cláusulas generales que prohíben el abuso de una posición de dominio y los acuerdos restrictivos de la competencia.

Este problema es especialmente grave en el Derecho europeo porque, a diferencia de los Derechos nacionales, los Tribunales europeos carecen de las valiosísimas referencias que, en el análisis de esas prohibiciones generales, proporcionan las restantes leyes que gobiernan la Economía para la concreción de las cláusulas generales y la elaboración de grupos de casos. Ni siquiera disponen de un Derecho Penal que ofrezca guías al respecto.