Una teoría económica de la accesión

Una regla alternativa a la ocupación en la adquisición originaria de la propiedad es la accesión, es decir, atribuir la propiedad de una cosa al propietario de otra que es la que está más próxima a la primera (“most prominently associated with the new resource”). Se explica así la propiedad de lo hallado en el subsuelo a favor del dueño del fundo o todas las reglas sobre las riberas de los rios y la insula in flumine nata o sobre lo construido en un terreno (arts. 354 ss CC). La accesión, como regla de asignación de la propiedad, tiende a prevalecer sobre la ocupación (o la conquista) conforme una Sociedad se va estructurando sobre la base de derechos de propiedad de manera que la red de derechos de propiedad privada deviene más densa. En tal caso, la accesión, o más exactamente, el principio según el cual pertenecen al dueño de una cosa todos los derechos que están relacionados más estrechamente con esa cosa que con otra cualquiera, deviene ampliamente aplicable porque no tiene los inconvenientes que presenta la ocupación. El propietario de una cosa se convierte en “titular residual” de todas las relacionadas estrechamente con la suya y, por tanto, tiene los incentivos adecuados para usar estos activos, explotarlos o transferirlos del mismo modo que cualquier propietario individual. Si se observa con cuidado, las mismas razones que justifican la eficiencia de la propiedad privada justifican la accesión como modo de adquisición de la propiedad. Como dice Merrill, la ocupación decide la propiedad en términos temporales y la accesión en términos espaciales… O, visto de otra forma, la apropiación que implica la ocupación presupone que, hasta la ocupación, la cosa pertenecía “al común”, o sea a nadie. La accesión presupone que hay titulares de derechos por todas partes de manera que antes de aplicar la ocupación como regla de adquisición de la propiedad hay que comprobar que no hay un propietario que tiene título para reclamar el activo sobre cuya propiedad hay que decidir y solo cuando no hay ningún propietario cuyo activo esté estrechamente relacionado con el nuevo activo, dejamos que funcione la regla de la ocupación.

La accesión elimina la carrera por ocupar-crear-inventar por lo que su utilización es especialmente eficiente cuando esta carrera produzca un despilfarro de los recursos o eleve los costes de transacción para una asignación eficiente de los mismos pero no lo será cuando la competencia sea la mejor forma de acelerar el descubrimiento o la invención o la ocupación. Habrá despilfarro cuando el volumen de los bienes o derechos por asignar sea más o menos fijo. Por ejemplo, asignar al propietario del terreno el derecho a colocar antenas de telefonía móvil es eficiente. Pero la accesión no es eficiente cuando se trata de activos cuyo stock no es fijo sino que su volumen depende, precisamente, del esfuerzo creativo, de búsqueda o de investigación. Atribuir la propiedad sobre una información al que la descubre o la produce es eficiente y no lo sería atribuírsela al dueño del local donde se sienta el escritor a escribir. Siempre se podría decir que la “el activo más estrechamente relacionada con la novela es el propio autor”. Es decir, no hay incoherencia entre ocupación y accesión. Hay, “especialización” eficiente en sus ámbitos de aplicación. Cuando no había escasez de tierra (en el Nuevo Mundo), la carrera por ocuparla no generaba despilfarro y la ocupación (física) del terreno era una regla eficiente para asignar la propiedad

TH. MERRILL, “Establishing Ownership: First Possession versus Accession”, 2007

(1) Contestants who play this game nearly always select as the point of coordination the white dot just above and to the right of the black dot, which is closest in terms of physical proximity to the black dot.

Libertad y sanciones por incumplimiento

Rudolph von Ihering

Dice Ihering (el más grande jurista alemán de todos los tiempos, a decir de Kantorowitz) que el sistema jurídico romano antiguo se basaba en la más absoluta libertad: libertad del pater familias para hacer lo que quisiera con el patrimonio y con los hijos; libertad absoluta para adquirir; libertad absoluta para testar… dentro de la esfera de acción del ciudadano,

“la voluntad subjetiva… es el fundamento y la fuente de su derecho; dentro de su esfera de acción sus actos son leyes, leges privatae… El jefe de familia goza de un poder casi ilimitado sobre los familiares, y lo mismo ocurre con el acreedor respecto al deudor y el propietario respecto a la propiedad”.

Canción del viernes en miércoles: Armonías de América, Agustín Barrios por Carlos Martínez

 

Las corporaciones, el Derecho Canónico y el Derecho Constitucional

Dichos y hechos de Alfonso rey de Aragón.

 “Alle prägnanten Begriffe der modernen Staatslehre sind säkularisierte theologische Begriffe" 

Carl Schmitt 

Los Decretalistas no solo explicaron la doctrina de la supremacía papal en términos de soberanía según el Derecho Romano: también explicaron la estructura colegiada de la Iglesia en términos del Derecho Romano de las corporaciones. De nuevo, nos encontramos con que se cruzan el pensamiento secular y el eclesiástico. Jurídicamente, una corporación (universitas) se concebía como un grupo que poseía personalidad jurídica, personalidad distinta de la de sus miembros. Una deuda de una corporación no era una deuda de sus miembros considerados como individuos; la expresión de la voluntad de la corporación no requería del asentimiento individual de cada uno de los miembros, sólo de la mayoría. Una corporación no “moría”. Una corporación no cambiaba aunque cambiaran las personas que eran miembros de ella. En una famosa frase de los canonistas del siglo XIII, la corporación se describía como una “persona ficta”. Este concepto se utilizó para definir muchos tipos de comunidades eclesiásticas y políticas.

Jugar a ganar

Se puede hacer una analogía con las reglas de un juego. El objetivo de jugar es ganar. Cumplir con las reglas del juego es coherente con ese objetivo, incluso aunque romper las reglas hiciera que aumentase la probabilidad de ganar. Si un jugador dice que estaba justificado hacer trampas – romper las reglas del juego – porque, de ese modo, estaba maximizando sus posibilidades de ganar, diríamos que no entiende lo que significa jugar a algo. Pues lo mismo sucede con las normas legales. El administrador de una compañía que alega que estaba justificado infringir las normas legales porque, al hacerlo, se estaba maximizando el beneficio de la compañía no entiende lo que significa el Derecho y no entiende lo que significa maximizar los beneficios.

Melvin Eisenberg (2005)

Lo que r > g no puede explicar

Piketty se explica (más)

“La magnitud de la diferencia entre la tasa de crecimiento de la economía (g) y la de rendimiento del capital (r) es una de las fuerzas importantes que explican la magnitud histórica y las variaciones en la desigualdad económica”

Pero él no ha dicho que eso explique todo ni permita predecir el futuro de inmensa desigualdad. Porque los cambios institucionales y los choques políticos – que son endógenos, es decir, vienen provocados y son causa de la desigualdad y del desarrollo – han jugado un papel fundamental en el pasado y lo seguirán haciendo en el futuro. Tampoco explica las enormes – y crecientes – diferencias salariales. Esas se explican – de forma más importante – por las políticas y mecanismos que determinan la oferta y demanda de formación y habilidades técnicas. Y se entiende así que la desigualdad sea mayor en EE.UU que en Europa, hoy, pero la situación fuera la contraria a principios del siglo XX cuando los rendimientos del capital eran más relevantes que los del trabajo en la acumulación de riqueza.

lo que r> g significa es que en el estado de equilibrio, cada familia sólo tiene que reinvertir una fracción g / r de sus ingresos de capital con el fin de asegurarse de que su capital social crecerá al mismo ritmo g que la economía, y la familia puede entonces consumir una fracción de 1-g / r. Por ejemplo, si el rendimiento del capital es de un 5 % y el crecimiento de la economía es del 1 por ciento, entonces cada familia puede reinvertir el 20 por ciento de sus ingresos de capital y consumir el 80 por ciento. Esto no dice nada de la desigualdad. Sólo dice que ser propietario de capital permite aumentar los niveles de consumo…

En el mundo real, la riqueza de las familias evoluciona de forma dispar como consecuencia de choques que provocan que la distribución de la riqueza sea muy desigual. Familias con muchos niños, que tienen que repartir la herencia, familias cuyos sostenedores mueren jóvenes, familias que invierten mal y que consumen no solo las rentas sino todo el capital y dejan poco en herencia. Pues bien, en este marco, “dada una determinada estructura de choques, la magnitud de la desigualdad de riqueza en el largo plazo tiende a magnificarse cuanto mayor sea la diferencia entre r – g.  Los choques aseguran que haya movilidad (que unos devengan más ricos y otros más pobres) pero, dentro de ésta, el nivel de desigualdad vendrá agravado muy fuertemente si hay una diferencia grande entre el crecimiento de la economía y los rendimientos del capital. Esa diferencia actúa como un amplificador de la desigualdad. Y “la gran diferencia entre r y g es una de las razones centrales por las que la concentración de riqueza era tan elevada durante los siglos XVIII y XIX”.

 

Thomas Piketty, About Capital in the 21st century

Las virtudes del mercado como mecanismo de control social

Si se acepta la premisa de que se necesitan enormes dosis de control – o “disciplina” si se quiere – para que una sociedad numerosa pueda prosperar, las instituciones capaces de imponer controles al comportamiento de los individuos de tal manera que no se generen en estos sentimientos de injusticia o de opresión y que, objetivamente, no provoque conflictos políticos violentos, son extremadamente útiles. Como instrumentos de disciplina, los mercados son, simplemente, técnicamente superiores a las alternativas como, por ejemplo, la coacción directa o el control jerárquico”

Steve Randy Waldman, No Choice but Freedom

El riesgo de ser administrador y el Derecho de Sociedades

Lo que sigue es el texto que preparé para una intervención en Barcelona en noviembre de 2014 en el marco de una sesión del Foro jurídico económico de La Caixa. En parte, está construida sobre la base de algunas entradas ya publicadas en el blog.

Es evidente que no corren buenos tiempos para los administradores sociales. Habrá quien diga que nunca fueron malos, pero convendremos que los han tenido mejores. En Alemania, los juristas han discutido en su reunión anual si hay un peligro de ruina de los administradores y si deberíamos limitar ex lege su responsabilidad frente a la compañía y frente a terceros. La reforma de la Ley de Sociedades de Capital actualmente en marcha sugiere que el espacio para que la autonomía privada regule la cuestión, vía limitaciones estatutarias a la responsabilidad de los administradores y vía seguros es mayor de lo que la doctrina tradicional ha admitido. Los supuestos de hecho de normas jurídicas que imponen responsabilidad personal de los administradores por las deudas de la compañía que gestionan se han multiplicado. No hay que recordar el agravamiento de la responsabilidad personal del administrador en caso de concurso o las múltiples normas del Derecho público que hacen responsables personalmente de créditos públicos o de créditos de determinados grupos de terceros (trabajadores) a los administradores de la compañía por no hablar del Derecho Penal y la reciente incorporación de nuevos tipos delictivos que pueden ser cometidos por administradores sociales y de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Cuando la Universidad era una corporación de estudiantes

 foto: Elena Alfaro

Tras recuperarse los textos del Derecho Romano, a finales del siglo XI, se multiplicaron las copias y se iniciaron los estudios jurídicos en Italia y otros lugares de Europa. Los estudiantes se reunían y contrataban a un profesor durante un año para que éste les dictase clases sobre el Corpus Iuris. La forma jurídica de esta agrupación de estudiantes era la societas romana, una asociación formada por los estudiantes y el profesor. Un maestro en particular, llamado Guarnerius, pero conocido como Irnerio y que había empezado a enseñar en Bolonia alrededor de 1087, alcanzó una gran reputación de modo que estudiantes de toda Europa empezaron a acudir a esta Universidad. Su “escuela” le sobrevivió. Las estimaciones modernas del número de estudiantes de Derecho en Bolonia en los siglos XII y XIII oscilan entre 1.000 y 10.000. Siendo extranjeros, la mayoría de los estudiantes estaban en una situación jurídica precaria. Por ejemplo, cualquier extranjero podía ser considerado responsable de las deudas de cualquiera de sus compatriotas. Así, un comerciante boloñés podía exigir que un estudiante inglés en Bolonia fuera condenado a pagar el crédito que el comerciante ostentara contra un comerciante de Londres. Para protegerse contra estos y otros riesgos, los estudiantes se agrupaban en "naciones", sobre la base de su origen étnico y geográfico. Así, se crearon las naciones estudiantiles de los francos, los de la Picardía, los Provenzales, los Alemanes, los Ingleses o los Españoles hasta alcanzar la cifra de más de veinte “naciones”.

Copropiedad y personalidad jurídica (circa 1963)

“El fenómeno de la cotitularidad y el de la personalidad jurídica poseen al menos dos caracteres comunes de primera importancia, que sirven para acercarlas entre sí y para diferenciarlas, a su vez de las personas físicas, que no los posee. El primero… es que tanto la imputación a la persona jurídica cuanto a un grupo de personas se presenta como un explicandum, en cuanto no permiten determinar inmediatamente cual es el elemento personal del comportamiento objeto de análisis. El segundo es que en ambos casos la solución del problema es la misma, o al menos, de la misma especie. Y esta solución no consiste ya en fórmulas aureas – titularidad del grupo considerado unitariamente; titularidad de cada uno sobre una cuota ideal o material; cuota de titularidad sobre el todo indiviso etc… sino que consiste por el contrario en reconocer que se trata de un problema de derecho positivo. El condominio, la obligación solidaria etc poseen, igual que la persona jurídica… una normativa interna propia, parte de origen negocial y parte de origen legal, normativa a la que se pregunta como se… produce la distribución y la fragmentación entre los individuos singulares de los poderes, deberes, situaciones subjetiva en general imputadas al grupo. .

Floriano d’Alessandro, Universitas e singuli, 1963,

en Zatti/Alpa eds, Letture di Diritto Civile, 1990, p 219 nota 63

Complejidad vs complicación: cómo las conductas individuales en un grupo producen reglas grupales

Acuerdos sociales abusivos y fraudulentos

En su momento – creo – no nos hicimos eco de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2011 (aunque la citaba el Tribunal Supremo en otra del mismo ponente que comentamos en el blog). En ella, el TS reconoce que el art. 204 LSC no incluye los acuerdos abusivos (los que perjudican a la minoría pero no al interés social porque no son dañinos para el patrimonio social) en su tenor literal. Hoy, el problema está resuelto tras la reforma de la LSC de 2014 porque el art. 204.1. II afirma que

“La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”.

Impugnación de un acuerdo de aumento de capital

Lo interesante del caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de julio de 2014 es que el socio que impugna un acuerdo de aumento de capital pretende que el acuerdo era nulo porque la mayoría quería dedicar los fondos allegados con el aumento a renovar unas construcciones de la sociedad lo que, según el minoritario, implicaba infringir las normas urbanísticas aplicables.

los administradores acompañaron con la convocatoria un informe … en relación con la propuesta de aumento de capital. En esencia la propuesta se justifica en la inminente ejecución por la Administración Pública de una orden de demolición de 34 cabañas ubicadas en el camping cuya explotación constituye el objeto social. La ampliación iría destinada, en primer término, a financiar la demolición y la sustitución de dichos elementos por otros que "no infrinjan la normativa actual". Junto a ello se hacía referencia a la necesidad de actualizar otras instalaciones del camping. El informe detallaba las diferentes partidas a cuya financiación se destinaría la ampliación

La Audiencia confirma la sentencia del Juez de lo Mercantil y se explaya – el ponente es un juez muy estudioso – en las doctrinas potencialmente aplicables al caso. El descontento de los socios minoritarios era patente pero el recurso de apelación no se ocupa de si el socio mayoritario había atesorado indebidamente los beneficios. En relación con el aumento de capital, los demandantes consideraban que los “nuevos elementos” – construcciones en el camping serían también considerados ilegales por ocupar el dominio público y, por tanto, que pedir dinero a los socios para construirlos era un disparate y, por tanto, que el aumento de capital era abusivo porque no tenía otro objeto que el de diluir a los socios minoritarios si no acudían al aumento, y, naturalmente, aunque se respetara el derecho de suscripción preferente, los socios minoritarios no tendrían ninguna gana de acudir si, como parece, no recibían dividendos de su inversión y participar en el aumento suponía poner más recursos en manos del socio mayoritario (v., esta entrada, y esta, y esta).

A la Audiencia le parece desatinada la alegación del art. 1255 CC existiendo normas especiales en la Ley de Sociedades de Capital sobre nulidad de acuerdos. A nuestro juicio, pero lo dejamos para mejor ocasión, la reforma de la impugnación de acuerdos sociales en la Ley recientemente aprobada conduce a entender como acuerdos contrarios al orden público, precisamente, aquellos que superan los límites de la autonomía privada recogidos en el art. 1255 CC cuando se refiere a la moral y al orden público y a la Ley, entendida ésta como una norma de rango legal que recoja algún principio básico de ordenación de la conducta de los particulares que no puede ser desconocido por éstos en sus negocios jurídico-privados. Pero, en el caso, la alegación del art. 1255 CC como la de la infracción de normas imperativas, o de abuso de derecho etc era un totum revolutum en opinión de los jueces.

El núcleo del litigio se encuentra, pues, en que los demandantes entendían que las construcciones proyectadas eran ilegales. La Audiencia admite que puede fundarse la nulidad de un acuerdo social en la infracción de cualquier norma imperativa

“Pero ha de tratarse de una infracción clara y terminante de la ley… esta afirmación, trasladada a los hechos que han quedado acreditados en el litigio, obliga a considerar que tal vulneración no ha quedado probada en absoluto. La lectura de la demanda y de la contestación, y de los documentos que las acompañaban, ponía de manifiesto no sólo la diferente interpretación de la legalidad administrativa por cada contendiente, sino también la contradicción existente sobre la propia realidad física sobre la que se operaba. No era solamente que las partes discreparan sobre si se estaba ante un espacio delimitado como de dominio público marítimo terrestre o ante una zona de servidumbre de protección, sino que las diferencias se extendían también al tipo de edificación proyectada en sustitución de los bungalows declarados ilegales, pues las referencias constantes de la demanda a dicha clase de construcción fueron contradichas por la sociedad sosteniendo que lo proyectado era la instalación de " caravanas con avance ", tipo de instalación móvil de características diferentes y cuyas exigencias administrativas de instalación habrían de ser, del mismo modo, completamente diversas. 

Los jueces civiles, con amparo el art. 10 orgánico y 42.1 procesal, pueden a efectos prejudiciales pronunciarse sobre cuestiones que pudieran resultar competencia de la jurisdicción contencioso administrativa cuando no constituyan el objeto principal del proceso (vid. por todas, STS 6.5.2013 ). Pero lo que no cabría en ningún caso sería que el juez mercantil declarase la ilegalidad administrativa de una construcción que, además, ni siquiera se ha ejecutado pues nótese que en tal tesitura no es que se esté pronunciando a efectos prejudiciales, con carácter revisor, sobre la legalidad administrativa de un acto, sino que se estaría sustituyendo la competencia de la Administración Pública al declarar una actuación, -se insiste, futura-, como contraria a la legalidad administrativa. Y todo ello para fundamentar la ilegalidad de un acuerdo social de ampliación de capital.

En cuanto a la carga de oponerse expresamente al acuerdo para poder impugnarlo por anulabilidad,

La Sala considera que en el concreto caso enjuiciado las actoras hicieron constar en acta con claridad su oposición y los motivos que la sustentaban, cumpliéndose la finalidad de la norma. La ley no exige anunciar la impugnación del acuerdo, exige que se exprese su oposición al mismo, más allá de la voluntad expresada en la votación. Y en el caso las socias manifestaron esta oposición tachando de ilegal el acuerdo y haciendo constar en acta las razones de esta afirmación, por lo que la finalidad del precepto consideramos que quedó plenamente satisfecha: el socio mayoritario, ante los términos en que discurrió el debate y ante las manifestaciones del representante de las socias disidentes pudo conocer perfectamente las razones de su voluntad en contra y no podía alegar resultar sorprendido por una futura impugnación, ni tampoco verse sorprendido en su buena fe de modo que se le privase, a él o a la sociedad, de la posibilidad de adoptar las medidas de subsanación que pudieran resultar necesarias para evitar la impugnación

Si se acuerda ejercitar la acción social de responsabilidad contra algunos administradores, no se está exonerando a los demás

El Juzgado había desestimado

“íntegramente la demanda con expresa declaración de temeridad y tras analizar los presupuestos de la acción ejercitada señala que no concurre ninguno de ellos, porque el acuerdo no es lesivo al interés social al no frustrar la obtención de beneficio societario, cual es el ánimo de lucro, ni suponer perjuicio a la sociedad ni beneficio alguno para uno de los socios, pues el hecho de que se haya adoptado un acuerdo de no ejercicio de la acción frente a los Sres. Adelaida , Federico y Fernando , no supone que se haya exonerado de responsabilidad a los mismos quedando abierta la acción a las actoras para entablarla contra esos administradores. Además, califica de temeraria la demanda cuando pese a que conoció la convocatoria y el punto del orden del día de propuesta de exigencia de responsabilidad "a cualquier administrador" y que por tanto, podía el acuerdo afectar a las actoras, no acudieron a la Junta, siendo así que en la misma, válidamente convocada y constituida como admiten expresamente, resulta absurdo que se pretenda el ejercicio de la acción contra ellos mismos. Analiza las supuestas alegaciones de falta de información por no entrega de documentación relativa a las cuentas anuales, concluyendo que no existe vulneración del derecho de información y que es una cuestión accesoria que podría haber mitigado si hubiera acudido a la Junta”

La Audiencia confirma íntegramente la sentencia de primera instancia. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 28 de julio de 2014.

Supresión de un derecho de adquisición preferente por mayoría en una sociedad anónima

El caso es complicado. Básicamente, el accionista al 48 % (CDV) de una SA ve como los demás accionistas se agrupan y acuerdan con un tercero llamado MONTEVERTIA venderle sus acciones en la sociedad (la sociedad se llama PRIM). Pero como en los estatutos de PRIM hay un derecho de adquisición preferente que limita la transmisibilidad de las acciones, en esa “promesa de compraventa” se condiciona ésta a que se modifiquen los estatutos sociales para eliminar las restricciones a la libre transmisibilidad.