Hay prólogos que se hacen más famosos que los libros que prologan. El de Kahn-Freund que extracto a continuación es uno de ellos. Han pasado 75 años pero la comparación entre el civil law y el common law o sobre la distinción entre positivismo sistemático y positivismo histórico mantiene su interés aunque la ideología progresista del autor le provoca sesgos en la 'ponderación' de la importancia de los fenómenos económicos sobre los culturales, sociales y jurídicos. Hoy, tras los avances en Biología, Psicología Evolutiva y Antropología, nadie está seguro de que esa la dirección de la relación causal:
"Los cambios en las relaciones económicas son a menudo el resultado de desarrollos jurídicos, aunque es mucho más usual encontrar que una transformación del sistema económico produce en última instancia un cambio en el Derecho (pero solo)... después de un desfase de tiempo, que puede tener que medirse en siglos...
Critica del positivismo
La teoría positivista no proporciona una guía práctica al juez, al abogado, al administrador. El positivismo es una utopía. La ley no es coherente ni autosuficiente... El juez recurre constantemente a un análisis, articulado o inarticulado, de la función y el efecto moral, social, económico de las reglas y principios que aplica, y de su propia decisión. La tarea del legislador y la del que aplica el derecho no pueden mantenerse en compartimentos estancos, y los jueces siempre han actuado y actuarán según el célebre principio del Código Civil suizo de 1912 de que, en ausencia de una norma estatutaria o consuetudinaria, el juez debe decidir "de acuerdo con la regla que establecería si fuera el legislador"
Kahn Freund explica que el positivismo sistemático se ha desarrollado en Europa Continental y se basa (es decir, que el sistema se presente, explique y se aplique como si fuera una estructura coherente) en las instituciones.
En una estructura jurídica sistematizada como el Usus Modernus Pandectarum y los demás Códigos continentales, las instituciones jurídicas, como la propiedad, la compraventa, el matrimonio, aparecen como parte integrante de una entidad lógica autónoma, de una intrincada red de premisas mayores y menores. Es tarea del jurista analizar y reanalizar el contenido normativo del derecho, hacer cada vez más refinada y maleable la red lógica. Es función del juez dictar su decisión con la ayuda de las herramientas intelectuales que la "ciencia del derecho" ha puesto a su disposición. Cada nueva situación fáctica debe encajar de alguna manera en el sistema existente. Ese sistema es exhaustivo y sin lagunas... El razonamiento judicial es de naturaleza estrictamente deductiva... De ahí que la decisión judicial no pueda ser considerada en ningún sentido como fuente de derecho. Debe justificarse exclusivamente por el proceso de deducción a partir de premisas abstractas en las que se basa.
Y lo importante:
Aunque esta doctrina conceptualista ha sido descartada hace ya muchas décadas por la mayoría de los estudiosos continentales, ha dejado como legado la ficción de la coherencia sistemática como elemento primario de la unidad ideológica en el derecho.
¿Y en el common law?
Aquí el 'proveedor de ficciones' que proporcionen unidad ideológica al derecho es la historia, en concreto, la "continuidad histórica"
Toda decisión aparece como si fuera una mera aplicación o adaptación de "principios" preexistentes y ya establecidos en pronunciamientos judiciales anteriores. Cuando la continuidad histórica y la coherencia sistemática están en conflicto, es la primera la que prevalece, y prevalece incluso cuando la cuestión en juego es la interpretación de una ley.
Si el derecho puede llamarse una ciencia, es [en Inglaterra] una ciencia empírica. Ante cada problema, el jurista se pregunta: ¿qué se hizo en el pasado ante un caso semejante?... ¿Cuáles son las causas y acontecimientos históricos que explican esta diferencia?...
Es, pues, el método y no la codificación lo que explica las diferencias fundamentales entre el civil law y el common law. Porque la ilusión y el proyecto de dotar de coherencia sistemática a las normas jurídicas es muy anterior a la Codificación. Más bien, esta es un producto de aquel proyecto.
Alemania antes de 1900 era la meca de la "ciencia jurídica"... el Código era su fruto, no su raíz. Por otra parte, en Inglaterra se han codificado grandes partes del Derecho Inmobiliario, del Derecho Mercantil, del Derecho Administrativo y del Derecho Penal, pero el "principio del precedente" sigue dominando estas ramas del derecho hasta tal punto que el Tribunal Supremo tuvo ocasión de recordar a las instancias inferiores que, no se olvidaran de la existencia de las leyes codificadoras. La codificación no engendra necesariamente un pensamiento jurídico "científico" (como Bentham asumió erróneamente), un código puede sobrevivir en medio de la ficción de la continuidad histórica... Cuando se reconoce abiertamente a los tribunales como organismos legiferantes, es difícil, si no imposible, mantener la ficción de que la norma es estable y no se ve afectada por los cambios sociales. Cada caso 'primae impressionis' es una refutación viviente de esa ficción.
Positivismo sistemático y Derecho Romano
El positivismo sistemático se asocia a veces con la influencia del Derecho romano pero, en buena medida, no tiene que ver. Es cierto que la agrupación sistemática de las normas positivas para formar «instituciones jurídicas» y la definición de estas instituciones (propiedad, obligación, venta, alquiler, prenda, etc.) fue una de las grandes contribuciones de la mentalidad romana a la civilización humana. Es igualmente cierto que, como lo formuló Ihering, fueron los romanos quienes lograron «precipitar» conceptos jurídicos a partir de la multitud de normas jurídicas y construir un «abecedario» de conceptos jurídicos que es la condición previa y la herramienta indispensable del pensamiento jurídico científico. Sin embargo, nadie puede dejar de coincidir con Buckland y McNair en que «existe mayor afinidad entre el jurista romano y el jurista del common law que entre este y su sucesor del civil law moderno». «Tanto el jurista del common law como el jurista romano evitan las generalizaciones y, en la medida de lo posible, las definiciones». Su método es intensamente casuístico… Para el pandectista, por el contrario, el derecho es un conjunto de reglas que se deducen de un grupo de principios primarios, cuyo enunciado constituye la 'Parte General' «Allgemeiner Teil» de su estructura. El método conceptual… es herencia del Usus Modernus Pandectarum, del «derecho consuetudinario romano», influenciado por los conceptos de derecho natural y las costumbres germánicas, y desarrollado en el continente desde la Edad Media
El civil law como derecho para ser aplicado por funcionarios y el common law como un derecho aplicado por abogados
Ni la codificación ni la influencia del derecho romano pueden explicar la diferencia entre el positivismo continental y el anglosajón. El axioma de que la ley es un sistema lógico, autosuficiente, integral, sin lagunas, surgió en Europa continental como respuesta a las necesidades del creciente Estado y de la administración pública. . . . Los sistemas continentales modernos fueron desarrollados en las universidades por juristas para uso de los funcionarios… la estructura social de la profesión jurídica en el continente y, sobre todo, la estructura política de las monarquías absolutas fueron los “impulsores primarios” en la creación de este fenómeno único de una 'utopía lógica' en el derecho.
Ninguno de los factores sociológicos y políticos que… propiciaron la sistematización y la restricción de la discreción judicial al mínimo estaba presente (en Inglaterra)… En este país, la unificación de la ley había sido obra de la monarquía medieval, que operaba principalmente a través de los tribunales del common law… Lo que era un problema aún por resolver en el continente… la creación de una ley uniforme… fue, en Inglaterra, un logro consumado. La sistematización fue en gran medida innecesaria, porque no era necesaria… para superar el caos de las leyes y costumbres locales. De todas las jurisdicciones importantes de Europa, Inglaterra fue la única que emergió de la Edad Media con un «derecho común». La herencia del feudalismo… fue un cuerpo unificado de instituciones y normas que, si bien carecían de lógica, eran capaces de ser asimiladas intelectualmente y… aplicadas en todo el país…
… En Inglaterra, por razones políticas y debido al fracaso de la monarquía absoluta en Inglaterra y a la estructura aristocrática del gobierno... la aplicación del derecho quedó en manos de los gremios de abogados. Con alguna exageración, podría decirse que fue la Revolución de 1688 y no el rechazo de los juristas ingleses a la 'recepción' del Derecho Romano lo que, en [Inglaterra], impidió una evolución en la línea de Europa continental...
El common law fue desarrollado por la rama de la profesión jurídica cuyo principal interés reside en los litigios… Hasta bien entrado el siglo XIX... fue una serie de normas de conducta para los abogados en ejercicio, una respuesta integral a la pregunta: "¿Cómo debo comportarme en el tribunal?". Era un conjunto de reglas prácticas y técnicas, transmitidas de maestro a aprendiz, diseñadas para instruir al abogado en el arte de plantear y defender demandas. Esto explica en gran medida su carácter "empírico", su casuístico, en contraposición al método lógico y sistemático continental. El artesano pregunta: "¿Cómo se ha manejado este caso, o uno similar, antes?". No le preocupa demasiado si la respuesta puede encajar en un sistema abstracto…
Remedios vs. derechos
... Esto explica también... la estructura esencialmente «remediadora» o «procedimental» de las ideas jurídicas inglesas. El derecho inglés no plantea ni responde a la pregunta: «¿Cuáles son las garantías legales para la libertad del individuo frente a un arresto arbitrario?». Se contenta con preguntar: «¿En qué circunstancias podrá usted, el abogado, obtener para su cliente un hábeas corpus o una sentencia por daños y perjuicios por encarcelamiento injusto?». Desde un punto de vista práctico, no hay diferencia entre estos dos tipos de preguntas. Sin embargo, el contraste entre ambas formulaciones revela el abismo entre los procesos de pensamiento influenciados por el iusnaturalismo racionalista y orientados hacia una estructura sistemática de derechos y deberes, y un método de argumentación cuya principal preocupación son los remedios, no los derechos, la forma procesal, no la sustancia jurídica.
Ambos - el positivismo sistemático y el histórico - son compatibles con el capitalismo en sentido weberiano
Las clases medias emergentes se interesaban en lo que Max Weber denominaba la «calculabilidad»… para predecir el resultado de los litigios… Las necesidades del capitalismo promovían la «racionalidad formal» del derecho, es decir, la decisión de cada caso individual conforme a un proceso de pensamiento racional, no conforme a imperativos éticos, conveniencia o máximas políticas. Esta racionalidad formal, sin embargo, es una característica común del positivismo sistemático e histórico. Mientras el juez proceda según criterios predecibles, para el cliente del abogado resulta irrelevante si el argumento es empírico o especulativo, basado en precedentes o en principios generales…
Los resultados prácticos son, muy a menudo, los mismos en los dos sistemas
... Los resultados prácticos suelen ser idénticos, aun cuando las líneas de razonamiento que conducen a ellos son lo más divergentes posible... Poco importa si el propietario reclama la entrega de lo que es de su propiedad en virtud de una rei vindicatio acción reivindicatoria derivada de la institución de la propiedad como tal o si se acoge a una acción de conversión o de destinue derivada del derecho posesorio, que en su origen y estructura constituye una especie de reclamación delictual. Es solo una cuestión de técnica jurídica si pregunto: "¿Cuáles son las condiciones para la adquisición de la propiedad?" o "¿Quién es el demandante o el demandado legítimo en una acción de conversión?". Desde el punto de vista de la función de la institución de la propiedad, es irrelevante si elaboro un conjunto sistemático de principios que culminan en la monumental sentencia: El contraste entre los sistemas jurídicos continentales y el derecho inglés reside mucho más en los principios formales fundamentales de la estructura que en las normas e instituciones positivas. Los resultados prácticos suelen ser idénticos, cuando las líneas de razonamiento que conducen a ellos son lo más divergentes posible... Poco importa si el propietario reclama su propiedad en virtud de una rei vindicatio derivada de la institución de la propiedad como tal o si se acoge a una acción de conversión o de destinue derivada del derecho posesorio, que en su origen y estructura constituye una especie de reclamación delictual. Es solo una cuestión de técnica jurídica si pregunto: "¿Cuáles son las condiciones para la adquisición de la propiedad?" o "¿Quién es el demandante o el demandado legítimo en una acción de conversión?". Desde el punto de vista de la función de la institución de la propiedad, es irrelevante si elaboro un conjunto sistemático de principios que culminan en la monumental sentencia: «En fait de meubles, la possession vaut titre» o si me conformo con afirmar que, frente a un demandado que ha dado un valor de buena fe, el demandante, en determinadas circunstancias, está impedido de alegar un título mejor que el de su supuesto predecesor.... Las diferencias son importantes - fundamentales - para quienes estudian el derecho y para quienes lo enseñan. Es igualmente importante para quienes lo aplican. Carece de importancia para los titulares de los intereses involucrados...
Derecho de sucesiones
Un jurista inglés... dará por sentado que, a la muerte del causante, se debe nombrar a un liquidador... quien, como tal, no tiene derecho alguno a usufructuar los bienes del difunto; solo tiene poderes y obligaciones, pero ningún derecho de disfrute. No comprenderá lo que su colega continental quiere decir cuando habla de un heredero o herederos a quienes la herencia se atribuye ipso facto, que es (o son) responsable de las deudas del difunto y con derecho a conservar el remanente. Sin embargo, si olvidan sus técnicas jurídicas y analizan los resultados prácticos desde la perspectiva de sus clientes, pronto se convencerán de que el derecho inglés, sin decirlo, encarna el principio de la herencia, tanto como el derecho francés, que define un «héritier» y un «légataire universel», o el derecho alemán, que define un «Erbe».
Quiebras
Dos especialistas en quiebras, uno del continente y el otro de Inglaterra, pronto descubrirán que, desde un punto de vista práctico, no es muy relevante que la ley ofrezca una definición abstracta de insolvencia o que enumere un catálogo de tipos de conducta —conocidos como «actos de quiebra»— que indican la incapacidad de una persona para pagar sus deudas… Las instituciones de la propiedad, la herencia, la quiebra y muchas otras existen… tanto en este lado del Canal como en el otro. El contenido normativo de las instituciones varía en los detalles, no en sus fundamentos. Sus funciones sociales y económicas son similares.
El concepto de propiedad
Los Códigos continentales definen la propiedad como el derecho a disfrutar de una cosa y a disponer de ella de la manera más absoluta, a tratarla a su antojo y a excluir de ella la intromisión de terceros, etc. La propiedad o dominio aparece como una relación entre una persona y una cosa tangible —plena in re potestas—, una relación que comprende tanto el título jurídico, es decir, la facultad de reclamar la posesión ininterrumpida frente a terceros, como el derecho de disfrute de todos los beneficios que la cosa genere. Desde la perspectiva del positivismo estricto, el uso beneficioso normal de las cosas tangibles es jurídicamente irrelevante. Si la ley consiste en un conjunto de imperativos dirigidos a los particulares (o incluso si se entiende como una serie de juicios hipotéticos sobre la aplicación de sanciones penales o civiles), el derecho de propiedad se agota en la prohibición de interferir con la cosa salvo con el consentimiento del propietario. Lo que el propietario hace con la cosa, ya sea que la utilice para fines de producción o consumo, es, como todas las relaciones entre el hombre y la naturaleza, un asunto ajeno al Derecho. La ley interviene cuando una persona distinta del propietario retiene la posesión de la cosa o perturba su disfrute por el propietario. Se ocupa únicamente de situaciones patológicas y, por supuesto, también de la adquisición y pérdida del derecho de propiedad. Sin embargo, el disfrute normal y sin perturbaciones de la cosa interesa únicamente al economista y al sociólogo, no al jurista.
A la vista de las intensísimas regulaciones de la propiedad impuestas por la legislación medioambiental y la legislación 'sectorial' (desde la propiedad de inmuebles a la de animales domésticos, obras de arte etc) lo que dice Kahn-Freund parece retrotrarnos a tiempos muy, muy antiguos
Los juristas prácticos continentales, formados en el sistema de uno de los Códigos, suelen pensar y hablar de la propiedad como una relación entre una persona y una res. Los Códigos fueron redactados por redactores con formación universitaria, expertos en el manejo de definiciones altamente abstractas. Las reclamaciones que se planteaban ante los tribunales se entendían como el resultado de derechos sustantivos fijados en el marco de una estructura sistematizada. El derecho del propietario a obtener la posesión frente a un detentor injusto, a protegerse de una intrusión o una inmisión, eran meros incidentes de su derecho de propiedad. Ubi jus ibi remedium. El propietario, como tal, reclama lo suyo en virtud de su derecho de propiedad. La objeción positivista a la definición de este derecho como una relación entre una persona y una cosa surgió a un nivel de pensamiento científico y filosófico que escapaba al conocimiento teórico del jurista común: se inclinaba a ignorar, o a descartar por poco práctica, la afirmación del jurista teórico de que el derecho solo se ocupa de las relaciones entre personas.
En Inglaterra sin embargo…
Su atención se centra en casos de intereses contrapuestos; piensa en términos de «remedios» mucho más que en términos de «derechos».... Es cierto que el principio ubi remedium ibi ius ha quedado obsoleto desde la Ley de Procedimiento del Common Law de 1852, pero la máxima de Maitland: «Hemos enterrado las formas de acción, pero aún nos gobiernan desde sus tumbas» ha adquirido, entre los abogados, fama de proverbio y casi de lugar común. El derecho vigente de este país desconoce una definición abstracta de propiedad en términos de una relación entre persona y cosa. No ofrece ningún blanco al ataque conceptualista contra la mezcla de métodos jurídicos y sociológicos. Se contenta con definir aquellas intrusiones en el derecho de posesión de una persona que le permiten poner en marcha la maquinaria judicial. Ignora el disfrute normal de los bienes tangibles siempre que no sea perturbado por otros. En eso, el derecho inglés de la propiedad, tanto mueble como inmueble, se acerca mucho más al espíritu de la jurisprudencia positivista continental extrema que la doctrina vigente del derecho continental.
La propiedad en el derecho inglés y en el derecho continental: derecho al valor y derecho a la cosa
…la terminología de todos los sistemas jurídicos basados en el derecho romano limita el término «propiedad» (ownership) a las cosas tangibles y protesta contra la dilución de este concepto, su extensión a lo que el derecho inglés denomina «choses in action», como derechos de crédito, patentes, derechos de autor o acciones de una sociedad anónima. El jurista inglés no encuentra incongruente afirmar que una reclamación por el reembolso de un préstamo, una hipoteca sobre el terreno de otro o una participación en una sociedad de responsabilidad limitada son "propiedad" (property) de una persona... El término inglés "property" no tiene equivalente en alemán... La "propiedad", que no es la posesión de objetos tangibles, desempeña un papel fundamental en la vida económica moderna. El control económico se ha desplazado en gran medida del "propietario" como tal a quienes, en la terminología inglesa, "poseen" bienes en acción (choses en action), no bienes en posesión... Este proceso no supone una disminución del papel de la "propiedad" (property) en el sentido inglés, pero sí transforma de forma crucial la función social del dominio o la propiedad de objetos tangibles.
La palabra inglesa "propiedad" se utiliza a menudo para connotar la suma total de los bienes de una persona, independientemente de su naturaleza. Para esto, el alemán utiliza el término Vermogen (patrimonio). A veces este término abarca tanto los pasivos como los activos, En este sentido, el término inglés (a man's estate) significa la totalidad del poder económico y social de una persona... En un sistema de «producción mercantil simple» existe cierta correspondencia entre los bienes tangibles propiedad de un individuo (casa, jardín, herramientas, etc.) y la suma total de las posesiones materiales de una persona. La esencia de la transformación funcional... es que el «Vermogen», la propiedad entendida como «activos», se convierte en un conglomerado de valores sin unidad funcional intrínseca. La palabra inglesa «propiedad» (property) es ambigua, pero esta ambigüedad lingüística refleja el cambio en la estructura social y la función del concepto de propiedad. El término "propiedad", tal como lo utiliza Renner, debe entenderse entonces solo referido al derecho sobre un objeto tangible singular, un objeto que puede ser un trozo de tierra o un bien mueble. La "propiedad" en un "fondo", una unidad de valor, es inconcebible para el pensamiento jurídico romanista. El derecho inglés, por otro lado, es perfectamente capaz de hacer efectiva la idea de "propiedad flotante", de un "derecho de propiedad que no se vincula a ningún activo singular sino a un "valor" que, en cualquier momento, puede estar representado por un terreno, una cuenta bancaria (es decir, el derecho de crédito del depositante contra el banco) o títulos del Estado...
(En Inglaterra), los derechos de los miembros de la familia distintos del arrendatario en posesión eran originalmente derechos de "propiedad" en el sentido de que se vinculaban al terreno mismo. El terreno estaba "encadenado" por una multitud de derechos de los "residentes", cuyo consentimiento era necesario para cualquier disposición sobre el terreno, lo que impedía su edificación o su mejora, que solo podían llevarse a cabo mediante hipotecas. La legislación que culminó en la Ley de Tierras de 1925, convirtió los derechos de "propiedad" de los residentes sobre el terreno en derechos de "propiedad" sobre el valor del mismo. El arrendatario en posesión, ahora, significativamente, llamado "propietario", puede (con ciertos límites) disponer libremente, siempre que el producto de su transacción se abone a un fondo controlado por fideicomisarios, al que siguen vinculados los derechos de los residentes.
... Los sistemas continentales no desconocen los derechos sobre los bienes del cónyuge ni los poderes del albacea sobre los bienes del causante, ni los del administrador concursal sobre los bienes del deudor declarado insolvente, pero no pueden considerarse, en el continente, derechos de "propiedad".
El hecho de que el derecho inglés haya podido desarrollar un concepto de "propiedad" mucho más cercano a la realidad económica moderna que el dominium del derecho continental se debe en gran medida a la influencia de la equity y, más concretamente, a la institución del trust. La estricta separación entre jura in re y jura in personam —piedra angular del derecho privado— es un ingrediente necesario de una noción de propiedad como la utilizada por Renner. La diferencia entre ambos tipos de derechos es, por supuesto, perfectamente familiar en el derecho inglés, pero la línea se difuminó con la formulación de los beneficiary rights contra un trustee de bienes —el "propietario legal"—, que, en determinadas circunstancias, pueden ser ejercidos por el beneficiario contra terceros distintos del trustee Estos "derechos en equity" —de los cuales los derechos de los herederos en una herencia establecida son un ejemplo señero— se sitúan en la frontera entre el derecho de propiedad y el derecho personal u obligatorio.
... . Si una persona es el único beneficiario vitalicio de un fondo invertido, por ejemplo, en una vivienda urbana, y recibe la renta trimestralmente, difícilmente se dudaría considerarlo en Inglaterra "propietario" de la vivienda. Sin embargo, la propiedad formal y jurídica se atribuye a los trustees. El derecho del beneficiario es simplemente un derecho a disfrutar del valor de fondo. Esto ilustra otra diferencia fundamental entre el derecho continental y el inglés: el concepto de dominio comprende tanto el título como el derecho a disfrutar de los beneficios. Si el objeto del derecho de propiedad es un objeto tangible que está en posesión del beneficiario, el derecho a estar en posesión es el único aspecto legalmente relevante del interés del beneficiario. Pero tan pronto como disfruta de su derecho con el...
Pero tan pronto como disfruta de su derecho con la ayuda de "instituciones complementarias", por ejemplo, contratos de arrendamiento, se hace evidente que el derecho inglés puede hacer lo que el derecho continental es incapaz de hacer: separar, por un lado, la facultad de proteger la cosa frente a cualquier tercero y, por otro, el derecho a obtener los beneficios económicos de la cosa. En el continente, el título y el disfrute se fusionan en la noción de propiedad. Las exigencias de la vida práctica a menudo requieren una separación, pero, cuando esto ocurre, el derecho se ve obligado a recurrir a complejas construcciones jurídicas, "mandatos" ficticios e instituciones sui generis altamente complejas. Por regla general, no puede formular el derecho a disfrutar de la "propiedad económica" como una institución jurídica. Los sistemas continentales siempre deben plantear y responder la pregunta: "¿quién es el propietario?". Pueden despojar al propietario de su título y dejarle con un mero derecho de usufructo frente a un "mandatario" todopoderoso, o pueden dejarle con un simple título sin ningún interés económico. No pueden admitir la posibilidad de una división del derecho de propiedad como tal. Este sigue siendo único e indivisible. El derecho inglés no se opone a aislar los atributos de la propiedad entre sí, en gran medida mediante el mecanismo del fideicomiso. Maitland ha demostrado cómo el concepto flexible de trust pudo servir como un sustituto integral para las múltiples complejidades del pensamiento jurídico en las que se ven involucrados los sistemas continentales debido a la unión casi insoluble entre título y uso. Al desarrollar el concepto de trust —en cierto modo, su contribución más original a la ciencia del derecho —, la mentalidad jurídica inglesa ha hecho innecesaria e imposible la búsqueda de una definición de propiedad en el sentido continental…
¿Son las acciones de una sociedad anónima objeto de propiedad?
El derecho societario moderno ofrece otro ejemplo: el accionista "nominee" inglés es, en una situación paralela en el extranjero, un mero agente. Gracias a su costumbre de considerar los poderes y derechos derivados de la propiedad, en lugar de considerarla en abstracto, el derecho inglés ha podido introducir el elemento temporal en el concepto de propiedad. La noción continental de propiedad, al igual que el dominium del derecho romano, contiene, por principio, el elemento de la eternidad. Un derecho sobre cosas limitado a la vida de una persona o a un período determinado no es propiedad. En este país, la propiedad temporal (al menos en lo que respecta a la tierra) ha sido posible desde la época feudal. El derecho inglés considera como una forma de propiedad —la tenencia vitalicia, el arrendamiento— lo que el derecho romano y el pensamiento continental moderno solo pueden definir como un derecho contractual o, en el mejor de los casos, como un ius in re aliena, como un usufructo…
La propiedad de la tierra como base y modelo de regulación
El dominium romano, la norma jurídica que garantizaba al individuo el control absoluto y sin trabas sobre un bien tangible, coincidía precisamente con la función económica y social de la propiedad. Siempre hay un momento en la historia de las instituciones humanas en que el sistema jurídico es la expresión adecuada de las relaciones económicas. La concepción de la propiedad reflejaba una sociedad en la que la riqueza consistía principalmente en cosas tangibles, que formaban una unidad funcional: la casa, con su taller y herramientas, la vivienda y el mobiliario, la entidad autónoma de la granja. Su objetivo era garantizar el sustento del propietario y su familia. El «bien y patrimonio» ayudaba al dominus a ocupar su lugar en el proceso de producción y distribución, y servía como base principal del consumo. La propiedad jurídica y la económica coincidían: la noción de propiedad se aplicaba a un microcosmos funcional, una universitas rerum, y era su corolario.
Otto Kahn-Freund, Introduction to Karl Renner, The Institutions of Private Law and Their Social Functions, London, 1949
