Cuando la insensatez se apodera de los jueces: es contrario al Derecho Europeo que un bodeguero ponga en su etiqueta que su vino es «de fácil digestión»

La cuestión prejudicial respondida por el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 6 de septiembre de 2012 (Asunto Deutsches Weintor) pasará a los anales de la insensatez. Los anglosajones ya se están riendo. El Tribunal de Justicia, siguiendo al Abogado General, vuelve a hacer el ridículo. Salvo que los miembros de la Sala y el Abogado General sean abstemios militantes, que también podría ser.

La pregunta formulada por un tribunal alemán era si el Derecho Europeo obligaba a considerar ilícita la mención “de fácil digestión” en una etiqueta de un vino que, efectivamente, era sometido a un proceso para reducir su acidez. El tribunal alemán preguntaba, además, si, en caso de que se considerara prohibida tal afirmación por el Derecho Europeo, éste – el Reglamento europeo correspondiente – constituía una limitación aceptable de la libertad de empresa y la libertad de expresión (que incluye la publicidad).

El razonamiento de la Sala se resume diciendo que las atribuciones de propiedades nutricionales o saludables en el etiquetado de un producto no pueden ser falsas, ambiguas o engañosas según resulta del artículo 3, letra a), del Reglamento nº 1924/2006 y que una afirmación, en relación con un vino, de que es <<de fácil digestión>> sin ser falsa ni engañosa es “incompleta” porque

“silencia que, con independencia del buen desarrollo del proceso digestivo, no cabe en absoluto descartar, ni siquiera limitar, los riesgos inherentes al consumo de bebidas alcohólicas”

Sí. Han leído bien. Que un vinatero diga que su vino es de fácil digestión es incompleto porque no dice que es vino y no dice que si bebes mucho vino tu salud se deteriora. O sea, que cada vez que diga una cosa buena de mi vino ¡en relación con los demás vinos!, ¡no en relación con el agua mineral o los zumos de fruta! tengo que decir que es vino y que el vino debe beberse con moderación y que todos los vinos requiere cierto esfuerzo para ser digeridos por el aparato digestivo. No estoy ridiculizando el argumento:

Por ello, el legislador de la Unión consideró, con razón, que las declaraciones como la controvertida en el litigio principal son ambiguas, e incluso engañosas, ya que se refieren a una bebida alcohólica. En efecto, al poner de relieve exclusivamente su fácil digestión, la declaración controvertida puede estimular el consumo del vino en cuestión y, en definitiva, incrementar los riesgos para la salud de los consumidores inherentes al consumo inmoderado de cualquier bebida alcohólica. En consecuencia, la prohibición de dichas declaraciones puede justificarse por la exigencia de garantizar un elevado nivel de protección de la salud del consumidor.

A la vista de lo anterior, la prohibición total de una declaración como la controvertida en el litigio principal puede considerarse necesaria para garantizar el respeto a las exigencias derivadas de lo dispuesto en el artículo 35 de la Carta.

Es el artículo que dice que los europeos tenemos derecho a la salud. Manda narices que prohibir la mención “de fácil digestión” sea necesario es decir, (que si no se prohíbe no se garantiza) para garantizar el derecho a la salud de los europeos.

La sentencia no puede ser más paternalista en el peor sentido de la palabra. ¿No ha declarado el TJ que el modelo de consumidor es alguien atento e informado y no un imbécil? ¿Qué bebedor de vino no sabe que el vino da acidez? Es peor. Porque la prohibición daña a un grupo de consumidores: los que, queriendo beber vino, prefieren beber uno que tenga menos acidez. A estos consumidores se les priva de una información que puede mejorar su decisión a la hora de elegir el vino que desean beber.

Pero lo más triste de la sentencia para los juristas es comprobar que el Tribunal de Justicia es un chapucero cuando pondera derechos en conflicto. Así, ante la pregunta del tribunal alemán acerca de si semejante prohibición habría de calificarse como una limitación excesiva de la libertad de empresa y de expresión, el TJ despacha la cuestión con el conocido argumento de que la salud pública es muy importante, que los derechos fundamentales no son ilimitados y que cualquier limitación fundada en un objetivo de interés general (adecuación) está bien si no desnaturaliza el derecho (no afecta a su contenido esencial).

Esto es hacer una chapuza de ponderación. Porque falta apreciar no solo el requisito de adecuación y el del contenido esencial del derecho (eso es para la regulación legal del derecho) sino además, la necesidad de la limitación y, sobre todo, la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, si el sacrificio del derecho está justificado a la luz del beneficio que, para el objetivo de interés general – la salud – se logra con la prohibición. Y, visto que una declaración semejante en el etiquetado sólo puede perjudicar a la salud de los europeos en una medida despreciable (y no a todos, ni siquiera a los que con mayor probabilidad leerán la etiqueta), cualquier limitación de la libertad de empresa y de expresión publicitaria debería considerarse desproporcionada. Y prueba de que la Sala no entiende cómo se hace la ponderación, es que dice que la prohibición es necesaria y no desproporcionada porque se respeta el contenido esencial del derecho (el dueño de Deutsches Weinort puede seguir vendiendo vino)

En efecto, en vez de prohibir la producción y comercialización de bebidas alcohólicas, la normativa litigiosa se ciñe, en un ámbito bien delimitado, a regular su etiquetado y publicidad.

No se ha enterado la Sala de que lo que se discute no es la “constitucionalidad” del Reglamento (es de cajón que se puede regular el etiquetado y la publicidad para salvaguardar la salud de los consumidores), sino la aplicación de la norma reguladora en un caso concreto. La ponderación, pues, debe realizarse en relación con la aplicación concreta del Reglamento y no en relación con el contenido del Reglamento en sí. El problema está, naturalmente, en que, primero, el TJ ha hecho una interpretación del reglamento que conduce a considerarlo “inconstitucional”. O sea, en vez de interpretar el Reglamento en el sentido de que una afirmación semejante no está prohibida por el Reglamento – con lo que su “constitucionalidad” no se plantearía – dice que sí lo está para luego decir que la prohibición no es “inconstitucional”.
Respecto a la distinta vara de medir del Tribunal de Justicia cuando escrutriniza decisiones de las instituciones de la Unión y cuando revisa normas o actos estatales v., Sauter, Wolf, Proportionality in EU Law: A Balancing Act? (January 25, 2013). TILEC Discussion Paper No. 2013-003. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2208467 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2208467 

que recoge

A rare example of an EU measure being declared manifestly disproportionate occurred in ABNA (2005)58 where the precise composition of animal feedstuffs was required to be disclosed on demand by Community legislation seeking to protect against contamination of the food cycle. The Court found this requirement needlessly infringed the economic interests of the manufacturers especially. Indicating a range for the components involved would have sufficed for information purposes without revealing their trade secrets.