El Tribunal Constitucional alemán dictó una sentencia en 2018 BVerfGE 148, 267 – Stadionverbot) sobre la constitucionalidad de la imposición por parte de un equipo de fútbol (rectius, del organizador de partidos de fútbol en un estadio) de una prohibición a un aficionado de acceder al campo.
El resumen de la doctrina constitucional es el siguiente:
Ni siquiera apelando a la eficacia mediata de los derechos fundamentales entre particulares, el artículo 3, apartado 1 de la Ley Fundamental (GG) permite extraer un principio constitucional objetivo que obligue a configurar las relaciones jurídicas entre particulares según el principio de igualdad. Todos tienen la libertad para decidir, de acuerdo con sus preferencias, con quién quieren relacionarse y en qué condiciones.
No obstante... pueden surgir exigencias derivadas del derecho a la igualdad para relaciones entre particulares en supuestos específicos... por ejemplo, cuando personas individuales son excluidas de eventos por ejercicio del 'derecho de admisión' en el ámbito del derecho privado, siempre que dichos eventos hayan sido abiertos al público en general por iniciativa privada y sin distinción de personas, y cuando la exclusión afecte significativamente a los afectados en su participación en la vida social. En estos casos, los organizadores no pueden utilizar su poder de decisión para excluir a determinadas personas de tales eventos sin un motivo objetivo.
3. Una prohibición de entrada a un estadio puede justificarse en la preocupación fundada fácticamente de que los afectados causarán disturbios, aunque no es necesario acreditar la comisión de un delito. En general, los afectados deben ser oídos previamente y, si lo solicitan, se les deben notificar por escrito los motivos de la decisión antes de que se inicie cualquier acción judicial.
Dijo el TC alemán que el principio de igualdad recogido en la Constitución tiene efectos ('aplicación indirecta o mediata') sobre las relaciones entre particulares limitando la libertad de los individuos para discriminar en determinadas "constelaciones de casos" que, como el de las prohibiciones de acceso a un estadio que es de propiedad del que emite la prohibición, se caractericen por tratarse de eventos que el organizador ha abierto a un público amplio e indiscriminado (ausencia de cualquier intuitu personae) y que la prohibición afecte significativamente al destinatario de la vida en lo que a su participación en la vida social se refiere. Si se dan estas dos circunstancias, el organizador no puede decidir libérrimamente quién accede al estadio y si prohíbe el acceso a un individuo en particular, ha de tener una razón objetiva.
Los autores critican esta aproximación. Explican la distinta estructura de los derechos de libertad (como la libertad de expresión o la libertad de profesión u oficio o el derecho de propiedad) y el derecho de igualdad. Los primeros - citan al TS alemán - protegen un bien jurídico específico (la opinión, la profesión o la propiedad). La segunda tiene como contenido un "mandato de actuación": trata igual lo que sea igual y desigualmente lo que sea desigual).
No hay pues, en los casos que afectan a la igualdad, un conflicto entre dos derechos fundamentales (como lo hay entre libertad de expresión y derecho al honor) que haya que ponderar ni hay forma de 'pesar' el derecho de uno (el que discrimina) y de otro particular (el discriminado). En el caso de la discriminación cometida por los poderes públicos, el problema no se plantea. El mandato de no discriminar, simplemente, exige a los poderes públicos una justificación para el trato desigual. Entre particulares, nadie tiene derecho a que otro particular le trate igual que a cualquier otra persona que se encuentre, en relación con aquel particular, en una posición y situación semejante. No hay, en otros términos, un derecho a la igualdad porque tal derecho destrozaría el derecho del 'discriminador' a su autonomía (art. 10.1 CE) que incluye, naturalmente, seleccionar con quién tenemos relaciones y qué condiciones aplicamos a tales relaciones.
De ahí que los autores - siguiendo a la doctrina que creo que es mayoritaria - propongan valorar la validez de las prohibiciones de acceso a estadios basándose en el derecho general a la personalidad (artículo 2, apartado 1 GG en relación con el artículo 1, apartado 1 GG). O, entre nosotros, en el derecho a la dignidad humana que, en conexión con el derecho al libre desarrollo de la personalidad está en el artículo 10.1 CE. La prohibición será inconstitucional si implica una degradación personal (por ejemplo, porque se base en una acusación falsa de que el destinatario de la prohibición usó la violencia) o si el acceso al evento es relevante para el libre desarrollo de la personalidad del individuo (le aisla de su grupo social, lo señala o estigmatiza o la asistencia a esos efentos es un componente importante de su vida). Como se ve, ambos aspectos sólo se vuelven relevantes si, como dice el TC, se trata de acceso a establecimientos públicos, esto es, abiertos, en principio a cualquiera que esté dispuesto a pagar el precio de la entrada y a cumplir las reglas de conducta durante su estancia.
Cuando el particular que impone la prohibición - o se niega a contratar, que es lo mismo - es una corporación con poder de mercado - en el extremo, monopolística -, a las consideraciones anteriores debe unirse la garantía de acceso al bien o servicio que esa organización proporciona. Esta situación la describen los autores como de 'subordinación estructural' ("situaciones en las que una de las partes en una relación privada es tan inferior a la otra que no puede utilizar eficazmente su autonomía privada para negociar acuerdos contractuales adecuados"). En tales situaciones, puede ser razonable imponer una obligación al monopolista de igualdad de trato.
La posición de los autores es la que formulara, en los años ochenta del siglo pasado el gran jurista que fue Klaus Wilhelm Canaris y que desarrollé en este trabajo publicado en 1992. La aportación de los autores - me parece - se concentra en subrayar la distinta estructura del (pretendido) derecho a la igualdad y los derechos fundamentales de libertad. Esa distinta estructura tiene sentido en relación con la naturaleza de los derechos fundamentales como prohibiciones de injerencia de los poderes públicos. No puede decirse que el derecho a la igualdad sea un mandato a los poderes públicos de no injerencia en la igualdad de nadie. Es, como dicen los autores, un mandato de actuar de una determinada forma ("una instrucción sobre cómo ha de actuar el poder público").
Esta aproximación es preferible a la doctrina de la "eficacia mediata" de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, una mala doctrina porque no limita las decisiones judiciales. Los jueces, so capa del carácter 'mediato' o 'indirecto' de los derechos fundamentales pueden sostener casi cualquier solución al caso concreto. La doctrina que funda la limitación de la autonomía de los particulares para contratar con quien quieran en las condiciones que quieran en el principio de igualdad es más productiva porque subraya que la limitación se justifica para proteger la dignidad del rechazado o discriminado. De manera que cuando esta dignidad no se vea afectada porque la discriminación o el rechazo no se 'publican' - permanecen en el ámbito íntimo - o porque el rechazado pueda acudir a otro 'proveedor' comparable, la discriminación entre particulares es irrelevante constitucionalmente. Es un acto permitido y perfectamente legítimo. Ya es hora de abandonar, pues, la doctrina de la eficacia mediata.
Stefan Greiner y Ansgar Kalle, Gleichbehandlung als Produkt der Freiheits- oder der Gleichheitsrechte? Zur Drittwirkung nach der Stadionverbotsentscheidung, Juristen Zeitung, 77(2022) pp 542-551
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