Economía de las patentes: un repaso

Este es uno de los mejores resúmenes que hemos encontrado del sentido del Derecho de Patentes ( RECENT RESEARCH ON THE ECONOMICS OF PATENTS
Bronwyn H. Hall/Dietmar Harhoff ) (traducción libre)

“En términos sencillos,  cuando el Estado otorga una patente, trata de ponderar la concesión de un derecho exclusivo – monopolio – en el uso de una invención a cambio de dos cosas. Un incentivo para que se inventen cosas y la publicación temprana de la invención que evite que se mantenga secreta para evitar que otros se apropien de ella… Pero ya es evidente que las cosas son más complicadas. La primera observación es que la invención es acumulativa, es decir, que cada descubrimiento se apoya en los descubrimientos previos por lo que el Derecho de patentes puede ralentizar la innovación porque eleva los costes para el inventor sucesivo que se apoya en las invenciones previas. Esta circunstancia sugiere que el efecto global del Derecho de Patentes sobre la innovación puede que no sea tan potente como sugiere la justificación tradicional. La segunda observación es que los titulares de las patentes pueden usar el Derecho de patentes “estratégicamente”. Por ejemplo, limitando la publicación y omitiendo datos esenciales (tácitos) que impedirían al que consulta la patente reproducir el producto o el procedimiento. O dejando dormir patentes con el único objetivo de preservar un monopolio en un mercado perjudicando a los rivales.

Por último, las compañías intensivas en conocimiento,se enfrentan a problemas añadidos: sus activos son, sobre todo, intangibles y las patentes pueden ayudarles a mitigar los problemas que dicho carácter de sus activos les provocan. En particular, un derecho de exclusiva como el que proporciona una patente les facilitará la financiación por parte del capital-riesgo y permite la existencia de mercados secundarios para los activos patentados que deberían facilitar la entrada en los sectores intensivos en conocimiento al aumentar el valor de liquidación de la empresa si, finalmente, fracasa… Las patentes… facilitan los intercambios de expertise y know-how entre las empresas porque tienen la ventaja de que son documentos jurídicos que delimitan la tecnología cubierta por la patente y pueden utilizarse… para celebrar contratos de licencia”.

Los autores explican que las primeras patentes eran – de acuerdo con la lógica del mundo preindustrial – monopolios sobre productos mas que derechos de exclusiva que protegían al inventor frente a la imitación. Y, en la actualidad, una diferencia importante entre los EE.UU y Europa se encuentra en la oposición a la concesión de una patente. En EE.UU las patentes se impugnan mediante una demanda judicial. En Europa, el sistema de examen previo es tan robusto que incluye la posibilidad de oposición que, si tiene éxito, impide al solicitante obtener la patente en primer lugar ( “more restrictive patent systems with strong examination standards may be superior to those with weak quality standards”). La evolución del Derecho de patentes en cada país parece responder, al menos en medida pareja, a la protección de las innovaciones y a las empresas o sectores nacionales más desarrollados (industria química en Alemania en el siglo XIX).

Los problemas para diseñar un sistema eficiente de patentes se agravan por los costes de la litigación y porque, a menudo, hay múltiples patentes pertenecientes a distintas personas sobre las invenciones necesarias para fabricar un producto y se refieren a un estudio que concluye que “under fragmentation of ownership and  uncertainty over patentability, fewer and stronger patents are needed for the social
welfare optimum”.

Los autores señalan que el segundo de los grandes efectos beneficiosos de las patentes – la publicación de las invenciones – no parece muy efectivo. Ni por el momento de la publicación, ni por la exhaustividad de la información ni por los incentivos de los inventores sucesivos para utilizar esa información (les pueden acusar de haber infringido dolosamente la patente si se demuestra que utilizaron exhaustivamente la información publicada).

En relación con las patentes de software, los autores explican que el primer problema es identificarlas, es decir, saber cuándo se está patentando un código y cuando se patenta una mezcla de software y hardware, que era lo que hacían las empresas hasta que, en los años 90, se admitieron las patentes de software en los EE.UU. Una primera indicación de lo discutible de dar la protección de una patente al software es que ni la Unión Europea ni Japón las han admitido y una segunda es que, dado el carácter secuencial de las innovaciones en ese área, es probable que los costes de las patentes de software en términos de reducir la innovación sean elevados. Lo triste es que, probablemente, nunca sepamos ya si es eficiente o no porque las empresas norteamericanas se han adaptado a la posibilidad de patentar y, por tanto, hacer el contrafáctico (¿qué habría pasado en la industria si no existieran las patentes?) resulta imposible. No obstante, los autores concluyen que “given software patentability, ICT firms engaged in patent portfolio races needed to add software patents to their portfolio, but there was no particular positive impact on software innovation per se” y que la incertidumbre respecto de su calidad ha provocado un aumento de la litigiosidad. Y citan un estudio de 2011 según el cual,

“among the patents litigated more than 8 times, three quarters are software patents including business method patents. In principle such patents should be very strong,given the willingness of their owner to litigate, and they are the subject of settlement slightly more frequently than other patents. However, when they do go to trial,the patent holder  wins only 13 per cent of the cases, as opposed to 51 per cent of cases involving non‐software patents.