La Abogado General Kokkot ha presentado sus conclusiones en este caso que tiene su origen en una cuestión prejudicial sobre la vinculación de las autoridades nacionales de competencia a las directrices y comunicaciones de la Comisión Europea cuando aplican el Derecho Europeo de la Competencia.
En este contexto, la Cour de cassation desea saber si para la valoración de sensibilidad de una restricción de la competencia las autoridades nacionales deben guiarse necesariamente por los criterios publicados para la Unión en la Comunicación de minimis de la Comisión. La Cour de cassation desea saber especialmente si una autoridad nacional puede apreciar una restricción sensible de la competencia cuando el acuerdo entre empresas examinado, aunque no alcanza las cuotas de mercado fijadas como umbral en la Comunicación de minimis, tiene por objeto restringir la competencia.
Los hechos del caso son los siguientes, según la Abogado General
La compañía ferroviaria pública francesa SNCF buscaba un socio comercial con experiencia con la intención de desarrollar la venta de billetes y viajes por internet. La elección recayó en la sociedad estadounidense Expedia Inc., especializada en la venta de viajes por internet. SNCF celebró en septiembre de 2001 diversos acuerdos con Expedia, relativos a su colaboración, y creó con la misma una filial común denominada GL Expedia, que en 2004 cambió de denominación, pasando a llamarse Agence de voyages SNCF.com (en lo sucesivo, «Agence VSC»). El sitio de internet Voyages-SNCF.com, hasta entonces dedicado a la información, reserva y venta de billetes de tren por internet, alojó la actividad de la sociedad conjunta y se transformó para ofrecer, además de sus prestaciones iniciales, una actividad de agencia de viajes virtual.
14. Tras una denuncia de varios competidores, la autoridad francesa de competencia, mediante la resolución nº 09-D-06 dictada el 5 de febrero de 2009, declaró que la SNCF y la sociedad Expedia habían llevado a cabo prácticas colusorias prohibidas por los artículos L.420-1 del code de commerce y 81 CE. Según indica el órgano jurisdiccional remitente, la práctica acordada por SNCF y Expedia tenía por objeto restringir la competencia. Impuso a Expedia una sanción pecuniaria por importe de 500.000 euros y, a SNCF, una sanción pecuniaria por importe de 5.000.000 de euros.
La Abogado General expone la “doctrina general” sobre el particular: que el Derecho Europeo debe aplicarse de forma uniforme y que prevalece sobre el Derecho nacional de manera que las autoridades nacionales no pueden sancionar conductas que no sean ilícitas conforme al Derecho Europeo. A continuación explica que las Comunicaciones de la Comisión no vinculan a nadie – al parecer – ya que se limitan a dar transparencia a la “práctica” de la Comisión con las consecuencias correspondientes en términos de confianza legítima – buena fe – por parte de los ciudadanos: la Comisión no puede actuar en contra de lo que ha dicho que van a ser sus reglas de actuación. La Abogado General habla de “soft law” pero eso es como lo de los “intereses difusos” en lo que lo único difuso es el concepto. O es law o no lo es. Para las reglas que no son law, hay mecanismos que permiten su integración en el Ordenamiento como el principio de confianza legítima.
Entendemos que no vinculen a los jueces nacionales o europeos pero no entendemos por qué no vinculan a las autoridades administrativas nacionales cuando aplican el Derecho Europeo dado el preeminente papel que juega la Comisión Europea en la aplicación del Derecho europeo de la Competencia. La Abogado General lo entiende así
38. El liderazgo de la Comisión en la definición de la política europea en materia de competencia, tan sólidamente anclado en el sistema del Reglamento nº 1/2003, se vería menoscabado si los tribunales y las autoridades de los Estados miembros ignoraran sin más una Comunicación de la Comisión en materia de política de competencia. Por lo tanto, del deber de cooperación leal (artículo 10 CE; actualmente, artículo 4, apartado 3, del TUE), que incumbe a todos los órganos de los Estados miembros, se deduce que los tribunales y las autoridades de los Estados miembros deben considerar debidamente las comunicaciones de la Comisión en materia de política de competencia, como la Comunicación de minimis, a la hora de ejercer las facultades que les corresponden con arreglo al Reglamento nº 1/2003.
Mejor formulado, yo quitaría a los tribunales nacionales o incluiría a los tribunales europeos. Porque la función de los tribunales nacionales, cuando revisan las decisiones de las autoridades nacionales en las que aplican el Derecho europeo es exactamente la misma que la de los tribunales europeos. Si no, no se entiende el siguiente párrafo de las conclusiones
39. En consecuencia, pese a que para los tribunales y las autoridades de los Estados miembros de la Comunicación de minimis de la Comisión no se deducen requisitos imperativos para la calificación, a los efectos del Derecho de la competencia, de acuerdos entre empresas, dichos tribunales y autoridades deben examinar la valoración de Comisión reflejada en dicha Comunicación acerca de la sensibilidad de las restricciones de la competencia y, en caso de desviarse de ella, deberán indicar motivos susceptibles de control judicial. (40)
Y, con ese planteamiento, la respuesta a la cuestión planteada por la Cassation es obvia: si la Comunicación de minimis no es vinculante, la autoridad nacional podría perseguir y sancionar una conducta restrictiva que la Comisión Europea no podría perseguir y sancionar en aplicación de la Comunicación
40. Evidentemente, de ahí no se deduce ninguna prohibición absoluta para los tribunales y las autoridades de los Estados miembros de proceder contra acuerdos entre empresas que se sitúen en un nivel inferior a los umbrales de minimis de cuotas de mercado definidos por la Comisión.
41. Y es que, por una parte, las cuotas de mercado solamente son uno de los diversos puntos de referencia de tipo cuantitativo y cualitativo a partir de los cuales se puede evaluar si un acuerdo entre empresas genera o no una restricción sensible de la competencia. Como acertadamente expone el Gobierno italiano, al margen de las respectivas cuotas de mercado de las empresas afectadas también hay que atender al conjunto del contexto económico y jurídico que enmarca un acuerdo determinado. (41)
¿Observan la contradicción? Una conducta que cae bajo el ámbito de aplicación del art. 101 TFUE puede ser sancionada por una autoridad nacional pero no podría serlo por la Comisión Europea porque ésta, a través de su Comunicación, se habría “autolimitado”. Esta contradicción solo se salva si se admite que la conducta perseguida no cae bajo el ámbito de aplicación del art. 101 (no afecta al comercio entre los Estados miembro) pero cae bajo el ámbito de aplicación de la norma nacional correspondiente (doctrina Automec).
A partir de ahí, la Abogado General se mete en un tema de mayor enjundia: ¿hay que distinguir entre acuerdos con objeto contrario a la competencia y acuerdos con efectos contrarios a la competencia para determinar si la restricción que provocan afecta “sensiblemente” a la competencia?
La Sra. Kokkot responde afirmativamente (probablemente influida por la Sentencia del OLG Düsseldorf de 20-VI-2007 que dijo, bien, porque se trataba de un cártel de precios, que las cuotas de mercado no eran esenciales para determinar si el acuerdo restringía “sensiblemente” la competencia) y aquí es donde viene el disparate intelectual
Únicamente cuando no existan indicios suficientes para apreciar la existencia de un objeto contrario a la competencia la aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, exige que se acrediten los efectos concretos de un acuerdo contrarios a la competencia. En cambio, cuando quede acreditado que el acuerdo en cuestión tiene un objeto contrario a la competencia, según jurisprudencia reiterada no es necesario acreditar en concreto los efectos perjudiciales de dicho acuerdo sobre la competencia. En tal caso será suficiente exponer que dicho acuerdo es concretamente apto para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado interior.
Ya hemos dicho en otras ocasiones que nos gusta lo de “concretamente apto” y que hemos alabado a la Sra. Kokkot por introducir tal formulación en el análisis del art. 101.1 TFUE como “tipo de peligro” en el Derecho europeo de la competencia en sus Conclusiones en el caso T-Mobile. Ahora veremos que, lamentablemente, la Sra. Kokkot no parece entender lo mismo que nosotros sobre la “aptitud concreta” de un acuerdo para restringir la competencia en el mercado.
50. Esta diferencia de requisitos en materia de prueba reside en el hecho de que determinadas formas de restricción de la competencia, siendo éste el objeto, pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia. Los acuerdos con objeto contrario a la competencia son per se perjudiciales para la sociedad.
Hasta aquí, bien si acuerdos con objeto contrario a la competencia se identificara con hard core cartels. Lo malo es que la Sra. Kokkot y el TJ tienen una concepción amplísima de lo que son acuerdos con objeto contrario a la competencia (por ejemplo, un acuerdo vertical que otorga protección territorial absoluta al distribuidor o la fijación vertical de precios). Y aquí es donde, con el debido respeto, la Sra. Kokkot desbarra. Dice que un acuerdo cuyo objeto es restringir la competencia
Difícilmente pueden ser considerados como infracciones de escasa importancia. Al contrario, hay que considerar que las empresas que alcancen un acuerdo con un objeto contrario a la competencia siempre persiguen una restricción sensible de la competencia, independientemente de la importancia de sus cuotas de mercado y de sus volúmenes de operaciones.
Pues bien, este párrafo denota la incuria económica de los tribunales europeos en materia de competencia. Para que un acuerdo – incluso uno entre dos competidores por el que se reparten un mercado – sea “concretamente apto” para restringir la competencia, no basta con “mirar” a su contenido. Tampoco basta – ni hace falta – mirar a la intención de los que lo celebran. Hay que mirar – aunque sea potencialmente – a si la restricción de la competencia puede razonablemente producirse como consecuencia del acuerdo. Y si los firmantes son dos pequeñas empresas, el acuerdo, aunque sea de reparto de mercados o de fijación de precios, no será concretamente apto para afectar a la competencia. Si dos lecherías de barrio acuerdan precios, el acuerdo no puede restringir la competencia en el mercado de la leche. Simplemente, se arruinarán. Si lo hacen dos empresas que tienen, cada una un 4 % de cuota de mercado (en lugar de 10 o 15 %, lo que las excluiría, per se, de la Comunicación de minimis) es posible que el acuerdo sí tenga aptitud concreta para reducir la competencia en el mercado (provocar un aumento de los precios en el mercado de la leche). Por eso es sensato excluir del safe harbour que proporcionan cuotas bajas de mercado los hard core cartels. Porque esos acuerdos, aún celebrados entre empresas con cuotas bajas de mercado son concretamente aptos para restringir la competencia.
Por eso, no podemos seguir a la Abogado General cuando afirma, a continuación, que la Comunicación de minimis ya ha tenido en cuenta esta valoración (porque la Comunicación no “libera” de la persecución las infracciones de minimis que sean “especialmente graves”) pero que esa valoración no garantiza a los particulares un safe harbour porque no es exhaustiva. ¿En qué quedamos? Si la Comunicación sirve a la seguridad jurídica, tiene que determinar exhaustivamente los supuestos en los que, estando dentro de su ámbito de aplicación, la empresa no podrá acogerse a la misma. Y si la Comunicación hubiera querido decir que no quedan dentro de la Comunicación las infracciones de minimis por el objeto, lo habría dicho. Pero no usa esa expresión. Usa la de “restricciones especialmente graves”.
51. La Comisión no puede contravenir con su Comunicación de minimis estas exigencias derivadas directamente del artículo 81 CE. En ese sentido, también la Comunicación de minimis excluye determinadas «restricciones especialmente graves» de la aplicación de los umbrales de cuotas de mercado. Pero, tal como admitió la propia Comisión en la vista ante el Tribunal de Justicia, esto no implica una enumeración exhaustiva de todos los acuerdos con objeto contrario a la competencia.
En fin, que se consolida el disparate intelectual en el que está basado el Derecho de la Competencia europeo y que es la distinción entre acuerdos restrictivos por el objeto y acuerdos restrictivos por sus efectos. Disparate que no se debe a los que formularon el art. 101 TFUE sino a los que lo interpretaron que debieron – y no lo hicieron - limitar la calificación de infracción por el objeto a los hard core cartels.
los umbrales de cuotas de mercado, como las contenidas en la Comunicación de minimis, pretenden aporta seguridad jurídica. Constituyen una zona de seguridad (en inglés: «safe harbour») dentro de la cual las empresas parte del acuerdo no tienen que temer vulnerar la prohibición de prácticas colusorias. Un trato preferente como éste difícilmente puede beneficiar a empresas que alcancen acuerdos con un objeto contrario a la competencia. Como también Polonia ha señalado acertadamente, en caso contrario, las empresas cuyas cuotas de mercado fueran inferiores a los umbrales de la Comunicación de minimis se verían prácticamente invitadas a prescindir de una competencia efectiva entre ellas y a asociarse en cárteles, vulnerando los principios fundamentales del mercado interior.
53. Por tanto, en conjunto debe constatarse que los umbrales de cuotas de mercado de la Comunicación de minimis son irrelevantes cuando se trata de evaluar la sensibilidad de las restricciones a la competencia causadas por acuerdos entre empresas con objeto contrario a la competencia.
No. El OLG de Düsseldorf dijo, con más prudencia, que no son “decisivamente relevantes” (.. Es geht vorliegend um eine Vereinbarung, die eine Beschränkung des Preiswettbewerbs bewirkt. Sie stellt eine sog. Kernbeschränkung dar, für die die Marktanteilsschwellen keine entscheidende Relevanz haben).
Como hemos dicho, los umbrales de cuotas de mercado son especialmente relevantes en el caso de las infracciones por el objeto porque solo un acuerdo por el objeto celebrado entre empresas de una mínima envergadura es “concretamente apto” (no “abstractamente apto”) para afectar a la competencia en el mercado (no en los libros). Esto es así para los cárteles de bagatela. Mucho más para cualquier otra restricción de la competencia producto de un acuerdo que haya de calificarse como infracción por el objeto pero no consista en un hard core cartel. Por eso, y aunque nosotros incluiríamos exclusivamente los hard core cartel, la Comunicación de minimis, al establecer el umbral del 10 % excluye del safe harbour no a las infracciones por el objeto, sino a las infracciones especialmente graves. La Abogado General ha olvidado esto en sus Conclusiones. Y termina proponiendo una modificación pura y dura de la Comunicación que consiste en que la Comisión sustituya en el párrafo 11 de la Comunicación la expresión “restricciones especialmente graves” por “restricciones por el objeto”. Que la Comisión diga ahora que la lista del apartado 11 de la Comunicación de minimis no es exhaustiva no hay quien se lo crea. Es exhaustiva. Y, por tanto, la Abogado General no puede proponer “interpretar” la Comunicación en el sentido de sus Conclusiones. Lo que propone es que el Tribunal de Justicia declare que la Comunicación es contraria al art. 101 TFUE lo que confirmaría el disparate intelectual.
Por lo demás, y no nos extenderemos aquí porque no tenemos suficientes datos del caso francés, nos sorprende que un acuerdo entre SNCF y una agencia on-line de viajes para que ésta auxilie a la primera en el desarrollo de “su” agencia de viajes mediante la creación de una filial común pueda considerarse como un acuerdo restrictivo de la competencia y un acuerdo restrictivo ¡por el objeto!. Si la SNCF podría haber retenido para sí la venta on-line de sus billetes, ¿por qué no puede hacerlo auxiliándose de un experto en venta on-line? Recordemos uno de los primeros casos del Derecho de la Competencia de la Historia, el caso Addyston Pipe. United States v. Addyston Pipe and Steel Co., 175 U.S. 211 (1899). Allí dijeron los jueces del Tribunal Supremo que si la restricción de la competencia incluida en un contrato permite a las partes conseguir resultados útiles y legítimos, el contrato ha de ser válido aunque la restricción caiga, aparentemente, bajo el tenor literal del a prohibición de la Sherman Act. El Tribunal Supremo americano expresó esta idea diciendo que
“no conventional restraint of trade can be enforced unless the covenant embodying it is merely ancillary to the main purpose of a lawful contract and necessary to protect the convenantee in the enjoyment of the legitimate fruits of the contract, or protect him from the dangers of an unjust use of those fruits by the other party”.
El caso era el de una compañía de ferrocarriles que llegó a un acuerdo con una de coches-cama por la que le otorgaba la exclusiva en la explotación del negocio de coches-cama en su línea ferroviaria. Y el Juez Taft dijo que
“The railroad company may discharge this duty [of furnishing sleeping-car facilities] itself to the public, and allow no one else to do it, or it may hire someone to do it, and, to secure the necessary investment of capital in the discharge of the duty, may secure to the sleeping-car company the same freedom from competition that it would have itself in discharging the duty”.
Este argumento no ha sido contestado nunca, en más de un siglo. No entendemos – pero, a lo mejor nos faltan datos – que si la SCNF podía “discharge this duty” de vender on-line sus billetes por sí misma, a través de sus propios medios y personal, no pueda contratar a alguien – Expedia – para hacerlo más eficientemente y, para ello, otorgue una “exclusiva” a la filial común que podría haber retenido si hubiera prestado el servicio por sí misma la SCNF.
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