El transporte (¿y comercio?) de obsidiana a largas distancia es tan antiguo como el homo sapiens

 

… En un yacimiento del Pleistoceno Medio de ~200.000 años de antigüedad Sibilo School Road Site (SSRS) se han encontrado cantidades significativas de obsidiana (43% del conjunto) procedentes de tres fuentes diferentes situadas a distancias de 25 km, 140 km y 166 km del yacimiento.

Esta prueba de transporte de materias primas a larga distancia (es de ~150.000 años) es más antigua que comportamientos similares previamente documentados en la región. Por lo tanto, el yacimiento SSRS proporciona una prueba única de que el transporte de materias primas a larga distancia, y la expansión de las interacciones intergrupales de los homínidos que esto conlleva, fue una característica importante del comportamiento de los homínidos asociado a la tecnología de la Edad de Piedra Media ~200.000 años en el este de África, la época de la primera aparición del H. sapiens.

El hecho de si el transporte de materias primas a larga distancia representa un aumento de la movilidad, del intercambio intergrupal o de alguna combinación de ambas no es lo importante. Cualquier patrón de aumento de las distancias de transporte de materias primas produciría un incremento sustancial de las interacciones de los homínidos con una gama más amplia de entornos y recursos, así como con otros grupos de homínidos.

El aumento de las interacciones de los grupos de homínidos, ya sean colaborativas o conflictivas, impondría inevitablemente nuevas e importantes presiones sociales, tecnológicas y biológicas a las poblaciones de homínidos, a medida que interactuaran en ámbitos sociales y geográficos más amplios.

Esto es algo que no se ha documentado en los contextos achelenses del Pleistoceno temprano o medio ni se ha reconocido previamente en la Edad de Piedra Media (MSA) del Pleistoceno medio. El yacimiento SSRS muestra que las conclusiones anteriores extraídas sobre el aumento de las interacciones intergrupales de los homínidos y/o las respuestas ecológicas del transporte de materias primas a larga distancia en el MSA del Pleistoceno tardío pueden aplicarse lógicamente a los homínidos posteriores del Pleistoceno medio ~200.000 años... Sin embargo, los datos del SSRS sugieren con fuerza que las interpretaciones importantes de estos estudios anteriores, incluida la expansión de las áreas de distribución y las redes sociales, se revisen lógicamente antes en el tiempo hasta ~200.000 años, el período en el que aparece por primera vez el H. sapiens...

Así pues, a pesar de la escasa disponibilidad de yacimientos arqueológicos del Pleistoceno Medio posterior en África Oriental, el transporte a larga distancia de materias primas de alta calidad y el aumento de las interacciones intergrupales de los homínidos que este comportamiento conlleva fueron elementos importantes del repertorio conductual de los homínidos en África Oriental ~200.000 años, en el momento en que H. sapiens aparece por primera vez en la región o, tal vez, antes.

Nick Blegen, The earliest long-distance obsidian ransport: Evidence from the ~200 ka Middle Stone Age Sibilo School Road Site, Baringo, Kenya, Journal of Human Evolution · February 2017

Cláusulas abusivas: el TJUE reitera su doctrina sobre la prescripción de la acción de restitución

Foto: JJBOSE

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de junio de 2021

El TJUE ha resuelto varias cuestiones prejudiciales elevadas por tribunales franceses relativos a préstamos hipotecarios multidivisa (en particular, denominados en francos suizos y reembolsables en euros). El TJUE reitera su doctrina del caso a Andriciuc acogida por nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 2017, que básicamente se traduce en que los préstamos multidivisa son nulos si no ha habido transparencia.

En lo que se refiere a la prescripción de la acción de restitución, el TJUE reitera la doctrina sentada en su sentencia de 16 de julio de 2020, esto es, la Directiva no se opone a una norma nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y efectividad (y, por tanto, la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio ejercitadas por el consumidor, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos en dicha Directiva).

Concurso: Jueces de lo mercantil de Barcelona: acuerdo de tramitación especial de los concursos consecutivos sin masa

foto: JJBOSE

Por Mercedes Agreda

Acuerdo de los Jueces de los Juzgados de lo mercantil de Barcelona de 9 de junio de 2021

La Junta de Jueces de los Juzgados de lo mercantil de Barcelona ha publicado un acuerdo para agilizar los concursos consecutivos sin masa, solicitados al amparo de los arts. 705 y ss del TRLC, sea persona física empresario o no empresario, con concursos conexos o no. El acuerdo modifica el proyecto de concurso consecutivo aprobado por los Juzgados Mercantiles de Barcelona en 2019.

El procedimiento simplificado será aplicable siempre que concurran los siguientes requisitos: (i) la solicitud la realice un mediador concursal, solo o conjuntamente con el deudor; (ii) sea un concurso sin masa activa; y (iii) vaya encaminado a la exoneración del pasivo insatisfecho, con informe inicial favorable del mediador concursal solicitante.

Escritura otorgada ante notario extranjero. Juicio de suficiencia sobre las facultades representativas

FOTO: JJBOSE

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 24 de mayo de 2021

Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura, traducida y apostillada, autorizada por un notario de Países Bajos en la que se ratifica la extinción de un condominio. El registrador suspende su inscripción señalando, entre otros defectos, que en la escritura comparecen por sí dos de los tres comuneros, apareciendo el tercero representado por uno de los anteriores, en virtud de poder irrevocable y otorgado conforme al Derecho holandés ante el mismo notario autorizante, faltando en el mismo un adecuado juicio de suficiencia sobre las facultades representativas. Además de la omisión del juicio de suficiencia, el registrador señala que no se especifica que el poder sea un documento público, ya que el Derecho holandés no exige la forma de documento público (acta notarial) como condición de validez del mandato o poder de representación voluntario, siendo aplicable la ley española al poder de representación (arts. 10.11, 11 y 1280.5º del Código Civil y resolución de la DGSJFP de 19 de noviembre de 2020). Se aborda, por lo tanto, la equivalencia de los documentos públicos extranjeros, concretamente respecto de la emisión de juicio de suficiencia.

La representación voluntaria se rige por la ley del país donde el poder vaya a desplegar sus efectos, salvo que se acuerde sometimiento expreso a otro ordenamiento jurídico (art.10.11 del Código Civil). Según el art. 1.280.5º CC, deben constar en documento público los poderes que tengan por objeto actos que vayan a formalizarse en escritura pública. El art. 11.2 CC establece que

"si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero."

Por tanto, debiendo ejecutarse la representación en España, al referirse a un inmueble situado en nuestro país el juicio notarial debe ser equivalente al exigido a un notario español.

En este caso, el notario extranjero autorizante indicó que el poder se había otorgado ante él, pero no incluyó una reseña identificativa de dicho poder para acreditar la representación alegada, ni expresó el correspondiente juicio de suficiencia respecto de las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato (art. 98 de la Ley 24/2011).

La DGSJFP concluye que el juicio de suficiencia realizado por el notario de Países Bajos, no puede ser considerado equivalente, en cuanto como resulta del mismo instrumento lo es a los efectos del Derecho de aquel país, no siendo allí donde la representación surte sus efectos sino en España, lugar de situación del inmueble y de la autoridad del Registro. No existiendo en el documento indicación alguna al respecto que permita su adecuación y equivalencia. Por tanto, confirma el defecto.

Responsabilidad por folleto: que los problemas de financieros y de solvencia sean notorios no suponen una ruptura del nexo causal entre los daños y perjuicios y la información falseada

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 380/2021, de 1 de junio de 2021 (caso Bankia).

La demandante (inversor minorista) había adquirido varias acciones de Bankia, unas con motivo de la oferta pública de suscripción (el 20 de julio de 2011) y otras en el mercado secundario unos meses más tarde (el 23 de mayo de 2012). El 25 de mayo de 2012 Bankia reformuló sus cuentas, que reflejaban unas pérdidas de 30.031 millones de euros. El 30 de mayo de 2012 la demandante vendió la totalidad de sus acciones, con unas pérdidas significativas.

La demandante reclama los daños y perjuicios sufridos por la depreciación de las acciones basada en el art. 28 LMV, argumentando que la información contenida en el folleto de la OPS no era correcta. Bankia se allanó a la reclamación de la indemnización correspondiente a las pérdidas sufridas por la demandada con las acciones adquiridas en la OPS, pero no a la correspondiente a las acciones adquiridas en el mercado secundario.

El juzgado de primera instancia estimó la demanda, dando la razón al particular. Bankia recurrió y la AP estimó el recurso. En su opinión, no se daba el requisito de nexo causal entre la información facilitada por Bankia y el perjuicio sufrido por la demandante ya que en el momento de la compra de las acciones en el mercado secundario eran notorios los problemas financieros y de solvencia de Bankia. 

El TS casa la sentencia de la AP y da la razón a la demandante. Destacamos las líneas principales de su argumentación (transcripción cuasi-literal de algunos párrafos de la sentencia):

De acuerdo con el tenor literal del art. 28 de la LMV (art. 38 nuevo TRLMV), que se reitera en el desarrollo reglamentario, el acto ilícito que da lugar al nacimiento de la responsabilidad es la existencia de informaciones falsas o de omisiones de información en el folleto. En ambos casos se exige que estas sean relevantes. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial admiten que la información del folleto presentaba estas deficiencias, por lo que concurre este primer requisito para exigir la responsabilidad por folleto del emisor.

La legitimación activa para exigir la responsabilidad civil por folleto corresponde a quienes han adquirido en el mercado primario y también a quienes hayan adquirido los valores en el mercado secundario en un momento posterior

El art. 36 del Reglamento, que desarrolla el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores [art. 38 nuevo TRLMV], solo exige que "hayan adquirido [los valores objeto de oferta pública] de buena fe" y lo hayan hecho "durante su período de vigencia [del folleto]", esto es, en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto”.

No es necesaria una prueba de que la decisión de adquirir acciones de Bankia se derive directamente de la lectura del folleto. La información contenida en el folleto, hecha pública y conocida por quienes crean opinión en el mercado de los valores, se reflejará en el precio de los valores, que será el indicador para el inversor sobre el valor de estos, sin que sea necesario que haya basado su decisión directamente en la lectura del folleto.

Respecto de un inversor minorista que actúa de buena fe, que adquiere las acciones en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto y que ha pagado el precio que en ese momento determinaba la información disponible, el hecho de que, antes de que se produjera la adquisición, se hubieran producido algunos hechos que hicieran descender el precio del valor ("la información pública sobre los problemas de solvencia y financieros de la entidad", en palabras de la Audiencia Provincial) no rompe el nexo de causalidad entre la información defectuosa contenida en el folleto y la pérdida de valor producida cuando se conoció el alcance de esos defectos.

Esas dificultades económicas conocidas entre la publicación del folleto y la reformulación de las cuentas que hizo aflorar las graves inexactitudes del folleto, solo determinaron un empeoramiento de las expectativas de los inversores respecto de la situación reflejada en la información del folleto, cuyo contenido, hasta ese momento, no se había revelado falso o incompleto. Ese empeoramiento se reflejó en una bajada moderada del precio de las acciones respecto del determinado inicialmente por la información del folleto, pero no rompió la relación de causalidad entre el folleto defectuoso y el daño que se produjo cuando se derrumbaron las cotizaciones al conocerse los defectos del folleto.

Concurso: Alcance de la extinción de las garantías en caso de acreedor persona especialmente relacionada

Barker, Secret of England's Greatness

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 363/2021, de 26 de mayo de 2021 ECLI:ES:TS:2021:2128

Banco Sabadell había concedido dos préstamos hipotecarios a favor de la empresa Planificacio. Los préstamos fueron afianzados mancomunadamente por varias sociedades. En noviembre de 2013, Planificacio fue declarada en concurso. Los créditos de Banco Sabadell fueron calificado como subordinados por ser persona especialmente relacionada con la concursada (una filial del banco ostentaba el 25% del capital social de Planificacio). Además, en aplicación de lo dispuesto en el art. 97.2 LC en su redacción vigente en 2013, el juez declaró extinguidas las garantías constituidas a favor de los créditos de los que era titular Banco Sabadell.

Banco Sabadell interpone demanda para reclamar de las fiadoras el importe de los créditos y estas se oponen argumentando que las garantías se han extinguido.

El juez de primera instancia da la razón al banco argumentando que el efecto previsto en el art. 97.2 LC afecta a las garantías hipotecarias respecto de bienes del concurso, pero no a las garantías personales prestadas por terceros. Las fiadoras recurren en apelación y la AP desestima el recurso. Además del motivo relativo a la extinción de las garantías, las fiadoras también argumentaron para no hacer frente a la reclamación lo siguiente: (i) en la medida en que la subordinación conlleva la extinción de la garantía hipotecaria, se han modificado las condiciones de los préstamos garantizados, razón por la cual las fiadoras debían quedar libres de su obligación ex. art. 1852 CC; y (ii) dada la condición de accesoriedad de las fianzas, no procede la reclamación contra los fiadores en tanto en cuanto no se hubiera concretado el impago por parte del deudor principal-concursada.

La sentencia de apelación es recurrida en casación. El TS desestima el recurso con base en los siguientes argumentos (transcripción cuasi-literal):

• Alcance de la extinción de las garantías ex. art. 97.2 LC (en su redacción vigente en 2013): Las garantías que se extinguen son las que afectan directamente al concurso, fundamentalmente las garantías reales constituidas sobre bienes incluidos en la masa activa. Pero no tiene sentido que afecte a otras garantías que hubiera recabado el acreedor, cuya realización no afecte negativamente al concurso, como pueden ser las garantías reales y personales constituidas por terceros. Esta misma interpretación aflora en la redacción del art. 302.1 del TRLC de 2020, que ha sustituido al antiguo art. 97.2 LC.
• La pérdida de garantías ex. art. 97.2 LC como presupuesto de modificación de la situación de los fiadores mancomunados del préstamo:  En nuestro caso, una circunstancia como la prevista en el art. 97.2 LC, de pérdida de las garantías del acreedor persona especialmente relacionada con el deudor como consecuencia de la subordinación de su crédito, conlleva un cambio significativo en la situación jurídica de los fiadores, que, sin perjuicio de verse más expuestos frente a la reclamación del acreedor al desaparecer la garantía real, en caso de tener que hacer frente a la obligación garantizada pierden el derecho a subrogarse en la hipoteca, al extinguirse esta.
• Es cierto que la pérdida del derecho a subrogarse en las garantías hipotecarias es posterior al afianzamiento. Es consecuencia del concurso de acreedores del deudor principal. Pero el hecho que determina la subordinación y provoca la extinción existe al tiempo de que los fiadores consienten en el afianzamiento. En ese momento podían saber que uno de los socios de la deudora, con una participación muy significativa en el capital social (25%) es una sociedad filial del banco prestamista, circunstancia que de acuerdo con la jurisprudencia conllevará que en el caso de una posterior insolvencia de la sociedad deudora, se le consideraría persona especialmente relacionada con el deudor y se extinguirían las hipotecas en aplicación del art. 97.2 LC. No hay propiamente un acto posterior del banco acreedor que, contrariando la reseñada exigencia de la buena fe, haya provocado el perjuicio para los fiadores de impedirles la subrogación en la hipoteca. Razón por la cual el TS no aprecia ninguna infracción del art. 1852 CC.
• Accesoriedad y subsidiariedad de la fianza y concurso: La reclamación realizada por el banco acreedor a algunos de los fiadores mancomunados por la parte de las obligaciones garantizadas por cada uno de ellos no contraría el carácter accesorio de la fianza por el hecho de que el deudor principal esté en concurso y la reclamación del crédito frente a él, en cuanto crédito concursal, se sujete a la solución concursal pertinente. El hecho de que la declaración de concurso conlleve la formación de la masa pasiva, de la que forman parte los créditos concursales (art. 49 LC), que no pueden satisfacerse si no es conforme a las soluciones y reglas concursales, impide que un acreedor concursal pueda reclamar el pago de ese crédito fuera del concurso, pero no que, siendo créditos vencidos y exigibles, pueda dirigirse contra los fiadores para reclamarles la obligación garantizada por cada uno de ellos. Esta reclamación frente a los fiadores no contraría la regla legal de la accesoriedad de la fianza respecto de la obligación principal garantizada, que sigue existiendo.
• En cuanto a la subsidiariedad, consta que los dos créditos garantizados por los fiadores demandados habían vencido y eran exigibles antes de la declaración de concurso, y que han sido reconocidos en el concurso de acreedores de la sociedad deudora principal. Desde el momento en que al constituir la fianza los fiadores renunciaron al beneficio de excusión, constatada la exigibilidad de los créditos y su reclamación a la deudora principal mediante su comunicación (y reconocimiento) en el concurso, debemos entender cumplidas las exigencias derivadas de la subsidiariedad de la fianza y por ello el acreedor podía dirigirse frente a los fiadores.

Y termina el TS diciendo que cuestión distinta es la relativa a los efectos que una eventual aprobación del convenio pueda generar respecto de los derechos del acreedor frente a los fiadores del crédito concursal, regulados en el art. 135 LC. Cuestión que no entra a resolver porque no se ha suscitado en instancia.

Propuesta de convenio dirigida solo a los acreedores subordinados

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 367/2021, de 27 de mayo de 2021

La sociedad Cerámicas L'Alcalaten fue declarada en concurso de acreedores en septiembre de 2013. En septiembre de 2016 se dictó el auto de terminación de la fase común y apertura de la de convenio y en marzo de 2017 se celebró la junta de acreedores. Con el voto a favor del 68,62% del pasivo ordinario, se aceptó la propuesta de convenio presentada por el deudor que establecía unas quitas y esperas que afectaban a los acreedores ordinarios y por extensión también a los acreedores subordinados. La propuesta de convenio contenía también una proposición alternativa dirigida solo a los acreedores subordinados (art. 100.2 LC en relación con el art. 134.1 LC). Se les ofrecía la posibilidad de optar por la conversión íntegra de sus créditos en acciones de la concursada.

La Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) presentó una demanda de oposición a la aprobación del convenio por entender que la proposición alternativa era contraria a lo dispuesto en el art. 134 LC y de su interpretación jurisprudencial (STS de 19 de febrero de 2013) en cuanto que concedía un trato de favor a los acreedores subordinados respecto de los ordinarios.

La demanda fue desestimada por el juzgado mercantil que conoció en primera instancia, que entendió que la concesión a los acreedores subordinados de una alternativa de conversión de sus créditos en acciones no vulnera el régimen legal (art. 134 LC) aunque esta opción no se concediera también a los acreedores ordinarios. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la TGSS y la Audiencia Provincial desestimó el recurso.

La TGSS recurre en casación ante el TS. En su opinión, el juzgado y la AP estaban haciendo una interpretación errónea del art. 134 LC, en relación con el art. 102.1 y 100.2 LC. Defiende que la quita y la espera tienen que ser igual para ordinarios y subordinados sin que quepa la satisfacción de los subordinados previamente al íntegro cumplimiento del convenio respecto de los créditos ordinarios y que la propuesta alternativa que se ha ofrecido a los acreedores subordinados tiene que ser ofrecida imperativamente también a los ordinarios.

El TS desestima el recurso. Dice que, efectivamente, el art. 134.1 LC es imperativo, pero lo es no en el sentido que argumenta la TGSS sino en el de impedir discriminar a los acreedores subordinados respecto de los ordinarios en cuanto a la magnitud de las quitas y esperas:

“Desde esa perspectiva, la norma es imperativa, en cuanto que, sin perjuicio de dar un trato mejor a una clase de acreedores ordinarios, el convenio no puede alterarla regla legal de que las quitas y esperas para los acreedores subordinados sean las mismas que las que correspondan a los acreedores ordinarios que no gocen de trato singular, entre otras razones porque los acreedores subordinados no tienen posibilidad de aceptar un trato más perjudicial.”

Pero el caso objeto de enjuiciamiento es distinto:

“(i) en primer lugar, se parte de que el contenido necesario de quitas y esperas para los acreedores subordinados es el mismo que el propuesto y aceptado por y para los acreedores ordinarios; (ii) en segundo lugar, porque el trato singular para los acreedores subordinados afecta a una proposición alternativa, la conversión de créditos en acciones de la concursada, y ha sido aceptada por la mayoría de los acreedores ordinarios (68,62%) exigida por la ley para esta clase de proposiciones, los que podrían considerarse "discriminados" por esta proposición al no contemplarse también para ellos”.

Por lo que, en principio y dejando a salvo situaciones en las que esta proposición alternativa constituya un fraude, una propuesta alternativa como la aceptada que afectaba sólo a los acreedores subordinados no constituye una infracción legal y por lo tanto no puede prosperar la oposición del convenio.

Según el TS, este tema está superado en el art. 396.2 LC del nuevo TRLC de 2020 que contiene en el un reconocimiento explícito de la posibilidad de proponer y aceptar proposiciones alternativas para los acreedores subordinados (aunque ellos no intervengan en la aceptación del convenio).

Ángel Carrasco discrepa de la opinión del TS y no ve que el art. 396.2 TRLC 2020 refuerce la interpretación propuesta por la Sala.

Una inscripción es una inscripción y un acuerdo inscribible es un acuerdo inscribible y las cuentas se depositan, no se inscriben

En esta otra entrada examiné críticamente la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2021 que casa la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 9 de julio de 2018 que, a mi juicio, resuelve mucho más acertadamente que el Supremo el caso en cuestión. Por dos razones. La primera, porque la Audiencia se “atiene a la cuestión” y no divaga. Los jueces, como dijo aquel sabio norteamericano resuelven “un caso cada vez”, no sientan cátedra ni hacen normas generales. La segunda, porque no distorsiona el sentido normal de las palabras. Los “imperialistas” del Registro Mercantil quieren inscribir cualquier cosa (como dice la jota, “los curas y taberneros son de la misma opinión/cuantos más bautizos haya, más pesetas pa’l cajón”) y no es aceptable intelectualmente retorcer los conceptos legales – inscripción – para incluir en ellos casos y cosas claramente distintas – depósito –. Esperemos que la Sala 1ª sea sensible y rectifique a la primera ocasión.

Dijo la Audiencia de Pontevedra:

El art. 205 LSC determina el inicio del cómputo del plazo de un año desde la fecha de la adopción del acuerdo si éste hubiera sido adoptado en la junta general, añadiendo que si el acuerdo se hubiera inscrito el plazo computará desde la fecha de la oponibilidad de la inscripción.

Por tanto, la norma, apartándose de la legislación previgente y de la interpretación jurisprudencial, establece una regla general (cómputo desde la adopción del acuerdo) y una especial para los acuerdos sujetos a inscripción (cómputo desde la “oponibilidad” de la inscripción).

Esta última regla debe interpretarse con arreglo a lo dispuesto en el art. 21.1 del Código de Comercio, conforme a la cual los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil; por tanto, el plazo computa desde el momento de la inscripción si el demandante ha tenido conocimiento de ésta, y si es un tercero de buena fe que no ha tenido un conocimiento “extratabular” entra en juego la regla de cómputo desde la fecha de la publicación en el Borme.

Pero la regla especial, como se desprende de la literalidad del precepto, afecta a los acuerdos inscribibles. Respecto de los no inscribibles rige la regla general del cómputo desde su adopción, esto es, desde el momento del cómputo y proclamación del resultado de la votación del acuerdo.

El acuerdo de aprobación de las cuentas anuales no está sujeto a inscripción. Respecto de las cuentas anuales, el Registro Mercantil desempeña un papel de depósito o archivo y de publicidad de los documentos contables.

El Registro Mercantil es un registro de personas y de actos, y respecto de los hechos inscribibles desempeña un papel de publicidad legal, en el sentido de que los actos inscritos resultarán oponibles a terceros independientemente de su conocimiento efectivo, por virtud del hecho mismo de la inscripción o, más precisamente, (en virtud de la reforma operada por la Ley de 25.7.1989), desde la publicación de aquélla en el boletín oficial.

La ley exige la inscripción de los empresarios individuales y de ciertos actos (art. 87 RRM) y de las sociedades y de los actos y ciertos acuerdos en función del tipo de sujeto al que se refieran (arts. 94, 114, 175, 209, 216, 238 y concordantes, 249, etc.).

La inscripción se sujeta a un principio de tipicidad, en el sentido de que sólo pueden ser inscribibles los sujetos y actos determinados legalmente, y en general la inscripción resulta obligatoria.

Junto con las funciones registrales típicas, la reforma de 1989 añadió al Registro nuevas funciones (Título III del RRM): la legalización de libros, el depósito de cuentas, y el nombramiento de expertos independientes y de auditores. La regulación del depósito de las cuentas, contenida en los arts. 365-378 RRM, contiene requisitos específicos que determinan el alcance, los documentos a depositar, la publicidad del depósito y las consecuencias de la infracción de dicho deber. El término inscripción, en el sistema registral, tiene un significado propio, típico, cuenta con un régimen específico de calificación, y produce determinados efectos jurídicos como asiento de carácter principal.

Por tales motivos, cuando la ley usa el término inscripción entendemos que lo hace en sentido propio, estricto, referido a los asientos de tal clase.

En tal sentido, cuando el art. 205.2 LSC establece, en su último inciso, una regla especial de cómputo del plazo anual de caducidad referida al momento de la oponibilidad de la inscripción, entendemos que se refiere a los actos típicos sujetos a inscripción, sin que existan razones para extender el término a las otras funciones que desempeña el Registro, en especial al depósito de cuentas, que presenta una finalidad y una eficacia diferente. En consecuencia, el dies a quo del plazo anual en el caso del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, que no es un acuerdo inscribible, es el general que computa desde la fecha de su adopción en la junta general.

En el caso la junta fue celebrada el día 20.12.2015 y durante su celebración se produjo la votación y la proclamación del resultado de la aprobación de las cuentas, por lo que cuando se presentó la demanda, el día 24.2.17, la acción se encontraba fatalmente caducada.

Se desestima el recurso, sin que resulte necesario indagar sobre el problema que resuelve la sentencia, relativo al otorgamiento ulterior del poder, pues cuando se presentó la demanda, -insistimos-, el derecho a impugnar el acuerdo se había extinguido.

Retribución lícita

 

El caso resuelto en la (innecesariamente larga) Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de mayo de 2019  ECLI:ES:APPO:2019:1001 es bien interesante. La administradora no cuenta con mayoría de la junta y ésta, a pesar de lo establecido en los estatutos, no aprueba la cantidad que puede cobrar la administradora. De manera que se “autopaga” una cantidad semejante a la que cobró en años anteriores. Algunos socios demandan – en ejercicio de la acción social de responsabilidad lo cual es un poco extraño – que se condene a la administradora a devolver las cantidades percibidas. La Audiencia dice, con razón, que la administradora tiene derecho a percibir esas cantidades.

Se prueba así algo que vengo diciendo desde hace algún tiempo: la regulación estatutaria de la retribución tiene como finalidad proteger los intereses de los socios y controlar el pago de cualquier cantidad a los administradores. No trata de proteger a los administradores. Estos deben protegerse a través de su contrato con la sociedad y no aceptar el nombramiento si no están de acuerdo con los términos de su retribución. En el caso, además, se demuestra que, estando los administradores al cargo de la caja social, pueden “autotutelarse” en su derecho a percibir su retribución. El pleito posterior ha de tener por objeto, pues, determinar si el administrador tenía derecho a esa retribución o no. La Audiencia cita, correctamente, la correcta también STS 19 de septiembre de 2017:

" La exigencia de constancia estatutaria del sistema de retribución de los administradores sociales es una medida destinada a facilitar su conocimiento por los socios y los terceros y ofrece indirectamente protección a los socios minoritarios, dada la exigencia de un quórum superior y las garantías formales con las que se reviste la modificación de los estatutos sociales

Como también he dicho, la constancia estatutaria de la retribución no añade protección significativa a los socios. Lo que es importante es que los administradores no se la fijen a discreción y, por lo tanto, que sea aprobada por los socios. Un acuerdo social es suficiente porque da posibilidad al socio que crea que la retribución es injusta para impugnarla judicialmente. Poco añade a este respecto la fijación en los estatutos de los sistemas de retribución o el carácter gratuito o retribuido del cargo. Y dados los costes de “transacción” que supone la cláusula estatutaria de marras (en recursos registrales, en pleitos con la Hacienda pública, en costes de abogados y asesores…) haríamos bien en suprimir la exigencia de constancia estatutaria del art. 217 LSC. No ha traído más que males como lo demuestra la sentencia del Tribunal Supremo de 2018.

Este planteamiento tiene consecuencias, en primer lugar, respecto a la inscribibilidad de las cláusulas estatutarias que regulan la retribución y (ii) respecto al análisis que deben hacer los jueces de la “legalidad” de dicha retribución en caso – pero sólo en caso – de que algún socio impugne ésta. Estamos ante una cuestión puramente contractual entre el administrador y la sociedad que debe enjuiciarse de acuerdo con las reglas sobre cumplimiento de los contratos, en este caso, del contrato de administración.

En el presente caso, los estatutos sociales prevén en su art. 14 el carácter retribuido del cargo de administrador social, concretan un sistema de retribución del cargo de administrador (una cantidad fija para cada ejercicio económico) y remiten a la junta general ordinaria su determinación anual (así se acordó en la junta general celebrada el 27/12/2010).

Al amparo de esta previsión estatutaria, en la misma junta general de 27/12/2010, se fijó una retribución para el ejercicio 2011 que ascendía a 3.076,92 euros brutos y por catorce pagas anuales…

No se discute que Dña. Estrella , en su condición de administradora única de "CONCENTRIC, S.A.", percibió una remuneración bruta de 43.076,88 € en el ejercicio 2012, a pesar de que la junta general no fijó el importe a percibir por tal concepto para dicho ejercicio.

La discusión consiste en dilucidar si esta actuación -percepción de una remuneración, prevista en abstracto en los Estatutos pero huérfana de la autorización y cuantificación por la junta general- constituye, bien por el hecho en sí, bien por el montante percibido o por ambas causas, presupuesto suficiente para desencadenar la responsabilidad del administrador frente a la sociedad…

Lo mejor de la sentencia es que, como he dicho más arriba, aborda la cuestión de la licitud de la retribución de la administradora desde una perspectiva puramente contractual, esto es, se pregunta si, de acuerdo con el contrato de sociedad, doña Estrella tenía derecho a percibir esas cantidades que es lo que har

A la vista de la prueba practicada, la Sala considera que, ya se trate de un olvido del asesor, ya se acuda a la doctrina de los actos propios, del abuso de derecho o del ejercicio social de los derechos, consagrados en los arts. 6 y 7 del Código Civil, nos hallamos ante una simple irregularidad formal, carente de la trascendencia jurídica que se pretende, puesto que si tenemos en cuenta,

primero , que en la junta general extraordinaria de 27/10/2010, se aprobó con el voto favorable de accionistas que representaban el 70% del capital social, el nombramiento de nueva administradora, el carácter retribuido del cargo y la fijación de una determinada remuneración para el ejercicio 2011 (3.076,92 € brutos y por catorce pagas anuales.);

segundo , que la junta general fue impugnada por motivos que no consta que estén relacionados con dicho acuerdo;

tercero, que la administradora percibió dicha retribución en el referido ejercicio 2011;

cuarto , que la administradora percibió en el ejercicio 2012 un total de 43.076,88 € brutos, sin que volviera a recibir remuneración alguna en los ejercicios 2013 y 2014;

quinto, que dicha remuneración se contabilizó en los libros y se procedió a la práctica de las retenciones fiscales procedentes, que como tales fueron declaradas;

sexto, que en la junta general extraordinaria celebrada el 30/12/2015, previo informe del asesor fiscal acerca de que, durante los ejercicios 2013 y 2014, la sociedad por diversos problemas ni fijó la cuantía de la retribución de la administradora ni retribuyó efectivamente a la administradora cesante, se aprobó con el voto favorable del 70% del capital social " el establecimiento en el ejercicio 2015 de la retribución de los tres ejercicios, 2013, 2014 y 2015, a razón de cuarenta mil euros líquidos por cada ejercicio ";

y, séptimo , que, a salvo la acción que nos ocupa, formulada en 2017, los socios minoritarios no han expresado su oposición ni al hecho de que el cargo de administrador sea retribuido, ni a la concreta cuantía reconocida..., cabe fundadamente concluir, por una parte, que nos hallamos ante un simple descuido o desatención, ya que fácilmente el acuerdo de 30/12/2015 se hubiera podido extender al ejercicio 2012 y validar la remuneración percibida en ese ejercicio, y, por otra parte, que la administradora demandada actuó en la confianza de que se hallaba autorizada para cobrar la misma retribución que había percibido en el ejercicio anterior .

Y concluye, correctamente, que la falta de acuerdo de la junta no impide – sería una locura que lo hiciera – al administrador percibir su retribución.

La falta de acuerdo de la junta constituye, en este concreto caso, una irregularidad formal, a la que no es posible atribuir la eficacia anulatoria/sancionable que se invoca por los demandantes, sino que debe ceder frente a la voluntad mayoritaria del sustrato social, expresada en los ejercicios anteriores y posteriores, por cantidades incluso superiores a las percibidas en 2012.

Y, en fin, la retribución no era, no podía ser desproporcionada si se correspondía grosso modo con la recibida en años anteriores y aprobada por los accionistas específicamente.

El magistrado registrador se deja llevar por la ideología gremial y contagia a la Sala 1ª ¡qué pena!

El Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de mayo de 2021 ECLI:ES:TS:2021:2192 ha interpretado el art. 205.2 LSC

2. El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción.

Y lo ha hecho manteniendo la interpretación que dio al precepto pre-vigente, a saber,

el plazo de caducidad se computará "desde la fecha de la adopción del acuerdo", regla a la que ahora se añade una previsión específica para el caso de que el acuerdo se hubiera adoptado por escrito, en cuyo caso el plazo se computará "desde la fecha de recepción de la copia del acta". Lo que varía es la regla especial. Donde el precepto, en su redacción anterior, decía que el plazo de caducidad se computaría "si [los acuerdos] fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil"" (art. 205.3), tras la reforma dice ahora que "si el acuerdo hubiera sido inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción".

Sobre el alcance de esa reforma en relación con los acuerdos de junta inscritos y su interpretación ha habido división de opiniones en la doctrina. Para algunos autores en esta materia, bajo la nueva redacción del art. 205 LSC, sigue siendo de aplicación la jurisprudencia anterior y, por tanto, la regla que fija el dies a quo en la de la oponibilidad de la inscripción se aplicará salvo en los casos en que el impugnante hubiera tenido conocimiento del acuerdo con anterioridad a la práctica de la inscripción, pues en este último caso el cómputo se iniciará en el momento en que tuvo lugar dicho conocimiento… la referencia a la "oponibilidad" de la inscripción debe integrarse con la regulación que de este principio registral se contiene en los arts. 21.1 Ccom y 9.1 RRM, que refieren esa oponibilidad a los terceros de buena fe, no resulta aplicable a los administradores y socios asistentes a la reunión.

Por ello, para estos el acuerdo, conforme a la citada interpretación, resulta vinculante (les afecta, les perjudica, les es oponible) desde su adopción, fecha en que comenzaría el cómputo del plazo de impugnación. Esta es la tesis que ha seguido también la jurisprudencia menor de las Audiencias, para casos en que ya resultaba aplicable la versión reformada del art. 205 LSC, y la DGRN (resolución de 30 de mayo de 2018).

Y rechaza la interpretación alternativa que era la siguiente:

Según otros autores, la reforma provocada por la Ley 31/2014 ha modificado la regla material de determinación del dies a quo del plazo para impugnar los acuerdos sociales inscritos, de forma que tras la reforma se fija en la fecha de oponibilidad de la inscripción en todo caso, esto es, con independencia de que el impugnante sea un tercero ajeno a la sociedad, un administrador o un socio, y sin distinción en función de estos que hubieran asistido o no a la reunión. Tratándose de acuerdos inscritos, conforme a esta tesis, no se aplicaría en ningún caso la regla del cómputo desde la fecha de adopción del acuerdo, tampoco cuando el impugnante sea un socio o administrador asistente a la junta.

La primera de las tesis expuesta es preferible. A mi juicio, el argumento fundamental es que a nadie se le ocurriría decir que el socio que quiera impugnar un acuerdo inscribible ha de esperar a la inscripción para hacerlo. Los acuerdos son “perfectos” – y, por tanto, impugnables – desde que se “proclaman”. Y, desde entonces, pueden ser impugnados por lo que la lógica dicta que el plazo para poder impugnarlos se inicie con su proclamación si el socio conoció (o, como veremos, pudo conocer) en ese momento el acuerdo y, por tanto, cumple los requisitos (“desde que pudo ser ejercitada” la acción  - actio nata -) para que empiecen a correr los plazos de prescripción o caducidad. Así lo reconoce el Supremo:

En ambos casos, el inicio del cómputo del plazo tiene lugar desde el momento en el que se puede ejercitar la acción: en el caso de los administradores y socios desde que se adopta el acuerdo (o desde que se recibe comunicación escrita, en su caso) y en el caso de terceros (o de los socios no asistentes a la reunión) desde que les resulta oponible.

Esta interpretación es también la más ajustada a la jurisprudencia conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción (por todas, sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015).

Esperar a la inscripción para iniciar el plazo – añade el Supremo -

puede dilatar en exceso el periodo en que se mantiene abierta la impugnabilidad de los acuerdos, en sentido contrario a la finalidad de la regulación societaria en esta materia, que está presidida no solo por el principio de salvaguardia de la legalidad, sino también y muy significadamente por el de seguridad jurídica.

Esta afirmación es significativa: la impugnación supone el ejercicio de un derecho potestativo por parte del socio – o el tercero legitimado – lo que implica que los acuerdos (que no sean nulos de pleno derecho) que no sean impugnados son válidos (y si son válidos, deben ser inscritos si son inscribibles, de modo que el control de legalidad del registro mercantil no puede alcanzar a los acuerdos impugnables que no sean nulos de pleno derecho porque los acuerdos impugnables que no sean nulos de pleno derecho son válidos y sólo un juez, a instancias del socio que ejercita su derecho potestativo puede convertirlos en inválidos. Por tanto, la seguridad jurídica – a la que debe servir el Registro – obliga a inscribir aquellos acuerdos que, aunque podrían ser impugnados y, eventualmente, anulados por un juez, no lo hayan sido exitosamente en el momento en el que se presentan a inscripción.

El Supremo concluye que

todos los supuestos previstos en el art. 205.2 LSC tienen un denominador común, pues el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde que se tuvo o pudo tener conocimiento de los acuerdos sociales:

A continuación, aplica esta doctrina al caso y estima el recurso de casación porque, aunque había transcurrido más de un año desde la celebración de la junta en la que se adoptaron los acuerdos que se impugnan, no quedó demostrado que los impugnantes hubieran asistido a la junta y la inscripción se produjo más tarde en una fecha respecto de la cual no había transcurrido el año al que se refiere el art. 205.2 LSC. Lo que es discutible es que, en el caso, el acuerdo impugnado era el de aprobación de cuentas y

“no se ha acreditado que aquellos hubieran tenido conocimiento efectivo del contenido de los acuerdos y de su aprobación en fecha anterior a la del depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil”

Las cuentas no se inscriben en el Registro Mercantil. Se depositan. Y la función del depósito no es la de darlas a conocer a los socios, sino a los terceros. De forma que no estoy de acuerdo con que, en relación con el acuerdo de aprobación de cuentas,

el cómputo del plazo de ejercicio de la acción impugnativa no debería comenzar en la fecha de la adopción de los acuerdos, sino en la fecha en que el depósito de las cuentas resulta oponible a terceros.

El Supremo argumenta la respuesta positiva como sigue: La contabilidad empresarial proporciona al tráfico una información valiosa sobre la solvencia de las empresas que beneficia a los terceros que pretendan relacionarse con ellas, de ahí que la legislación vigente obligue a hacerlas públicas mediante su depósito en el Registro Mercantil.

Hasta ahí, de acuerdo. A partir de ahí – el magistrado ponente es registrador de profesión – creo que no tiene razón y, lo que me parece mucho más grave, el ponente ha introducido en el Derecho de Sociedades y en el Registro Mercantil toda la ideología hipotecarista que he criticado en otro lugar

el art. 280.1 LSC ("Calificación registral"), tras disponer que el registrador calificará si los documentos presentados son los exigidos por la ley y si están debidamente aprobados por la junta general, añade que "si no apreciare defectos, tendrá por efectuado el depósito, practicando el correspondiente asiento en el libro de depósito de cuentas y en la hoja correspondiente a la sociedad depositante".

Este precepto, por tanto, prevé el presupuesto legal necesario para toda inscripción registral (la previa calificación registral) y la extensión de los correspondientes asientos, en este caso dos: uno en el libro de depósito de cuentas y otro en el propio libro de inscripciones.

Interesa destacar a estos efectos que el alcance de la calificación registral respecto de las cuentas se extiende no sólo a los aspectos formales de la documentación contable presentada, sino también a la regularidad de la convocatoria y celebración de la junta, pues sólo pueden presentarse y depositarse las cuentas debidamente aprobadas, y a la concordancia de los documentos contables con lo que resulta de la hoja de la sociedad (v.gr. resolución DGRN de 10 de diciembre de 2008 sobre denegación del depósito en caso de que el capital que figura en las cuentas no coincida con el que consta inscrito).

Ni hablar. La calificación registral no puede y no debe extenderse a la regularidad de la convocatoria y celebración de la junta. Afirmar tal cosa es contradictorio con haber afirmado que la impugnación de un acuerdo social es un derecho potestativo y la validez, salvo impugnación exitosa por un legitimado, del acuerdo social. ¿Acaso podría impugnar el acuerdo el registrador?

Y es una trampa retórica decir que se practica un asiento de inscripción porque se tome nota – nota marginal - en la hoja de la sociedad del hecho del depósito. El magistrado, no obstante, insiste en que eso es una inscripción “en sentido amplio”-.

Conforme avanza la perorata (la sentencia tiene 18 páginas en CENDOJ), la calidad argumentativa empeora. Como el barón de Munchhausen, el magistrado se apoya en resoluciones de la Dirección General para justificar la interpretación de la ley que patrocina, es decir, resoluciones administrativas que se cuentan entre las más gremialistas de la Administración Pública.

La siguiente trampa retórica es alegar las directivas que ordenan el depósito y la publicación de las cuentas para concluir, dando por supuesto lo que ha de ser demostrao, que

Por lo tanto, la legislación europea, desde la primera Directiva sobre sociedades del año 1968, siempre ha considerado el depósito de las cuentas anuales de las sociedades entre los actos o negocios jurídicos de las sociedades de capital, inscribibles y publicables.

Y concluir que la fecha relevante para computar el plazo del año es la del depósito de las cuentas

A la vista de todo lo anterior, debemos concluir afirmando que el párrafo final del art. 205.2 LSC ("si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción") resulta aplicable a los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales una vez que han sido depositados en el Registro Mercantil, previa su presentación y calificación positiva. Con la precisión de que el dies a quo para el cómputo del plazo de impugnación coincide con el del propio depósito de las cuentas en el Registro, pues, como dijimos supra, la Ley 25/2011, de 1 de agosto, suprimió el apartado 1 del art. 281 LSC, abrogando la obligatoriedad de la publicación en el Borme del anuncio de las sociedades que hubieran cumplido con la obligación del depósito.

No se puede estar de acuerdo con la sentencia. El acuerdo impugnado no son “las cuentas”. Es “la aprobación” de las cuentas. El acuerdo de aprobación de cuentas es un acuerdo muy especial. Ni siquiera es una declaración de voluntad. Los socios se dan por enterados que esas son las cuentas que los administradores dicen que reflejan la imagen fiel del patrimonio social. Pero, al aprobarlas, los socios no las hacen “suyas” ni las convalidan de ninguna manera. Y el depósito de las cuentas no tiene, ni de lejos, el sentido que tiene la inscripción de acuerdos sociales, sencillamente, porque el depósito no recoge la voluntad de la sociedad. Y los acuerdos sociales siempre expresan la voluntad de la persona jurídica. Por tanto, si el acuerdo de aprobación de cuentas no es inscribible – y no lo es – el dies a quo debe establecerse en la fecha de su adopción.

Pero es que, además, la idea de que hay que proteger a los socios que no asisten a la reunión extendiendo para ellos el plazo para impugnar los acuerdos que se adoptaron en ella es perversa (sobre los problemas técnicos de la dicción del art. 205.2 LSC v., J. Massaguer, Comentario art. 205, pp 239-240: “en el ámbito registral la oponibilidad se predica del acto sujeto a inscripción, en este caso, del acuerdo impugnable, y no en cambio de la propia inscripción, cuyos efectos son con carácter general distintos de la oponibilidad de lo inscrito. Pero esa opción es clara y evidencia un cambio poco discutible en la determinación del dies a quo del plazo para impugnar los acuerdos sociales inscritos que se sitúa ahora en la fecha de oponibilidad de su inscripción y no en la fecha de oponibilidad del acuerdo”).

La regla del art. 205 LSC, si aceptamos la tesis del Supremo de que la reforma de 2014 no ha cambiado el criterio de determinación del dies a quo para el cómputo del plazo, debe interpretarse en el sentido de distinguir socios y terceros. Para los socios, el momento en el que conocieron o pudieron conocer el acuerdo impugnable es necesariamente la fecha de su adopción. Porque los socios pueden asistir a la junta. Y los socios han recibido o han podido conocer de la convocatoria de la junta y del orden del día. Si no asisten, lo hacen a su propio riesgo y no pueden pretender extender el plazo de impugnación hasta la inscripción. No se puede premiar al socio que no asiste extendiendo el plazo de impugnación. De manera que si el Supremo quiere mantener su anterior interpretación del precepto, debería concluir que la extensión del plazo a la fecha de la inscripción del acuerdo solo beneficia a los terceros, porque solo los terceros no conocieron ni pudieron conocer de la existencia y contenido del acuerdo en la fecha de su adopción. Para los socios, es siempre la fecha de adopción del acuerdo el dies a quo del plazo de caducidad.

En definitiva, la sentencia es incorrecta, lo es sin necesidad y es gravemente dañina para la adecuada comprensión de la impugnación de los acuerdos sociales y la función y el sentido de la inscripción de los acuerdos sociales en el Registro Mercantil. Está claro que no podemos librarnos de los sesgos corporativos aunque cambiemos de tribu y de función.

Sociología normativa y política jurídica

 

If believing X makes one a good person, then avoiding evidence to the contrary preserves one’s virtue.

Si quisiera resumir el progresismo contemporáneo en una frase sería la siguiente: el sacrificio sistemático de los procesos de descubrimiento al servicio del estatus moral. (Incluyendo el blindaje del propio estatus moral).

Lorenzo M. Warby

Si alguien no cree que el machismo mata o que el techo de cristal de las mujeres lo causa la discriminación a la que están sometidas en el ámbito laboral o si está a favor de la educación diferenciada por sexos como preferible para evitar el fracaso escolar de los varones, no sólo está equivocado sino que es un inmoral. Lorenzo M Warby, en su blog Thinking out aloud sugiere que este control moral de las creencias ha llevado a los individuos que quieren considerarse progresistas a negarse a examinar las pruebas – o la ausencia de pruebas – que sustentan tales creencias y a evitar cualquier información que pueda ponerlas en cuestión. Porque esas pruebas podrían obligarle a rechazar que el machismo explique la violencia en la pareja (las adicciones y los trastornos mentales explican en mucha mayor medida los feminicidios que el machismo) o que las mujeres estén discriminadas laboralmente (es la maternidad lo que retrasa las carreras de las mujeres) y, si se vieran compelidos a rechazar tales explicaciones, quedarían automáticamente expulsado del grupo social “progresistas” al que desean pertenecer. Sabe que los demás “progresistas” creen eso y actúan consecuentemente con tal creencia, de modo que será expulsado – los demás progresistas dejarán de relacionarse con él – si abjura de tales opiniones.

De manera que, – dice Lorenzo – lo mejor para evitar la disonancia cognitiva y mantener la afiliación “tribal” y, sobre todo, evitar la adscripción por los demás al grupo de los indeseables (extrema derecha, negacionistas de la violencia de género, xenófobos y, lo que es peor, racistas) es no poner en cuestión las “pruebas” que puedan existir acerca de la corrección o incorrección de semejantes creencias y reforzar la cohesión de la tribu correspondiente considerando hechos notorios – y por tanto, de innecesaria prueba – los tenets del pensamiento progresista y calificando como acientíficos e inmorales a los que los rechazan. La psicología humana configurada por la Evolución proporciona los elementos necesarios para sostener así las creencias colectivas erróneas pero satisfactorias moralmente. Dice Lorenzo que

El comediante Konstantin Kisin observó que, en la Unión Soviética, habías de evitar examinar (o profundizar) en ciertas cosas, porque si lo hacías, acababas pensando de forma equivocada, lo cual era peligroso. Un patrón similar se ha ido extendiendo en las sociedades occidentales.

¿Qué técnicas emplean estos progresistas para evitar la disonancia cognitiva que provoca tener que considerar falsas las posiciones “progresistas” en materia de familia, educación, violencia doméstica o inmigración? La más obvia es descalificar a la fuente de la información crítica. La fuente no es fiable o, más frecuentemente, es de extrema derecha. Por ejemplo, el primer líder occidental que puso en duda el origen del COVID19 y sugirió que el virus podía haberse escapado del laboratorio de coronavirus de Wuhan fue Trump. Los virólogos han hecho piña con China y la OMS para desechar como conspiranoica tal posibilidad. Y, en los análisis de la cuestión, se ha señalado que el hecho de que fuera Trump el que pusiera la hipótesis en circulación, reforzó el “consenso” (cargado de conflictos de interés) en la “comunidad científica” – progresista – respecto al origen natural del coronavirus.

Dice Lorenzo que “

Como forma de controlar la información que uno recibe, es excelente. Como forma de entender realmente lo que ocurre en el mundo que nos rodea, es terrible. Incluso si los supuestos defectos atribuidos a la fuente son realmente un problema en algún sentido serio, el hecho de que una fuente tenga el problema X no significa que no sea una fuente precisa sobre Y. Por ejemplo, el hecho de que Sir Isaac Newton se dedicara a examinar numerológicamente los textos bíblicos no significa que no fuera un gran científico.

Las afirmaciones deben ser juzgadas por lo fundamentadas en los hechos que estén. Pero esto es precisamente lo que no se hace. Por el contrario, se toma la supuesta posición del que las hace en el universo moral para eliminar la posibilidad de que aporten información útil.

El progresista logra así – dice Lorenzo - conservar su status social, esto es, su posición en el grupo de los que están “en el lado correcto” de la cuestión discutida. Pero lo hace a un coste terrible para la verdad, para la ciencia y, en lo que me interesa, para la política jurídica y económica del país a la que contribuye con su voto y su participación política. En efecto, si el machismo no es lo que mata a las mujeres, las políticas para combatir la violencia doméstica basadas en tal análisis no pueden ser eficaces. En el mejor de los casos, sólo supondrán despilfarro de fondos públicos capturados por los grupos de presión que proporcionan los “remedios” contra el machismo. En el peor de los casos, los progresistas entran en una espiral discriminatoria y represiva, esto es, autoritaria contra el sector de la población al que hay que “reeducar”. Las reformas legislativas en relación con la violencia doméstica en España son un buen ejemplo. La última, que priva al padre – no a la madre – de la posibilidad de ver a sus hijos simplemente porque se hayan abierto diligencias para determinar si ha cometido un delito de “género”, es especialmente escandalosa.

Los efectos sociales deletéreos de estas creencias falsas no se acaban ahí. Los tribunales – y especialmente el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional – se acaban convenciendo de que es su obligación atender a la ideología disfrazada de argumentos con base científica recogida en la ley, cuando su actitud debería ser la contraria: en la medida en que la norma sea discriminatoria o restrictiva de derechos del individuo en general, corresponde al legislador la carga de probar que la discriminación o la restricción están justificadas, no solo ideológica o moralmente sino, cuando se aleguen causas que pueden ser “falsadas” (el marido pega a su mujer porque el marido es un machista que se cree superior a la mujer y que considera que ésta debe estarle sometida; la mujer no asciende en la empresa porque los que deciden sobre los ascensos discriminan a las mujeres; la gente que tiene acceso a medicamentos eutanásicos se suicida en mayor medida que la que no los tiene). Si los estudios científicos disponible no demuestran que el legislador está en lo correcto, lo suyo es que los jueces (vía cuestión de inconstitucionalidad) y el tribunal constitucional consideren inconstitucional la norma. Eso no es lo que hizo el Tribunal Constitucional español con la reforma del código penal que establecía penas diferentes para el varón y la mujer por los mismos hechos y que la doctrina penal – que quería estar en el lado correcto de la moralidad – justificó como una “agravante de dominación”. Pues bien, si la violencia marital no se explica científicamente en la inmensa mayoría de los casos por la existencia de un animus de “dominación”, la norma penal correspondiente, en cuanto discrimina, debe ser considerada inconstitucional.

Y no hay nada peor que evitar la confrontación con los hechos para, de esa forma, no tener que reconocer la inconstitucionalidad de la norma. El Tribunal Constitucional decidió la constitucionalidad de una norma penal discriminatoria por razón de sexo sin ningún apoyo científico. Es cierto que la Ciencia no ofrece recetas. La Ciencia “ilumina los distintos cursos de acción” posibles (M. B. Crawford) y “cuantifica los riesgos” de seguir uno u otro.

Pero las decisiones las toma el legislador o el gobierno. Y lo que es ya perverso es convertir en “expertos” (perversa asociación entre expertise y ciencia) a individuos cuyos únicos argumentos son morales. En el caso de España y la política de género, los “expertos” son, normalmente, juristas o psicólogos. Estos juristas (jueces, fiscales, abogados) carecen de cualquier formación científica y no alegan jamás estudios científicos que sostengan las reglas (repito, discriminatorias o restrictivas de derechos) que pretenden imponer a la sociedad (rectius, a determinados grupos de individuos). Y, como tratan de resolver un grave problema social (“las queremos vivas”), nadie se atreve a decir que “el rey está desnudo” no vaya a ser que lo expulsen de la tribu y lo condenen al ostracismo de la extrema derecha. Lorenzo cita a Crawford quien señala que “expandir el gobierno de los expertos, que es, hasta cierto punto, aumentar el gobierno de emergencia implica deslegitimar el sentido común como guía de acción”

Esto no es una crítica a la meritocracia. Es una crítica a la degradación de la ciencia y la “expertise”. Experto deviene todo aquel que controle el vocabulario:

Crea una estructura de tabúes lingüísticos en constante evolución desarrollados por, y seleccionados para, los muy formados de una manera que naturalmente tiende a excluir a los menos formados del ámbito del discurso público legítimo. "Seguir la ciencia" y la deslegitimación del sentido común apoyan todos estos elementos. Una de las razones por las que me cuesta identificar el progresismo crítico constructivista contemporáneo (es decir, "woke") como "de izquierdas" es porque es profundamente antitético con la participación popular, y en particular de la clase trabajadora, en el debate público.

No es extraño que los que dirigen el discurso público y forman la opinión publicada sean, cada vez más, “juntaletras”, esto es, individuos con mucha titulación universitaria, incluso doctorados en materias que nada tienen que ver con la Ciencia. Son periodistas, politólogos, filólogos, filósofos, sociólogos, psicólogos y, en el mejor de los casos, juristas. En común tienen, en efecto, el vocabulario que sustituye al razonamiento. Estas declaraciones de una magistrada ahora en un alto cargo del gobierno en las que justifica la norma que se ha criticado más arriba que priva a los padres del derecho a ver a sus hijos – y a sus hijos del derecho a ver a sus padres – sin más necesidad que una denuncia de la madre, me parece especialmente escandalosa. Y, naturalmente, quedan excluidos de la discusión pública los que carecen de la altura moral y del dominio del vocabulario que sustenta formalmente el abandono cuando no políticas punitivas dirigidas contra los que no están en el lado correcto.

¿Qué sociedades son estas?

 

Colección SOLO - Madrid

En el libro de Jesús Jimeno Borrero, La compañía de comercio sevillana entre 1747 y 1848, Sevilla, 2020, p 29 y en p 43 se recogen diversos ejemplos de “compañías” contraídas en Sevilla en los siglos XVIII y XIX. Tiene interés “calificarlas” porque, en muchos – la mayor parte - de los casos no estamos ante sociedades en el sentido de los artículos 116 ss C de c o 1665 CC, sino ante otros negocios jurídicos variados. Que las partes hablen de “compañía” tiene que ver, seguramente, con la tradición resultante de la prohibición de la usura lo que llevaba a que los negocios de financiación empresarial adoptaran, siempre que se podía, la denominación de “contratos de compañía”.

Jimenez/Ruiz AHPSE, legajo 6549, fols. 1084-1085, Sevilla 1826

Primeramente es condición que mediante á que el Fondo de que se compone la expresada compañía es de quarenta mil reales de vellon los mismos que ha puesto y entrado para dicho objeto el nominado D. Domingo Ruiz hé de ser obligado como lo que yo el referido D. Antonio Jiménez á satisfacerlos al susodicho ó á quien su poder ó causa huiese en esta ciudad, llanamente sin Pleyto alguno en monedas de plata ú oro que los importen y sean corrientes á el tiempo de las pagas, y no en vales reales ni en otra clase de papel creado, ó por crear genero de paga ni moneda alguna desde hoy día de la fecha de esta Escritura en Quatro años por quartas partes iguales, en fin de cada uno diez mil reales de vellon y vencido que sea cada plazo sin satisfacer el importo que corresponda prontamente consiento se me pueda executar, y por las costas que en la cobranza se causaren con testimonio de esta condición y el pedimento jurado del referido D. Domingo Ruiz mi tio, ó de quien dicho su poder, ó causa hubiere sin más prueba. 2º Ytem con condición que las utilidades que Dios nuestro Sr. sea servido darnos y produsca la enunciada Tienda han de ser partibles por mitad, en razón á que yo el referido D. Antonio Jimenez pongo unicamente mi trabajo e industria, y el nominado D. Domingo Ruiz á puesto los enunciados quarenta mil reales de todo el fondo de dicha Tienda”

Garci Gonzalez de León/De la Cruz, AHPSE, legajo 2887, fol. 137, Sevilla, 1772

y dezimos que quanto el dicho D. Manuel por hazer amistad, y buena obra á mi el dicho D. Juan de la Cruz me á suplido y prestado y del susodicho confieso haver recivido dos mill y doscientos reales de vellon para emplearlos en Jeneros de Mercancia, y ôtras cosas para el trato de una tienda, y con sus emolumentos mediante mi yndustria y trabajo poder buscar mi vida, y mantenerme por lo que a mayor abundamiento en caso necesario me doy pª satisfecho á mi voluntad con renunciación de las leyes de la pecunia de que otorgo a su favor la competente Carta de Pago; Con ynteligencia de lo qual amvas las dichas partes, establecemos esta dicha compañía, poniendo por fondo de ella los citados dos mill, y doscientos reales de vellon q al tiempo de concluir é de percivir yo el susudicho y que me otro representare: yo el citado Juan de la Cruz é de poner en ella mi ynteligencia, travajo, y ocupación manteniendome de sus utilidades, q se an de ynvertir, y distribuir en los terminos q se reservandamente tenemos conferios. En cuya conformidad á de principiar desde oy de la fecha en adelante todo el tpô de ntrá voluntad y al fin de ella nos émos de separar voluntariamente, entregando yo el dicho Juan de la Cruz al ynsignuado D. Manuel Garci gonzalez de Leon los mencionados dos mill, y doscientos r v prâl de esta compañía; puestos por mi quenta costa, y riesgo en esta ciudad juntos en una sola paga.

Estos dos parecen casos de commenda. El stans pone el dinero y el tractator desarrolla la actividad comercial. Como he explicado en otro lugar, la commenda adoptaba muy variadas formas “causales” jurídicamente, de modo que su calificación como comisión, préstamo o sociedad (a su vez, colectiva o cuentas en participación) depende de los rasgos concretos de la commenda concreta. En estos dos casos, parece evidente que el stans recibe como intereses por su dinero una parte de los beneficios de la actividad comercial que desarrollará el tractator. De ahí que no se pacten intereses. Pero el stans no corre el riesgo del capital, que pesa en su totalidad sobre el tractator. Por tanto, difícilmente podemos calificar el negocio como de compañía o sociedad. Es más bien un préstamo. Ni siquiera hay cuentas en participación puesto que el financiador no corre con el riesgo de la empresa en lo que al capital se refiere.

Cabría, no obstante, considerar que hay, en ambos casos, lo que aporta el financiador no sería el capital – que es objeto de préstamo – sino el uso del capital – no cobra intereses –. Esta interpretación del pacto, sin embargo, no convence porque en ambos casos queda claro que el riesgo de la pérdida del capital corre a cargo del socio-comerciante.

Distinto es el siguiente caso

Gonzalez /Lopez AHPSE legajo 2936 fols 823-825, Sevilla 1818

Que D. Mathias González de Saavedra, tiene una Atahona, haverla comprado en quatro mil ciento quarenta y tres reales de vellón. La enunciada Dª María Lopez ha de ser obligado a á dar y pagar al citado don Mathias Gonzalez de Saavedra en fin de los tres años por que se celebra dicha compañía…. llanamente y sin Pleyto alguno en especie de monedas de plata ú oro, y no en otro modo ni forma de pagar en una sola partida los mencionados quatro mil ciento quarenta y tres reales vellón, importe del valor de la citada Atahona quedando esta como propia de la dicha Maria Lopez, que como dueña absoluta disponga de la misma Atahona á su advitrio y voluntad. En defecto del pago de la referida partida cumplidos los referidos tres años se le pudiere executar á la susodicha en virtud de esta escriptura”

Dice Jimeno Borrero que “según conocemos por Alberto García Ulecia, este negocio jurídico… se denomina societas unique libera en la que uno de los socios entrega una cosa en contraprestación a una cuantía en efectivo, pudiendo reclamarla en el momento en que fue pactado en el contrato. Este tipo asociativo se considera lícito durante la vigencia del derecho castellano de Partidas, pero sin incluirlas en la modalidad societaria, sino en concepto de mutuo, solo aceptándose su validez en su versión de contrato de compraventa con pacto de retroventa” (p 41)-

Parece, visto desde la dogmática contractual moderna, que nos encontramos ante una compraventa con pago del precio aplazado. Al fijarse arbitrariamente el precio de la “atahona” por parte del socio capitalista, aunque la compradora haya de abonar aparentemente la misma cantidad que le costó al vendedor comprar la “atahona”, es probable que dicha cifra incluya los intereses. Lo que las partes prevén es que si la compradora no paga el precio en su momento, el vendedor puede hacerse con la cosa, esto es, con la “atahona” sobre la que pesa una “hipoteca”

Jesús Jimeno Borrero, La compañía de comercio sevillana entre 1747 y 1848, Sevilla, 2020

Apreciación subjetiva (personal) del dies a quo para el plazo de la prescripción cuando el demandante que pretende el pago de una indemnización de un contrato de seguro tiene capacidad intelectual reducida

Art. 1932 CC

Los derechos y acciones se extinguen por la prescripción en perjuicio de toda clase de personas, inclusas las jurídicas, en los términos prevenidos por la ley.

Queda siempre a salvo, a las personas impedidas de administrar sus bienes, el derecho para reclamar contra sus representantes legítimos cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripción.

Art. 1301 CC

«La acción de nulidad caducará a los cuatro años. Ese tiempo empezará a correr: 1.º En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que estas hubiesen cesado. 2.º En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. 3.º Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores, desde que salieren de la patria potestad o la tutela. 4.º Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas, desde la celebración del contrato. 5.º Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.»

foto: JJBOSE

No suena muy convincente el Supremo en esta sentencia de pleno de 10 de mayo de 2021. Se discute si la pretensión del heredero de un asegurado para cobrar la indemnización de un seguro de accidentes había prescrito cuando se ejerció. El caso es que el heredero parece ser un individuo con una reducida capacidad intelectiva – en palabras del Supremo – y que, desde que recibió la carta de Mapfre pidiéndole que acreditara su condición de heredero para pagarle la indemnización hasta que reclamó esta presentando la declaración de heredero pasaron 8 años. El Supremo estima el recurso del heredero diciendo que el plazo de prescripción empieza a correr cuando el heredero recibe el auto judicial que le declara heredero universal de su hermano fallecido en el accidente cuando conducía un vehículo asegurado. Y, desde esta fecha hasta la reclamación a Mapfre no pasaron los 5 años del art. 23 de la Ley de Contrato de Seguro.

La sentencia no parece muy convincente. Primero porque la alegación de la legislación nacional e internacional que ordena proteger a los incapaces no es de aplicación entre particulares. Genera, únicamente, obligaciones para el Estado; segundo porque, en el caso, es posible que el abogado que gestionó la declaración de herederos tenga alguna responsabilidad en el asunto. Tercero, si la ratio decidendi es la reducida capacidad intelectiva del heredero, me parece que las fechas y los plazos son irrelevantes. Aunque hubieran transcurrido más de 5 años entre que el demandante recibió el documento que lo declaraba heredero y el momento en que reclamó el pago de la indemnización a Mapfre, ésta debería ser condenada a pagar.

En concreto Mapfre envió al demandante, individualizándolo con su nombre, carta fechada el 8 de enero de 2008, en la que literalmente ponía a su disposición la suma de 37.000 euros. Mapfre le indicaba en la carta a él dirigida: «En virtud de la citada cobertura ponemos a disposición de los beneficiarios el capital asegurado que asciende a treinta y siete mil euros»…

… Se cuestiona en este motivo el dies a quo para el cómputo de la prescripción pues si se tiene en cuenta la fecha de la factura entregada al recurrente por la abogada que le tramitó la declaración de herederos para cobrar la indemnización de Mapfre de fecha 19 de octubre de 2011 no ha transcurrido ni tan siquiera el plazo de prescripción de cinco años del art. 23 LCS desde esa fecha hasta la reclamación extrajudicial realizada por carta.

Es un hecho acreditado que el demandante tiene reducida su capacidad intelectiva, vivía solo (tras el fallecimiento de su hermano), no se había modificado judicialmente su capacidad y carecía de apoyos estables.

El art. 1969 CC, establece el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.

El art. 24 de la Constitución establece el derecho de todas las personas a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos.

El art. 49 de la Constitución establece que los poderes públicos ampararán especialmente a los discapacitados en el disfrute de sus derechos.

El art. 21 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales refleja la prohibición de discriminación por razón de discapacidad.

El Convenio de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006 1. Los Estados promoverán formas adecuadas de asistencia y apoyo a las personas con discapacidad para asegurar su acceso a la información (art. 9 f) y art. 26). 2. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica (art. 12.3). 3. Los Estados Partes aseguraran que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares (art. 13.1).

Del referido conjunto normativo debemos concluir que para computar el dies a quo (día inicial de cómputo) para el ejercicio de la acción por el demandante se habrá de estar al momento en que la acción pudo ejercitarse, habida cuenta de su discapacidad intelectual y ese momento fue el de 19 de octubre de 2011, fecha en la que recogió la documentación de la abogada que le tramitaba la declaración de herederos, fecha en la que reúne la información precisa y adquiere un conocimiento lo más aproximado posible de la situación (dentro de sus limitaciones intelectuales) por lo que cuando se efectúa la reclamación a la aseguradora el 21 de marzo de 2016 y se presenta la demanda el 7 de octubre de 2016 (por otro abogado), no habrían transcurrido los cinco años establecido en el art. 23 de la LCS.