El Constitucional cambia su doctrina sobre la dependienta ladrona

Los hechos

a) La demandante de amparo venía prestando sus servicios para la empresa Bershka BSK España, S.A. El 21 de junio de 2012 fue despedida por transgresión de la buena fe contractual. El departamento de seguridad de INDITEX, a raíz de la instalación de un nuevo sistema de control informático de caja, detectó que en la tienda y caja donde prestaba sus servicios la demandante existían múltiples irregularidades, de lo que podría desprenderse una apropiación dineraria por parte de alguno de los trabajadores que trabajaban en dicha caja, entre ellos la demandante. Por ello encargaron a la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. que instalara una cámara de videovigilancia en la tienda donde prestaba sus servicios la demandante y que controlara la caja donde trabajaba.

La cámara se instaló, no comunicando a los trabajadores dicha instalación, si bien en el escaparate del establecimiento, en un lugar visible, se colocó el distintivo informativo.

b) El día 21 de junio de 2012 se comunicó a la demandante su despido. En la carta de despido constaba que era despedida disciplinariamente porque se había venido apropiando de efectivo de la caja de la tienda, en diferentes fechas y de forma habitual. En concreto, se señalaba los días y horas en los que se había apropiado del importe de 186,92 euros, habiendo realizado para ocultar dicha apropiación las operaciones falsas de devoluciones de venta de prendas.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de marzo de 2016 ha desestimado el amparo solicitado por la trabajadora despedida. El caso, como se ve, es prácticamente idéntico a los dos que comentamos en este blog y el Tribunal Constitucional adopta una solución diametralmente opuesta. De lo que hay que alegrarse porque, como habíamos dicho en otra entrada en el Almacén de Derecho, si queremos aumentar los niveles de cooperación en nuestra Sociedad, es imprescindible que incentivemos el llamado “castigo altruista”, es decir, el castigo a los que incumplen las reglas aunque sea costoso para el que castiga, hacerlo. Dadas las cantidades sustraídas por la dependienta, es evidente que la empresa incurrió en gastos muy superiores para descubrir la apropiación indebida a las cantidades sustraídas.

Lo interesante del caso es que tanto el Juzgado como el TSJ desestimaron la demanda de la trabajadora.

El Constitucional, sin embargo, no da explícitamente su brazo a torcer y trata de distinguir el caso que resuelve de aquellos otros en los que una cajera de un supermercado “regalaba” productos a su novio y fue captada por las cámaras de vigilancia instaladas para vigilar a los clientes o el del funcionario de la Universidad de Sevilla al que las cámaras de vigilancia instaladas en lugares públicos de la Universidad y a través de las cuales se descubrió que incumplía sistemáticamente con sus obligaciones.

Dice el Constitucional que, en este caso,

En efecto, con arreglo a la STC 186/2000, de 10 de julio, concurría la situación precisa para el control oculto, esto es sin notificar expresamente la colocación de la cámara a los trabajadores, porque era, en principio, el único medio posible dicho control para satisfacer el interés empresarial de saber fehacientemente quien estaba realizando los actos defraudatorios de los que indiciariamente ya se tenían conocimiento”.

Debe añadirse, de otro lado, que el presente recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional [art. 50.1 b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional], pues las especificidades propias del caso permiten a este Tribunal perfilar o aclarar su doctrina en relación con el uso de cámaras de videovigilancia en la empresa [STC 155/2009, FJ 2 b)]. Se pretende, así, aclarar el alcance de la información a facilitar a los trabajadores sobre la finalidad del uso de la videovigilancia en la empresa: si es suficiente la información general o, por el contrario, debe existir una información específica (tal como se había pronunciado la STC 29/2013, de 11 de febrero).

Esta última es la sentencia del funcionario de la Universidad de Sevilla.

El Tribunal aborda la cuestión desde la perspectiva del derecho a la protección de datos personales. Comienza diciendo que, en el caso del contrato de trabajo, no hace falta el consentimiento específico del trabajador para la recogida y tratamiento de datos porque “el consentimiento se entiende implícito en la relación negocial” siempre que “el tratamiento… sea necesario para… el cumplimiento del contrato”. Cita el art. 10.3 b) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de la Ley de protección de datos. E interpreta el mismo diciendo que

“los datos necesarios para el mantenimiento y cumplimiento de la relación laboral… abarca, sin duda, las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. Por ello un tratamiento de datos dirigido al control de la relación laboral debe entenderse amparado por la excepción citada, pues está dirigido al cumplimiento de la misma.

Pero, añade, que

“aunque no sea necesario el consentimiento en los casos señalados, el deber de información sigue existiendo, pues este deber permite al afectado ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición y conocer la dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, del representante (art. 5 LOPD)”

Sin embargo,

“a la hora de valorar si se ha vulnerado el derecho a la protección de datos por incumplimiento del deber de información, la dispensa del consentimiento al tratamiento de datos en determinados supuestos debe ser un elemento a tener en cuenta dada la estrecha vinculación entre el deber de información y el principio general de consentimiento.

Y añade, en fin,

En todo caso, el incumplimiento del deber de requerir el consentimiento del afectado para el tratamiento de datos o del deber de información previa sólo supondrá una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos tras una ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada.

Parece un poco torturada la argumentación del Tribunal. No se requiere el consentimiento del trabajador, pero hay que informarle de que se van a tratar los datos. Parece contradictorio puesto que, cuando se recaban los datos, el trabajador puede deducir que se hace algún tratamiento de los mismos.

En la aplicación al caso, el Tribunal comienza citando el art. 20.3 LET que autoriza al empleador a tomar las medidas proporcionadas y respetuosas con la dignidad humana para vigilar y comprobar el cumplimiento del contrato de trabajo por parte del empleado. De manera que

Si la dispensa del consentimiento prevista en el art. 6 LOPD se refiere a los datos necesarios para el mantenimiento y el cumplimiento de la relación laboral, la excepción abarca sin duda el tratamiento de datos personales obtenidos por el empresario para velar por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. El consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección del empresario.

En definitiva, la exigencia de finalidad legítima en el tratamiento de datos prevista en el art. 4.1 LOPD viene dada, en el ámbito de la videovigilancia laboral, por las facultades de control empresarial que reconoce el art. 20.3 TRLET, siempre que esas facultades se ejerzan dentro de su ámbito legal y no lesionen los derechos fundamentales del trabajador.

A partir de ahí, el Tribunal distingue entre el incumplimiento de las normas legales por el empleador y la infracción de un derecho fundamental.

Por ello, como hemos señalado, aunque no se requiere el consentimiento expreso de los trabajadores para adoptar esta medida de vigilancia que implica el tratamiento de datos, persiste el deber de información del art. 5 LOPD. Sin perjuicio de las eventuales sanciones legales que pudieran derivar, para que el incumplimiento de este deber por parte del empresario implique una vulneración del art. 18.4 CE exige valorar la observancia o no del principio de proporcionalidad. Debe ponderarse así el derecho a la protección de datos y las eventuales limitaciones al mismo justificadas en el cumplimiento de las obligaciones laborales y las correlativas facultades empresariales de vigilancia y control reconocidas en el art. 20.3 TRLET, en conexión con los arts. 33 y 38 CE. En efecto, la relevancia constitucional de la ausencia o deficiencia de información en los supuestos de videovigilancia laboral exige la consiguiente ponderación en cada caso de los derechos y bienes constitucionales en conflicto; a saber, por un lado, el derecho a la protección de datos del trabajador y, por otro, el poder de dirección empresarial imprescindible para la buena marcha de la organización productiva, que es reflejo de los derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38 CE y que, como se ha visto, en lo que ahora interesa se concreta en la previsión legal ex art. 20.3 TRLET que expresamente faculta al empresario a adoptar medidas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones laborales (SSTC 186/2000, de 10 de julio, FJ 5; 170/2013, de 7 de octubre, FJ 3). Esta facultad general de control prevista en la ley legitima el control empresarial del cumplimiento por los trabajadores de sus tareas profesionales (STC 170/2013, de 7 de octubre; STEDH de 12 de enero de 2016, caso Barbulescu v.Rumania), sin perjuicio de que serán las circunstancias de cada caso las que finalmente determinen si dicha fiscalización llevada a cabo por la empresa ha generado o no la vulneración del derecho fundamental en juego.

Pues bien, centrándonos ya en el presente caso, la recurrente en amparo considera vulnerado el art. 18.4 CE porque no había sido informada previamente de la instalación de cámaras de videovigilancia en el puesto de trabajo. Como señala la sentencia recurrida, las cámaras de videovigilancia instaladas en la tienda donde prestaba sus servicios la recurrente en amparo captaron su imagen apropiándose de dinero y realizando, para ocultar dicha apropiación, operaciones falsas de devoluciones de venta de prendas. Ante estos hechos la trabajadora fue despedida.

Según consta en los hechos probados de las resoluciones recurridas, la cámara estaba situada en el lugar donde se desarrollaba la prestación laboral, enfocando directamente a la caja, y en el escaparate del establecimiento, en un lugar visible, se colocó el distintivo informativo exigido por la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras.

El Tribunal considera suficiente el aviso a efectos de cumplir el requisito de información.

Se ha cumplido en este caso con la obligación de información previa pues basta a estos efectos con el cumplimiento de los requisitos específicos de información a través del distintivo, de acuerdo con la Instrucción 1/2006. El trabajador conocía que en la empresa se había instalado un sistema de control por videovigilancia, sin que haya que especificar, más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control. Lo importante será determinar si el dato obtenido se ha utilizado para la finalidad de control de la relación laboral o para una finalidad ajena al cumplimiento del contrato,

En este caso, el sistema de videovigilancia captó la apropiación de efectivo de la caja de la tienda por parte de la recurrente que por este motivo fue despedida disciplinariamente. Por tanto, el dato recogido fue utilizado para el control de la relación laboral. No hay que olvidar que las cámaras fueron instaladas por la empresa ante las sospechas de que algún trabajador de la tienda se estaba apropiando de dinero de la caja.

En consecuencia, teniendo la trabajadora información previa de la instalación de las cámaras de videovigilancia a través del correspondiente distintivo informativo, y habiendo sido tratadas las imágenes captadas para el control de la relación laboral, no puede entenderse vulnerado el art. 18.4 CE.

La sentencia es perfectamente correcta y se limita a resolver el caso sin hacer declaración alguna sobre la sentencia anterior que criticamos aquí. Parece obvio que hay cierta discrepancia entre ambas. En efecto, en la STC 29/2013 se decía que

“No contrarresta esa conclusión que existieran distintivos anunciando la instalación de cámaras y captación de imágenes en el recinto universitario, ni que se hubiera notificado la creación del fichero a la Agencia Española de Protección de Datos; era necesaria además la información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral a la que esa captación podía ser dirigida. Una información que debía concretar las características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, explicitando muy particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo”.

Todos los trabajadores han de contar con que se les puede vigilar en el espacio donde desempeñan su trabajo siempre que se trate de espacios públicos. Exigir el distintivo y considerarlo suficiente es excesivamente restrictivo del derecho del empleador a controlar lo que hacen sus empleados y facilita a los ladrones el robo sin que exista ningún interés legítimo del trabajador que haya que ponderar. Como dice el Tribunal Constitucional, si el empleador usa los datos – las imágenes – para fines distintos de los de controlar el cumplimiento del contrato de trabajo, el derecho laboral y civil general protege suficientemente al trabajador que podrá, en su caso, pedir la indemnización de los daños que le haya causado y ejercer las acciones de protección de sus derecho a la intimidad.

En todo caso, la sentencia debe aplaudirse. No en vano se trata de una gran empresa que tiene los medios para cumplir escrupulosamente con la ley (¿se imaginan ustedes lo que habría pasado en una pequeña empresa?). Una vez más, estamos burocratizando las relaciones sociales y protegiendo excesivamente a los gorrones. Supongo que habrá muchos casos semejantes (parece que la mitad de los robos en tiendas los realizan los propios empleados) y que la mayoría se resuelven con un despido improcedente o una no renovación de un contrato temporal. O sea, un equilibrio de baja calidad en las relaciones sociales donde una empleada que ha robado en su trabajo llega hasta el Tribunal Constitucional. Nuestros laboralistas no deberían sentirse orgullosos.

Kant, las adquisiciones a non domino, la inducción a la infracción contractual y los daños causados en estado de necesidad

Edificio Metropol, Valencia @thefromthetree

¿Cómo explica Kant la adquisición a non domino?

En un delicioso artículo sobre las bases del Derecho Privado, Weinrib nos narra cómo explica Kant la adquisición a non domino. En el common law, la preferencia del adquirente de buena fe a título oneroso respecto del verdadero dueño de la cosa adquirida se denomina la “overt market rule”, por referencia a que generan adquisición de la propiedad de un no dueño aquellas transacciones que se realizan en un “mercado”. El concepto de mercado es muy genérico. Por ejemplo, el art. 85 del Código de Comercio, que establece la adquisición a non domino de las mercaderías adquiridas en un establecimiento abierto al público es un ejemplo evidente de una transacción realizada en el “mercado”.

La regla básica – la que se deriva de la protección de la libertad de cada sujeto (el disfrute de sus derechos en la terminología kantiana) es la de que “nemo dat quod non habet”, nadie puede transmitir la propiedad de algo que no es suyo, de modo que, cuando un ladrón vende una cosa a alguien que ignora que el primero la ha robado, la protección del verdadero dueño (de su libertad y derecho de propiedad) exige que los que tienen que decidir al respecto, en nombre de toda la Sociedad, o sea, el juez, dé preferencia al verus dominus. Sin embargo, decidir en todo caso a favor del verus dominus sería hacerlo sin tener en cuenta que el “derecho particular” solo puede disfrutarse en el marco del “derecho público” (no en el sentido de Derecho administrativo o constitucional, sino en el sentido de las instituciones públicas que permiten que los derechos de los miembros de una sociedad se disfruten efectivamente y no sean meras titularidades teóricas.

Tweet largo: por qué todos los políticos envueltos en casos de corrupción deben dimitir aunque sean inocentes

Un diputado del PP en el parlamento gallego es imputado porque se cree que un empresario le regaló un Porsche a cambio de que interviniera a su favor ante el gobierno gallego. Tras la instrucción, el juez dicta auto de archivo de la causa porque no se ha podido probar que así fuera. El político había dimitido de su cargo cuando le imputaron y ahora intenta volver a la política. Sus compañeros de partido se lo impiden dificultándole que se presente a las primarias.

¿Es este ex-diputado un político corrupto? No. ¿Debería su partido volverlo a incluir en las listas una vez archivado el caso? Tampoco. Si el Auto del Juez hubiera dicho, por ejemplo, que no se explica cómo no se rechazó de plano la querella o denuncia y que dictaba el auto de sobreseimiento definitivo “con todos los pronunciamientos favorables”, tal vez sí.

Pero, en la mayoría de los casos de comportamientos incorrectos por parte de políticos, no estamos en casos claros. Hay sospechas sustentadas en indicios de que han podido hacer algo que es más que una irregularidad.

Pues bien, cuanto más honrado el sujeto afectado por la investigación, mayor debería ser la probabilidad de que dimita y se dedique a otra cosa. Si la política es un servicio y aquellos a los que se supone que voy a servir tienen sospechas sobre mí, pues… a otra cosa. En la vida nadie ha nacido para hacer una sola cosa y nadie tiene derecho a ser representante público. Si un abogado o un médico consideran que su cliente tiene sospechas acerca de su lealtad y habilidad, lo que deberían hacer inmediatamente es decir al cliente que se busque otro abogado u otro médico.

Un caso más próximo a lo mío, extraído de la jurisprudencia alemana, ejemplifica bien lo que tratamos de explicar: un franquiciatario había colocado unas huchas en su establecimiento para que los clientes donaran a una ONG. Al franquiciador le llegan informaciones que indican que el franquiciatario podría estar quedándose con el dinero de esas huchas. No consta que se abriera ninguna diligencia penal por estafa u otro delito. Pero el franquiciador terminó el contrato porque esas sospechas estaban perjudicando la reputación de la cadena de establecimientos. Y los jueces consideraron que el franquiciador terminó bien el contrato. Un empleador tiene sospechas de que un empleado está comportándose deslealmente o, algo peor, el director de un colegio tiene sospechas soportadas en indicios de que un maestro está realizando tocamientos a sus alumnos. Inmediatamente, lo suspende. Tras algunas investigaciones, no llega a una conclusión. No puede probar que haya habido tales tocamientos pero no ha quedado claro, tampoco, que no los haya habido. Debería poder despedir al profesor (sin hacer públicas las causas del despido, naturalmente) porque no debería tener que arriesgarse a que ese comportamiento – si se había producido – continúe en el futuro. Que se lo pregunten a los maristas de Barcelona.

El Derecho debe proporcionar las herramientas para que las relaciones humanas de cooperación basadas en la confianza puedan florecer a bajo coste y, por tanto, debe permitir al cliente cambiar de abogado o médico sin dar explicaciones, al director del colegio despedir al maestro sin dar más explicaciones y al franquiciador terminar el contrato de franquicia sin dar más explicaciones.

Las relaciones profesionales y también las relaciones entre los representantes políticos y los ciudadanos son relaciones de confianza y, así como de un abogado esperamos que sepa derecho y sepa negociar, de un representante político esperamos que esté limpio y sea más o menos competente. De manera que cuando esa confianza desaparece porque aparecen indicios de comportamientos indebidos, es obligación del político dimitir. Demetrio Madrid habrá sido una persona decente pero no tenía derecho a ser Presidente de la Junta de Castilla y León. Por tanto, no se priva de ningún derecho a ningún político porque pierda el puesto que ocupa.

Obviamente, para meter en la cárcel a cualquiera, será imprescindible que se pruebe la comisión culpable del delito. Pero no estamos hablando de Derecho Penal. Hay mucho más Derecho fuera del Código Penal que dentro de él.

Los derechos fundamentales son, prima facie, prohibiciones de injerencia dirigidas al Estado

Vía @paulniland

El art. 111 RRM no se aplica en el caso del administrador cuyo cargo ha caducado

Azul, @thefromthetree

"A nadie se le ha pasado por la cabeza nunca que para inscribir el nombramiento del administrador en el Registro Mercantil haya que comprobar previamente que la destitución ha sido comunicada al administrador precedente"

Werner Flume, Die Juristische Person, p 345

La RDGRN de 8 de febrero de 2016 pasará a nuestra minúscula Historia del Derecho de Sociedades por confirmar una doctrina absurda: que hay que notificar, ex art. 111 RRM y para poder inscribir el nombramiento de nuevos administradores, al que ha cesado en su cargo porque ha transcurrido el plazo para el que fue nombrado. Esta resolución se ha comentado aquí y aquí.

Ahora querría añadir dos observaciones críticas con la Resolución de la DGRN.

La Resolución es una mala aplicación de nuestro Derecho de Sociedades

Recordemos que el art. 111 RRM dice que

«la certificación del acuerdo por el que se nombre al titular de un cargo con facultad certificante, cuando haya sido extendida por el nombrado, sólo tendrá efecto si se acompañare notificación fehaciente del nombramiento al anterior titular, con cargo inscrito, en el domicilio de éste según el Registro»

Esta enrevesada dicción del precepto reglamentario puede sustituirse por la siguiente: para inscribir el nombramiento de un nuevo administrador, hay que acompañar la certificación correspondiente, con una prueba de que se ha comunicado fehacientemente al antiguo administrador – al que aparece en el registro – su destitución o cese y el nombramiento del nuevo. La justificación de esta norma ya se ha explicado. A nuestro juicio, es desproporcionadamente restrictiva de la libertad contractual, puesto que los perjudicados por una indebida inscripción de alguien como administrador en el registro son los socios, no los terceros que confíen en el registro, que están protegidos por el principio de publicidad positiva del Registro Mercantil. Por tanto, la inscripción puede hacerse a riesgo del que inscribe y por el Registro publicarse que no se ha notificado la inscripción al que aparecía con anterioridad como administrador y santas pascuas. Del mismo modo, no se entiende por qué la notificación al antiguo administrador ha de hacerse en su domicilio particular y no en el domicilio social, dado que la notificación se le hace en su condición de administrador. El antiguo administrador tiene un deber de actuar si no está de acuerdo con su sustitución (como refleja el art. 202 RN cuando le da un plazo de 15 días para poner una querella). Pero, en fin, es la norma reglamentaria que el Registro debe aplicar.

Riesgo de mercado y riesgo de crédito

 foto: Pedro Fraile

“Mucha gente ha criticado el crecimiento de la deuda pública y privada en los años anteriores a la crisis financiera mundial. Pero esta crítica, aunque no irrelevante, no va al nucleo del asunto. La financiarización ha creado un enorme edificio de derechos de crédito(derecho a reclamar el pago de una cantidad de dinero) construido sobre unos cimientos de escasísima profundidad formados por activos físicos (casas, bienes…): de esta forma se explica que el valor de todos los derivados existentes exceda el valor de todos los activos que hay en el mundo. Si se consideran conjuntamente, estos derechos de crédito se compensan (cuando se liquidan las reclamaciones recíprocas entre acreedores y deudores) pero su existencia deja a todos los titulares de tales derechos de crédito expuestos a un riesgo de mercado (es decir, a que cambie – se reduzca – el valor de mercado de sus créditos) y al riesgo de crédito (o de insolvencia de la contraparte, o sea de los deudores de esos derechos de crédito). Esta exposición a esos riesgos excede con mucho el valor neto de los derechos de crédito. Ser millonario significa disfrutar de una posición confortable en términos de esos derechos de crédito. Ser millonario significa que eres propietario de activos por valor de 100 millones. Pero si, al mismo tiempo, eres titular de 99 millones de deuda (o sea, te deben 99 millones), entonces las cosas cambian. Y son mucho peores cuanto más incierto sea el valor de los 100 millones y más fuerte la tendencia a que las valoraciones de esos activos financieros estén sesgadas hacia arriba vía la maldición del ganador y otros mecanismos que facilitan la actuación de los estafadores

John Kay, Other’s People Money, 2015, p 167

Obsérvese que de los dos riesgos descritos por Kay, – riesgo de mercado y riesgo de crédito –, los titulares de derechos de propiedad sobre un activo físico, sobre un bien mueble o inmueble, sólo soportan el primero: que el valor en el intercambio de esos bienes baje. Que baje el precio de los pisos o de los cuadros de Zurbarán. En la medida en que esos bienes tienen valor de uso, no hay riesgo de crédito, es decir, que nuestro deudor, llegado el vencimiento de la deuda, no nos pague. Con los derechos de crédito, al riesgo de mercado hay que añadir el riesgo de crédito. Lo que denuncia Kay es que la multiplicación de los derechos de crédito (la explosión de la riqueza financiera por comparación a la riqueza en activos físicos) y la multiplicación de las conexiones acreedor-deudor que los derivados y toda clase de títulos-valor que reconocen deuda ha provocado un aumento brutal del riesgo de crédito. No podemos estar seguros de cuánto vale un derecho de crédito porque no mantenemos relaciones directas con nuestro deudor (a menudo nadie sabe quién es, en el último eslabón de la cadena, el obligado), cuyo comportamiento no podemos controlar en absoluto. Y el volumen de derechos de crédito, en relación con el volumen de activos físicos, o sea, de cosas que pueden ser objeto de propiedad, se ha multiplicado exponencialmente.

Slavoj Zizek & Stephen Kotkin New York Public Library: Stalin

Vía @lentejitas

La satisfacción del deber cumplido y las buenas intenciones

“Como Kant sólo discute casos de actuación de acuerdo con el deber que son contrarios a nuestra inclinación natural (o al menos, no apoyados en nuestras inclinaciones), es fácil pensar que sólo los actos que son contrarios a nuestras inclinaciones pueden ser considerados morales. Pero la razón por la que discute sólo esos casos es porque necesita ejemplos en los que sea evidente que esa persona está actuando de acuerdo con su deber. Y eso es evidente si la acción carece de otros incentivos que lo expliquen. No va en su interés actuar así, de modo que carece de cualquier inclinación para actuar de esa manera, de forma que podemos concluir que debe de actuar porque así se lo dicta su deber. En la Crítica de la Razón Práctica, Kant compara al filósofo que propone un experimento <<para distinguir los fundamentos puramente morales de la conducta de los fundamentos empíricos>> con la del químico: <<la pureza del principio moral… puede mostrarse claramente sólo si eliminamos de los incentivos para la conducta que observamos todo lo que podríamos considerar como generador de felicidad>>… Kant hace un experimento para distinguir las motivaciones morales de las conductas. Pensemos cuándo es paladinamente claro que la motivación de alguien es puramente moral: cuando esa persona está bajo una presión que le induce a actuar de una forma que considera inmoral”

Para lo cual, tiene que eliminar las demás motivaciones que pueden llevar a alguien a actuar “bien”: “el propio interés, el deseo de contentar a otros o simplemente el deseo de corazón de reducir la infelicidad ajena”. De manera que, según Kant, una actuación moral puede ser resultado de nuestras inclinaciones naturales. Simplemente, en esos casos, no podríamos analizar correctamente por qué es moral tal conducta. Es Kant, el científico. Pero Kant no valora igual esos dos tipos de conducta: actuar movido por el deber de hacer el bien tiene más valor que hacer el bien movido por nuestras inclinaciones naturales.

El razonamiento de Kant nos parece muy poco “natural” porque en la concepción naturalística de “deber” pensamos siempre en algo que no queremos hacer pero, porque somos seres morales, lo hacemos. Si hemos hecho un favor a un vecino – dice la autora – y el vecino nos da las gracias, “decir <<todos tenemos que cumplir con nuestros deberes>>… sugiere que es algo que no hemos hecho libremente, sino que nos sentíamos presionados a hacer”. El deber en Kant – continúa – es Pflicht es hacer lo que nos dicta la razón. Cumplir con el deber es, más o menos, hacer lo que haríamos si fuéramos completamente racionales. Y cumplir con el deber no es algo que se nos impone desde fuera:

“tanto el que actúa porque es su deber hacerlo como el que actúa porque se siente inclinado naturalmente a actuar así quieren ayudar a la persona a la que ayudan, pero sólo el primero ve la necesidad de esa persona como una apelación moral”.

La emoción, la satisfacción es la consecuencia “del deber cumplido” y no a la inversa. El deber es el de convertir en propio los fines (la felicidad) de los demás.

La superioridad de la actuación en cumplimiento de los deberes de uno respecto de la actuación basada en nuestras inclinaciones naturales se encuentra en que la primera es una conducta racional, producto de la reflexión y la segunda, no, de manera que la segunda no nos hace sujetos morales:

“La generosidad en la forma de ayudar a otros a cometer un atraco no es un acto virtuoso; tampoco lo es el autocontrol en una situación en la cual, para no desmerecer socialmente, uno contiene el impulso de denunciar una injusticia… (al segundo le falta) el compromiso de hacer lo que requiere la moralidad”

De forma que el deber constriñe o limita las inclinaciones naturales. El hombre moral es el que pone la consideración de la moralidad de su conducta sobre cualquier otra:

“el hombre bueno condiciona sus deseos a que esté permitido moralmente desarrollar esa conducta. El hombre malo cumple con los requisitos de la moralidad siempre que éstos encajen en sus deseos”

y, por lo tanto, sólo el primero – el que actúa en cumplimiento de su deber –

“se da cuenta de que el hecho de que un acto sea cordial, generoso o leal no asegura que sea correcto hacerlo…”.

El segundo corre el riesgo de cometer actos inmorales porque no ha sometido sus sentimientos, emociones o inclinaciones bondadosas al juicio de la razón.

Marcia Baron, Acting from Duty

Los límites de la autonomía privada y la calificación de las relaciones jurídicas

Hay muchas relaciones en la vida social en las que autorizamos a otras personas a ponerse en nuestro lugar, a actuar como si fuéramos nosotros. Ampliamos así nuestra autonomía, es decir, nuestra capacidad de actuación como individuos. Smith, sin embargo, trata de “sacar” del contrato las relaciones fiduciarias como las que ligan a los administradores sociales con las sociedades que gestionan y, a nuestro juicio, no es necesario. No hay duda que el establecimiento de la “relación de administración” entre un administrador y una sociedad anónima o limitada es contractual. Pero Smith se refiere a que el contenido de la relación – lo que los juristas continentales llamamos la “relación orgánica” – no es contractual, sino “estatutario” o determinado por la Ley. Los juristas continentales recurren, para marcar esa diferencia, a la idea de “institución”. El matrimonio, por ejemplo, tiene un origen contractual – cuando se celebra – pero es una institución en cuanto que las relaciones entre los cónyuges vienen determinadas por la Ley.

Cuando los juristas pasan del “contrato” a la “institución”, en realidad, lo que están diciendo es que para obtener las economías transaccionales que justifican la existencia del Derecho, las partes no negocian los términos de su relación individualmente sino por referencia a las reglas que rigen ese tipo de relaciones en la Sociedad en la que viven. Como esas relaciones se repiten y tienen una gran importancia en la articulación de la cooperación social, es lógico que se hayan desarrollado normas – por ejemplo, las que regulan los derechos y deberes de los cónyuges en el caso del matrimonio – que forman parte de cualquier “contrato de matrimonio” que se celebre bajo su vigencia. La autonomía privada no permite a los cónyuges organizar sus relaciones como les pete. O sí, pero, en tal caso, no llamamos matrimonio al vínculo que les une. Cuando el Derecho define imperativamente los términos de una relación entre dos individuos, y lo hace de forma suficientemente completa, usar el término institución permite expresar adecuadamente las diferencias entre esa relación y cualquier relación contractual.

El caso de la soberanía de la asociaciones es un buen ejemplo. La libertad contractual no incluye el derecho de los particulares a calificar jurídicamente su relación como les venga en gana. Los jueces dicen, todos los días, que “los contratos son lo que son y no lo que las partes digan que son”, y dicen bien porque esa expresión no es mas que una extensión de la regla contenida en el brocardo latino protestatio facto contraria non valet aplicable, en principio, sólo a la interpretación de las declaraciones de voluntad.

 

Las partes de un contrato no pueden querer y no querer celebrar un contrato de sociedad o establecer una relación fiduciaria

O, dicho de otra forma, la autonomía privada no incluye la posibilidad de excluir la aplicación de las normas imperativas aplicables a una relación a través del expediente de calificar la relación como les venga en gana. Smith lo dice espléndidamente

“Es frecuente que, en relaciones comerciales, las partes de un contrato digan expresamente que no tienen intención de que el contrato que celebran suponga la constitución de una sociedad entre ellos. Lo hacen porque no quieren preocuparse por la eventualidad de resultar responsables – los socios – frente a terceros contractual o extracontractualmente. Pero estas <<cláusulas de no-sociedad>> carecen de significado. La cuestión es si la relación entre las partes encaja en la definición que la ley da de un contrato de sociedad. Las partes pueden decidir libremente si quieren constituir una sociedad, pero no pueden decidir los que es una sociedad. Las relaciones fiduciarias son exactamente igual”.

Naturalmente, Smith tiene razón en que no todas las relaciones fiduciarias tienen su origen en un contrato. La patria potestad, por ejemplo, y la necesidad de que los titulares de la patria potestad actúen anteponiendo el “interés del menor” a cualquier otro interés no tiene un origen contractual, obviamente. O la relación entre el albacea y los herederos. Y también tiene razón en que el contenido de una relación fiduciaria (cómo ha de comportarse el fiduciario) es semejante con independencia del hecho o acto que ha generado la relación fiduciaria. Lo que afirma Smith – recordando la famosa distinción de Henry Maine - es que la posición de fiduciario es semejante al de “español” o “menor de edad”, “incapaz”, “quebrado”, “persona jurídica” o “funcionario público”.

“Lo que es importante… es que uno no puede ostentar simultáneamente dos estatutos contradictorios: uno no puede ser menor y mayor de edad, concursado y no concursado o nacional español y no nacional español, capaz e incapaz simultáneamente”

Pero eso no significa – continúa Smith – que la posición de fiduciario sea un estatus (y, por tanto, que el Derecho de las relaciones fiduciarias pertenezca al Derecho de la Persona y no al Derecho de las Obligaciones). La posición de fiduciario (los deberes y poderes que un fiduciario ostenta) surgen de una relación jurídica. Cuando una persona cumple el supuesto de hecho de la norma, se le asignan los poderes y los deberes correspondientes al fiduciario. Y la norma es aplicable, no a los individuos por sus características personales sino a los individuos que entablan una relación con otra persona, relación que puede tener su origen en un contrato o en un acto o hecho jurídico. Y las relaciones jurídicas pueden surgir de un contrato o de una acción u omisión. Las que surgen de un contrato son obvias, las que surgen de una acción u omisión son menos. Tener un hijo – un hecho – te convierte en titular de la patria potestad. Ser nombrado tutor por un juez, te da autoridad sobre el patrimonio del pupilo. Aceptar el nombramiento como administrador de una sociedad te convierte en fiduciario de los socios en su conjunto. Menos obvio es, por ejemplo, que recibir un pago por error te “obliga” a conservar el dinero como si fuera tuyo hasta que te lo reclame o que encontrarte un objeto perdido no te hace propietario del mismo y te obliga a entregarlo en la oficina correspondiente (aunque tengas derecho a un “premio”).

En realidad, lo que afirman los que ven los deberes de un fiduciario como contractuales es que su origen es voluntario. Pero ni siquiera, así reducida, la apreciación es correcta. Piénsese en la obligación de alimentos a favor de los parientes en cuya concepción nada tiene que ver el obligado. Lo más que podría decirse es, de forma semejante a la doctrina de la actio libera in causa, que el ordenamiento no impone deberes a nadie si no hay, en algún momento, una acción voluntaria (v., art. 1902 CC) conectada de alguna forma a la persona respecto de la que surgen los deberes. Pero esto es decir muy poco.

Para un jurista continental, sorprende que Smith tenga que hacer tal esfuerzo argumentativo. Una vez más, la muy superior construcción teórica del civil law respecto del common law se refleja en la discusión de un problema jurídico.

Smith, Lionel, Contract, Consent, and Fiduciary Relationships (January 3, 2016). P. Miller and A. Gold, eds., Contract, Status, and Fiduciary Law, Oxford, O.U.P., 2016

Congreso poscontratación en los mercados de valores

Más información aquí

Nueva sentencia sobre pactos parasociales del Tribunal Supremo

Un resumen de los hechos se encuentra en el blog de Luis Abeledo, donde puede encontrarse también el texto de la sentencia. Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 y comparte los razonamientos que hizo la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid en esta sentencia. Estos son los pasos fundamentales del razonamiento de la sala primera:

El supuesto que es objeto del recurso no consiste en la impugnación de un acuerdo social por ser contrario a un pacto parasocial, … Se trata, como razona la sentencia recurrida, del supuesto inverso: en la adopción de los acuerdos sociales, se dio cumplimiento al acuerdo parasocial, omnilateral, consistente en que D. Isaac , al transmitir a sus hijos Cornelio y Eusebio sus acciones en CDC Hiacre y sus participaciones sociales en Inverdeval, se reservó no solo el usufructo vitalicio sobre las mismas sino también el derecho de voto derivado de dichas acciones y participaciones sociales, y en el cómputo de votos para la aprobación de los acuerdos se tuvo en cuenta el voto emitido por D. Isaac . 

El demandante no cuestiona la validez y eficacia de tales pactos parasociales, en los que son parte todos los que entonces y ahora detentan la propiedad, plena o nuda, de las acciones y participaciones sociales, y el usufructo sobre parte de ellas. Pero impugna los acuerdos sociales que se adoptaron dando cumplimiento a tales pactos porque estos pactos no se traspusieron a los estatutos sociales, y el voto del usufructuario no estaba reconocido en los estatutos sociales. En el caso de la sociedad limitada, Inverdelval, sus estatutos prevén en el art. 10 que en caso de usufructo de participaciones, la cualidad de socio (y por tanto el derecho de voto) reside en el nudo propietario. En el caso de la sociedad anónima, CDC Hiacre, los estatutos no contienen previsión alguna al respecto. Por tanto, sería aplicable el entonces vigente art. 67.1 LSA (actualmente, art. 127.1 TRLSC), conforme al cual, en estos casos de ausencia de previsión estatutaria, el ejercicio del derecho de voto corresponde al nudo propietario. 

La Audiencia Provincial no ha desestimado la demanda porque haya considerado que el acuerdo social sea acorde con la regulación estatutaria (o la legal supletoria para el caso de ausencia de previsión estatutaria) del ejercicio del derecho de voto en caso de usufructo sobre las acciones y participaciones sociales. 

La Audiencia se ha enfrentado con el problema de la contrariedad entre la regulación contenida en el pacto parasocial y en el régimen estatutario. Ha tomado en consideración las circunstancias concurrentes. Y ha concluido que la impugnación de los acuerdos sociales formulada en la demanda es contraria a las exigencias de la buena fe e incurre en abuso de derecho. 

… El demandante, como el resto de las personas que como propietarios, plenos o nudos, y como usufructuarios ostentan derechos sobre las acciones y participaciones de una y otra sociedad, fue parte en los contratos en los que obtuvo un beneficio, la transmisión de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales que hasta ese momento eran propiedad de su padre, a cambio de una contraprestación, el pago del precio, y fijando ciertas condiciones relativas a la relación jurídico-societaria: mientras su padre viviera, el demandante solo ostentaría la nuda propiedad y su padre ostentaría el usufructo, con la particularidad de que este se reservaba el derecho de voto. 

Tal previsión se revela de especial interés puesto que como consecuencia de la transmisión, los dos hijos resultaban titulares de la mitad de las acciones y de las participaciones sociales de una y otra sociedad, por lo que el derecho de voto reservado al padre sobre las acciones y participaciones cuya nuda propiedad transmitía le permitiría solucionar situaciones de bloqueo como la que efectivamente se produjo. 

En esas circunstancias, ha de entenderse que la impugnación formulada por el demandante es efectivamente contraria a la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil ) y, como tal, no puede ser estimada. 

Infringe las exigencias derivadas de la buena fe la conducta del socio que ha prestado su consentimiento en unos negocios jurídicos, de los que resultó una determinada distribución de las acciones y participaciones sociales, en los que obtuvo ventajas (la adquisición de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales) y en los que se acordó un determinado régimen para los derechos de voto asociados a esas acciones y participaciones (atribución al usufructuario de las acciones y participaciones sociales transmitidas), cuando impugna los acuerdos sociales aprobados en la junta en que se hizo uso de esos derechos de voto conforme a lo convenido.

No me resisto a preguntarme: ¿cómo habría resuelto un registrador mercantil sobre la inscripción de los acuerdos sociales adoptados en esa junta suponiendo que fueran inscribibles?

Véase el comentario de Antonio Perdices aquí

El valor moral de la foto

“Las emociones y la implicación persona pueden ayudarnos a tomar las decisiones morales correctas de varias formas: en primer lugar, las emociones son una forma de prestar atención. En un mundo complejo, lleno de distracciones, los sentimientos pueden ayudarnos a comprender los aspectos morales de las distintas situaciones que encontramos en la vida. La compasión, por ejemplo, puede indicarnos dónde está el refugiado que sufre y ayudarnos a ignorar las pantallas de humo que sus gobiernos y los nuestros ponen delante. Además, nos resulta más fácil levantar la mirada y atender a alguien o a algo cuando la parte emocional de nuestra mente está alerta. Kant acepta esta función auxiliar de las emociones en un famoso pasaje de la Metafísica de las costumbres, en el que nos urge a que visitemos regularmente a los que están presos o enfermos. 

Las emociones pueden jugar un papel crucial para lograr ser transparentes en nuestras acciones. Cuando somos conscientes de la emoción que sentimos (resentimiento, celos, conmiseración) tenemos una visión más completa de cuál sea nuestra motivación para actuar de la forma que lo hacemos. Las emociones son, también, un importante instrumento para comunicar nuestro interés moral por otras personas.

En fin, y más importante, es que las emociones pueden motivarnos a actuar moralmente

“La exigencia kantiana de que una acción, para ser valiosa moralmente, esté basada en regalas racionales de conducta, significa que, por respeto a la norma moral, has de hacer siempre lo que el deber te exige. El respeto a la norma moral se entiende como una motivación de segundo orden que inspira la conducta del agente en su conjunto, mas que la motivación que se encuentra detrás de cada acción específica… Motivados por la voluntad de cumplir con la norma moral por ella misma, deberíamos adoptar la siguiente estrategia: <>. El cultivo de las emociones orientadas moralmente como la simpatía y la amabilidad, forman parte natural de esta estrategia. Las acciones concretas que vienen motivadas por estas emociones pueden atribuirse al respeto fundamental por la norma moral también en el caso de que esa emoción no juegue un papel directo en motivar al agente en tal caso... 

La introducción de las emociones e inclinaciones en la virtud es un compromiso, pero es un compromiso motivado por la conciencia de nuestra naturaleza imperfecta. Alimentar los sentimientos morales correctos es la estrategia propia de agentes morales dignos, que son, a la vez, suficientemente humildes para reconocer sus debilidades innatas... 

Recurrir a las emociones y a las inclinaciones naturales es - hay que reconocerlo - una concesión, pero una concesión que debemos aceptar si queremos ganar la guerra permanente con la atracciión inevitable a preferir el amor por nosotros mismos a los mandamientos de la ley moral.  

Samet, Irit, Fiduciary Loyalty as Kantian Virtue (September 12, 2013) 

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Kant, Metafísica de las Costumbres 6:457 es nuestro deber “no evitar los lugares donde se encuentran los pobres que carecen de lo más básico. Al contrario, han de frecuentarse tales lugares y no ocultar los sanatorios o las prisiones para evitarnos tener que compartir sentimientos dolorosos que no seamos capaces de resistir”

Relaciones espurias

Entender las relaciones de causalidad

“nuestra intuición hace un mal papel cuando se trata de detectar relaciones causales en el mundo que nos rodea…. hay – sin embargo – sólo tres criterios básicos para establecer una relación de causalidad: la relación temporal (X precede a Y), asociación (X e Y tienden a aparecer conjuntamente) y excluir las relaciones anteriores que sean espurias”.

Una relación entre dos fenómenos X e Y es espuria cuando aparecen simultáneamente por razones distintas de la causalidad, esto es, por razones distintas de: X ha causado Y. Buscar relaciones espurias es buscar una razón que explique por qué se producen ambos fenómenos simultánea o correlativamente. Los estadísticos dicen también que hay un factor que “confunde” al observador porque puede explicar los fenómenos observados y ser distinto del que el observador considera causal.

Por ejemplo, los niños que toman leche en el desayuno sacan mejores notas en matemáticas. El fenómeno Y – notas – se explica causalmente porque se ingiera leche – X – en el desayuno si no fuera porque hay muchas otras razones – fenómenos – que podrían explicar ese resultado Y. Por ejemplo, los niños de mejores notas en matemáticas son también los provenientes de un barrio de la ciudad; tienen una renta familiar más elevada o sus padres tienen una titulación superior. Es más probable, incluso, que la causalidad de ese fenómeno proceda, no tanto de factores sociales o de educación familiar y más de factores genéticos.

Brian Boutwell,

 How To Have An Opinion Worth Hearing

Lecciones para demagogos

Foto: Irish Times

Pablo Iglesias y Donald Trump tienen muchas más cosas en común de las que la gente quiere reconocer, especialmente, sus seguidores. Y una de las más notables es la capacidad de los seguidores para aceptar cualquier contradicción o propuesta incoherente con su presumible posición política. Este texto de Scott Alexander lo explica espléndidamente

“Tu modelo a estos efectos – pero sólo a estos efectos – debería ser Donald Trump. Piénsalo. Trump apoya la planificación familiar, no quiere reducir los programas de asistencia social, condena la guerra de Irak, apoya la discriminación positiva o el uso médico de la marihuana etc. Si alguien te hubiera dicho el año pasado que un señor que mantiene tales posiciones políticas estaría, no solo ganando las primarias republicanas, sino que estaría siendo el candidato preferido de los votantes más conservadores, pensarías que el que te dice tal cosa está loco. Todos han intentado convencer a los republicanos más conservadores de que acepten esas políticas durante décadas y no lo han conseguido ni de lejos. Ahora, Trump lo hace y todo el mundo responde, “Claro, por qué no, por supuesto”.

El secreto del éxito de Trump es que a la mayor parte de los republicanos más conservadores no les importa nada el uso médico de la marihuana o cualquiera de las otras cuestiones. Se oponen al uso médico de la marihuana porque esa posición simboliza su pertenencia a una tribu y cuando se acepta la marihuana, sienten que su tribu está siendo perseguida, y como tienen una feroz lealtad hacia su tribu, jamás aceptarán apoyar a alguien que no utiliza los dogmas que constituyen el santo y seña de la tribu.

Trump les lanza huesos. Dice cosas como <<los inmigrantes ilegales son violadores>>, algo que un moderado o un progresista no se atrevería a decir jamás, porque son cosas que les parecen horribles. Trump usa todos los gestos propios de un obrero. Quizá no logre aparecer como <<uno de los nuestros>> pero consigue que no se le identifique como lo que es, alguien que pertenece a la élite. Cuando Trump dice <<legalicemos el uso médico de la marihuana>> sus seguidores no oyen <<Soy otro progresista que odia los valores cristianos y que quiere que todos nos convirtamos en hippies fumados>>. Lo único que oyen es algo aburrido sobre no sé qué regulación médica de productos analgésicos. Y ¿a quién le importa la regulación?

Scott Alexander

Tweet largo: la importancia del Derecho en el desarrollo de empresas tecnológicas

En varias entradas me he ocupado de Uber, Twitter etc para subrayar la importancia de la organización jurídica de las plataformas si se pretende garantizar su éxito. Hace muchos años, uno de los juristas académicos más innovadores que se despachan – Ronald Gilson – publicó un artículo en el que apuntaba a la importancia que, para el desarrollo de una región como sede de empresas innovadoras, tenía la licitud o ilicitud de los pactos de no competencia postcontractual. De esos también me he ocupado a menudo en el blog. Ahora sólo quiero reseñar que, en un artículo del Boston Globe, uno de los entrevistados por el periodista para explicar por qué California – la bahía de San Francisco – sigue batiendo por goleada a la zona de Boston como sede y polo de atracción de las nuevas empresas alude a la validez y exigibilidad de las cláusulas de no competencia postcontractuales.

En efecto, si la gran mayoría de las nuevas empresas son fundadas por personas que eran trabajadores de otra empresa antes de fundar la propia, puede barruntarse que la validez de los pactos de no competencia postcontractuales son muy relevantes. Las empresas, ex ante, y sabiendo que sus trabajadores pueden largarse a la primera de cambio para desarrollar un proyecto competidor, incluirán terribles pactos de no competencia amenazando con las penas del infierno al ex-empleado y, si es posible, exigiendo su cumplimiento in natura, esto es, no solamente el pago de una indemnización económica.

California considera estas cláusulas contrarias al orden público porque limitan la libertad para trabajar y Massachussets, sin embargo, admite su validez y exigibilidad. En España son válidas y exigibles con muchas limitaciones, de manera que difícilmente suponen un obstáculo a la movilidad de los trabajadores hacia la empresarialidad y su existencia en contratos distintos de los de trabajo es imprescindible para incentivar la compraventa de empresas. Negar validez a las cláusulas de no competencia postcontractual puede, así, favorecer la movilidad de los trabajadores y, por tanto, mejorar la asignación del talento a su uso más productivo. Este hecho, junto al carácter "modular" de la estructura empresarial en Silicon Valley - que las empresas puedan recurrir a otras empresas para obtener los insumos que necesitan - explicarían, según Bruce Fallick, Charles A. Fleischman, y James B. Rebitzer, el mayor éxito de este "cluster" frente a otras regiones. 

"Nuestros resultados indican que los trabajadores de la industria de la informática en Silicon Valley tienen tasas de movilidad más altas que los trabajadores de la misma industria en otras áreas metropolitanas que presentan una elevada concentración de empresas de la tecnología de la información. En segundo lugar, y coherentemente con la hipótesis de Gilson, el Derecho de California es importante para sostener la <> de los trabajadores... pues resulta que las tasas de movilidad de los empleados del sector informático son semejantes a lo largo y ancho de toda California. En fin, no se observan las mismas tasas de movilidad en California si miramos a otras industrias, lo que indica que es la interacción entre las condiciones del lugar - de California - y el sector industrial - el de la industria informática - lo que explica los resultados"

Estos resultados reflejan la importancia de la competencia entre ordenamientos para "adivinar" el Derecho más favorable para aumentar el crecimiento económico. Un sistema jurídico federal tiene la enorme ventaja de promover la competencia entre legisladores por encontrar la regulación más eficiente si los que están sometidos a las normas pueden elegir el derecho aplicable o pueden "votar con los pies" y desplazar su actividad para situarla bajo el ámbito de aplicación de las reglas más eficientes. El resultado no es, en la generalidad de los casos, una carrera hacia el fondo en la calidad de la regulación. Al contrario, en el ámbito del Derecho Privado, lo normal es que se genere una competencia benéfica que conduzca a que se generalice la legislación más eficiente una vez que los legisladores observan que están perdiendo "clientes" en favor de los Derechos más "bondadosos" con los particulares.

En todo caso, quizá no sea ésta la única razón. El fundador de Dropbox dice que mientras en Boston “los inversores describían los problemas, los de la Costa Oeste estaban firmando cheques.”

Actualización: Justin Fox explica bien aquí cómo un enforcement ilimitado de las cláusulas de no competencia es ineficiente lo que no significa que el régimen jurídico español lo sea si se tiene en cuenta que, como hemos dicho, estos pactos de no competencia postcontractual son exigibles in natura sólo limitadamente en España por efecto del Derecho Laboral y del Derecho de la Competencia además de por la aplicación de las cláusulas generales sobre orden público. Quedaría por analizar si una regla "dura" como la californiana es preferible tras un análisis coste-beneficio en relación con los incentivos que genera en los trabajadores ex ante para cambiar de trabajo cuando la nueva oferta incrementa su productividad. 

Los efectos perversos de la regulación sobre la moralidad de las empresas y los mercados

Decía Bonnie Tyler que quererte es un trabajo sucio, pero alguien tiene que hacerlo. Nuestro sentimiento moral nos lleva a evitar el trabajo sucio, si podemos. En las empresas, ese trabajo sucio, indecente, inmoral, consiste, a menudo, en infringir normas e incumplir contratos. Nuestra autojustificación consiste, también a menudo, en decirnos que si no actuamos así, acabaremos en la quiebra o expulsados del mercado por otros empresarios o personas menos escrupulosas. Las empresas constructoras, por ejemplo, pagan sobornos a los políticos y funcionarios que deciden sobre la adjudicación de las obras públicas. Y se consuelan diciendo que todos hacen lo mismo y que son las reglas del juego. En el seno de la organización, se busca al menos averso al riesgo para que se encargue del trabajo sucio de la entrega física del dinero y de la “negociación”. En empresas normales, el jefe y los directivos procuran no enterarse de nada. Saben que hay un “encargado” de tales cosas, al que se le remunera bien, pero evitan cualquier contacto directo. Es lo que hizo Rajoy con Bárcenas o Mas con Osacar: encargarles el trabajo sucio y prohibirles cualquier contacto formal o por escrito que dejara cualquier huella respecto a que eran sus servidores.

Si las organizaciones más corruptas triunfan en el mercado – las que dan los sobornos más elevados a los políticos, en el caso de las obras públicas – las consecuencias sociales negativas van mucho más allá: hay que temer que, para poder pagar esos sobornos, las empresas realicen obras de peor calidad. Es decir, en el largo plazo, el mercado colapsa y, en lugar de autopistas, tenemos fotos de autopistas y carteles anunciando que se construirá una autopista. Algo así como Sicilia con esteroides.

En el largo plazo también, la respuesta de la competencia y de los mercados a la aparición de agentes corruptos es todavía más eficiente: una vez que se haya extendido la corrupción en un mercado, los agentes más honrados lo abandonan y éste quedará poblado exclusivamente por agentes deshonestos.

Lo que ha ocurrido en el fútbol en España es un buen ejemplo. Hay pocos sectores donde las principales empresas estén presididas o hayan estado presididas por delincuentes en mayor medida que el fútbol. En algún momento en los últimos 25 años, los presidentes del Barcelona, del Real Madrid, del Sevilla, del Valencia, del Atlético de Madrid, por solo nombrar algunos, han sido acusados y procesados por cometer delitos. La gente honrada, naturalmente, no se presenta a presidente de un club de fútbol y tampoco adquiere el control del capital de una SAD. Ya solo quedan los jeques y los chinos. Como en Gran Bretaña – que empezaron con los oligarcas rusos –.

Pero no es de estos mercados corruptos de los que quiero hablar. La corrupción, en las obras públicas y en el fútbol se resuelve con una decidida aplicación de las normas vigentes y menos compadreo entre políticos y empresarios.

Me quiero referir a la regulación general, por ejemplo, a la regulación del Registro Mercantil o, sobre todo, a la regulación laboral. Hemos dicho en muchas ocasiones que es probable que sea la burocratización de las relaciones laborales el problema más grave de nuestro sistema. Cientos de miles de pleitos, empresas especializadas para llevar el papeleo, regulaciones hiperdetalladas de lo que puede y no puede hacer el empleador, jueces forofos que se creen que están ahí para resolver el problema de la lucha de clases en lugar de aplicar humildemente la Ley…

Pues bien, en este entorno, las empresas más honradas acaban por abandonar. Cuando hacen el cálculo del coste de contratar a alguien, incluyen, naturalmente, el coste de la gestión del contrato de trabajo, el coste de las cotizaciones sociales, el coste del cumplimiento de todas las normas que regulan las relaciones laborales, los costes asociados a superar un determinado número de empleados, el coste de las eventuales bajas y, sobre todo, el coste de haberse equivocado al contratar a esa persona y el de tener que despedirla por esa razón o porque la evolución del mercado la haga redundante.

De manera que, ex ante, el empresario honrado calculará, como coste del trabajador, el coste del despido multiplicado por la probabilidad de que tenga que abonarla y por la probabilidad de que se trate de un despido procedente, por causas objetivas, improcedente o radicalmente nulo. Además, deberá calcular la probabilidad de que sea litigioso y tenga que contratar abogados y contar con la dilación consiguiente. El empresario honrado, averso al riesgo, decidirá, ceteris paribus, no contratar directamente y recurrir al mercado – a un contrato con otra empresa – para obtener la prestación que esperaba de ese trabajador. Y, en caso de que decida contratarlo, incluirá en el salario que oferte todos estos costes, de manera que tendrá que hacer, necesariamente una oferta más baja al trabajador de la que haría en el caso de no tener que correr con todos esos costes. Es más, si es averso al riesgo, se pondrá en el peor de los escenarios posibles y reducirá aún más su oferta para “cubrirse” frente a la posibilidad de tener que hacer un despido improcedente o radicalmente nulo, tener que gastar dinero en abogados, tener que pagar cotizaciones sociales más altas etc. El resultado es, pues, que el empresario honrado ofrecerá un salario bajo al trabajador.

Naturalmente, si hay competencia entre los empleadores, los empresarios deshonestos podrán ofrecer salarios más altos. La razón es sencilla de explicar: no piensan cumplir con las normas laborales y, por tanto, no necesitan incluir los costes correspondientes en su cálculo. Pueden no cumplirlas por defectos de enforcement – economía sumergida – pero también porque existe la posibilidad de declararse en concurso sin que éste afecte a su patrimonio personal.

Y, naturalmente, esta dinámica acaba por expulsar a los empresarios honrados del mercado, del mismo modo que la corrupción de los políticos expulsa a las empresas honradas de la contratación pública.

Solo las empresas muy rentables – no necesariamente muy productivas – pueden permitirse pagar salarios altos y cumplir con todas las reglas. De manera que se convierten en “demandantes” de más regulación. Porque son las únicas que pueden cumplir con ellas sin ir a la quiebra, la regulación les protege frente a los newcomers. Se crea así una elevada barrera de entrada para empresarios honrados, no para los empresarios deshonestos que, en ningún caso, cumplirán con la regulación.

La respuesta de la izquierda ante esta situación es la falacia del Nirvana: hagamos que se cumplan las normas. La respuesta sensata es: reduzcamos las barreras a la entrada de los empresarios honrados, los que quieren cumplir con la legalidad. Hagamos que sea fácil y poco costoso cumplir con la legalidad. Si hay que proteger a los trabajadores frente al riesgo de desempleo, tienen que existir prestaciones sociales por desempleo, pero ¿indemnización por despido? Hay que desburocratizar la relación laboral y eliminar a todos los canónigos que viven de él.

Hasta que no lo hagamos, los trabajadores seguirán creyendo que están recibiendo un salario inferior al merecido y que parte de ese salario se lo está ahorrando el empleador. Así las cosas, es lógico que todo el mundo crea que tiene “derecho” a una indemnización por despido. Y, cuanto más frecuente sea el “empleador deshonesto”, más justificada estará esta comprensión de la institución por la opinión pública.

¡Gracias Ralph!

El diseño de los mercados entre particulares

Cuando las dos partes de una transacción son particulares – por oposición a empresas – la dispersión de compradores y vendedores es el principal coste de las transacciones. Las empresas – vendedoras – adquieren tamaño – escala – precisamente para reducir el coste de búsqueda de los compradores. Necesitan hacer publicidad y multiplicar los puntos de venta para estar cerca de los compradores. La solución más antigua y simple hasta que aparecen las empresas fabricantes como suministradoras de los bienes y servicios (o sea, hasta la Revolución Industrial) es fijar un lugar y una fecha para que se reúnan compradores y vendedores. Son las ferias, los rastrillos etc. Cuando los vendedores se profesionalizan, los mercados se hacen fijos y aparecen los establecimientos mercantiles.

Las telecomunicaciones e internet han permitido crear mercados electrónicos de alcance mundial y coordinar, a bajo coste, a los particulares que tienen algo que vender o alquilar y a los que quieren comprar o usar por tiempo limitado los bienes o servicios. El que organiza estos mercados es, normalmente, una plataforma. Por lo menos, hasta el día en que la conexión entre compradores y vendedores sea completamente “directa”. Hasta hoy, hay un nexo – la plataforma – que pone en contacto a oferta y demanda y asegura, en mayor o menor medida, el cumplimiento del contrato por ambas partes. Pero las plataformas son de dos tipos. Algunas como Uber, centralizan la demanda – los que quieren contratar un servicio de taxi – y asignan conductores a los clientes. Éstos no eligen a su conductor, sino que se les asigna el que puede prestar el servicio a menor coste (porque está más cerca del lugar donde se encuentra el cliente). En el caso de AirBnb, la plataforma deja en manos de los arrendatarios la selección de la casa que quieren arrendar y permite que se ponga en contacto directo con el arrendador. Esto es necesario porque los bienes que se intercambian en estas segundas plataformas son heterogéneos, mientras que el bien objeto de una plataforma como Uber es homogéneo (un trayecto en coche).

En este punto, las plataformas tienen una ventaja sobre servicios como los de Google: la plataforma – que cobra lo mismo sea cual sea el inmueble arrendado – no tiene incentivos para distorsionar las valoraciones de los usuarios alterando el orden de presentación de las ofertas. Recuérdese que este ha sido el gran problema que ha enfrentado a Google con la Comisión Europea por infracción de las normas del Derecho antitrust.

Las “fricciones” son otro problema: en AirBnb, al parecer, muchas transacciones no llegan a realizarse porque arrendador y arrendatario no se ponen de acuerdo o porque el arrendador recibe varias ofertas para el mismo período temporal.

En cuanto a la fijación del precio y aunque muchas plataformas utilizan mecanismos de subasta (EBay) o algoritmos para ajustar el precio en función de la demanda (surge pricing en el caso de Uber), a menudo “mecanismos más simples de fijación del precio pueden ser preferibles si la información sobre los precios está disponible en otras fuentes”, es decir, si hay precios de mercado para esos bienes. Por ejemplo, en el caso de las casas de vacaciones o si hay bienes que sean buenos sustitutivos (en el caso de AirBnB las habitaciones de hotel) que sí tienen precios de mercado o, en general, transparentes. Las subastas tenderán a desaparecer porque son un mecanismo muy costoso de formar el precio, es decir, requieren la implicación personal del comprador y no resuelven las asimetrías de información, esas que la “bendición” de precios de mercado proporciona.

En cuanto a la garantía del cumplimiento de los contratos, la plataforma reduce los costes de transacción proporcionando información a los compradores sobre el objeto de alquiler o compra en la medida en que pueda recogerse en la web; acumula información sobre la reputación de los vendedores – en la medida en que éstos estén presentes de forma permanente en el mercado pueden crearse tal reputación – en forma de “valoraciones” realizadas por los que tienen relaciones con él y por la información que puede recoger la plataforma gracias al “control” que ejerza sobre los que prestan los servicios y “castigando” o “premiando” a los vendedores más (in)cumplidores. Expulsando de la plataforma a los incumplidores y presentando bajo una luz más favorable a los más cumplidores. Este es, sin duda, uno de los grandes éxitos de las plataformas que utilizan internet y el éxito no es casual: estos sistemas permiten acumular enormes cantidades de información rápidamente de manera que el enforcement de las transacciones que se realizan a través de ellas acaba siendo casi “perfecto”, como lo atestigua el caso de Uber. La plataforma, según el tipo de bienes y de vendedores, puede prestar servicios de screening de los vendedores, permitiendo el acceso solo a los que ofrezcan garantías de buen cumplimiento o exigiendo incluso garantías en sentido estricto – bonds – para acceder a la plataforma, es decir, de forma semejante a lo que observamos en el contrato de franquicia con el canon de entrada. La plataforma puede llegar a asegurar la transacción, esto es, garantizar mediante una póliza de seguro de crédito, al vendedor que obtendrá el precio o al comprador que se le devolverá el dinero si no queda satisfecho. Cuando el volumen de transacciones es muy elevado, la información disponible y el uso que se puede hacer de ella también se eleva y el sistema deviene muy eficiente.

¿Qué tipo de bienes se intercambian en estos mercados? Los que se pueden producir/suministrar por los particulares. No es extraño que las plataformas de más éxito sean las que intercambian servicios homogéneos – Uber – y las que intercambian capacidad sobrante de los bienes duraderos de un particular – casas y coches – .

 Liran Einav, Chiara Farronato, and Jonathan Leviny Peer-to-Peer Markets, 2015

Plataformas de alquiler

¿Por qué surgen en el siglo XXI las plataformas que permiten a los propietarios alquilar bienes que infrautilizan? Ese es el negocio de AirBnB, por ejemplo. Los autores indican dos tipos de razones. La primera y más obvia, es la extensión de internet y el desarrollo apabullante de las telecomunicaciones, especialmente de las móviles. La segunda y menos obvia es que

“estas plataformas se basan, en gran medida, en la experiencia acumulada en la universidad y en la industria en el diseño y gestión de mercados electrónicos. En particular, en sistemas que permitan evaluar la reputación de los participantes y la calidad de los que hacen recomendaciones de oferentes. Estas habilidades se desarrollaron con el comercio electrónico y son esenciales para el éxito de una plataforma”

Es decir, las plataformas tienen que resolver los mismos problemas que tienen que resolver los que crean un mercado físico (lo que los seres humanos vienen haciendo desde la Antigüedad): reducir los costes de transacción en forma, principalmente, de riesgo moral y de selección adversa. Que los vendedores confíen en que se les pagará el precio – y los arrendadores que se les devolverá en buen estado su inmueble – y los compradores que se les entregará lo que han comprado – y los arrendatarios que la cosa arrendada sea tal y como se la imaginaban – .

La otra cuestión interesante es la relativa a las modificaciones que la existencia de estos mercados provocan en la oferta y la demanda. En el caso de AirBnB, la aparición de profesionales dedicados a localizar y gestionar inmuebles que puedan ser alquilados en la plataforma, por ejemplo. Es decir, a la profesionalización de la oferta mediante la aparición de intermediarios que coordinan a los oferentes y aprovechan las economías de escala correspondiente. Y, más allá, si la existencia de AirBnb provoca que haya más gente que adquiera inmuebles para alquilarlos en la plataforma.

Su principal hallazgo es que

“el ingreso es sólo relevante en determinar la propiedad para un pequeño grupo de bienes: las casas de vacaciones. Para la mayor parte de las cosas, el uso planeado por el que lo adquiere en primer lugar, explica generalmente la decisión de adquirir”

Las conclusiones son interesantes. Los fabricantes pueden reaccionar al desarrollo de estas plataformas en el largo plazo cambiando el diseño de los bienes que ofrecen. Por ejemplo, diseñar los productos teniendo en cuenta que pueden ser alquilados a distancia, lo que llevaría a pensar en el crecimiento de los instrumentos que permiten abrir y cerrar las casas o los coches a distancia, permitiendo así el acceso controlado a los mismos por parte de los propietarios. El internet de las cosas puede permitir saber en tiempo real qué bienes están siendo utilizados por su propietario y cuáles no, de manera que están disponibles para ser usados por terceros si el uso puede hacerse a distancia (capacidad del ordenador, electricidad que no se está consumiendo). Es más, aquellos que deban usarse en un sitio determinado pueden ponerse en común por los propietarios que adquieren un derecho de uso sobre cualquiera que no esté siendo usado por otro de los copropietarios. La informática permitirá reducir los costes de transacción correspondientes. Pero el Derecho, como hemos explicado en otro lugar, también tiene mucho que decir en esa función de reducción de los mismos. Al fin y al cabo, el Derecho Privado no es sino una gigantesca máquina para reducir los costes de relacionarnos – cooperativamente – con los demás.

John J. Horton / Richard J. Zeckhauser Owning, Using and Renting: Some Simple Economics of the “Sharing Economy” febrero 2016

Canción del viernes en miércoles y nuevas entradas mercantiles en Almacén de Derecho

Youngblood Hawke - We Come Running

 

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Por Jesús Alfaro Águila-Real El Derecho no ampara que los comuneros se comporten como el perro del hortelano Dos psicólogas, Emma y Palmira, celebran conjuntamente un contrato de arrendamiento de un inmueble para ejercer, individualmente, su profesión. Cada una...leer más

 

Titularidad y ejercicio de los derechos de socio

Feb 29, 2016 | Derecho Mercantil, Miguel Iribarren, Sentencias

Por Miguel Iribarren El conflicto de interés del administrador designado por testamento (Sentencia BGH 13 de mayo 2014) Los hechos y la respuesta de los tribunales de instancia El caso resuelto por el Tribunal Supremo alemán mediante la sentencia que vamos a...leer más

 

Lecciones: validez, eficacia y oponibilidad de los pactos parasociales, en una cáscara de nuez

Feb 25, 2016 | Antonio Perdices, Derecho Mercantil, Lecciones

Por Antonio Perdices Una gallina le dijo a un cerdo : – ¿qué te parece si abrimos un restaurante? – Me parece buena idea. ¿Cómo lo llamaríamos?   La gallina pensó un poco y contestó: — ¿Por qué no lo llamamos ‘Huevos con jamón’? El cerdo contestó: –...leer más

 

¿Quiénes forman parte del selecto club del 31 bis a) del CP ?

Feb 25, 2016 | Adán Nieto, Derecho Penal

Adán Nieto Martín Un (primer) comentario parcial a la Circular 1/2006 de la FGE sobre responsabilidad penal de personas jurídicas Rara vez, que yo recuerde, había surgido una expectativa similar ante una Circular de la Fiscalía General del Estado, como la que se ha...leer más

 

De la línea roja a la interfaz

Feb 25, 2016 | Derecho Constitucional, Luis Arroyo Jiménez, Teoría del derecho

Por Luis Arroyo Jiménez Pluralismo El ejercicio del poder en Europa está sometido a una estructura de racionalización que responde a la noción de pluralismo constitucional abierto. Con esta afirmación no pretendo tomar partido en el debate actualmente en curso acerca...leer más

 

Derecho europeo y tutela judicial efectiva (III): el derecho a un proceso con todas las garantías

Feb 24, 2016 | Luis Arroyo Jiménez

Por Luis Arroyo Jiménez Reglas de enjuiciamiento Son cada vez más los recursos de amparo en los que se atribuye relevancia constitucional a la infracción del Derecho de la Unión Europea. La aplicación judicial del Derecho europeo se enjuicia de manera prioritaria a...leer más

 

Por qué el juicio de desahucio no es monitorio (pero debería serlo)

Feb 24, 2016 | Derecho Procesal, Juan Damián Moreno

Por Juan Damián Moreno El juicio de desahucio por falta de pago es como una especie de centauro. Tiene naturaleza híbrida; mitad sumario y mitad monitorio. Como los centauros, el legislador quedó atraído del embriagador aroma que destila el juicio monitorio y decidió...leer más

 

Nueva cuestión prejudicial sobre ejecución hipotecaria y cláusula de vencimiento anticipado

Feb 22, 2016 | Derecho Civil, Jesús Alfaro, Sentencias

Por Jesús Alfaro Águila-Real Un Juez de Fuenlabrada pregunta al TJ sobre los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de préstamo hipotecario y sobre la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 El Juez de 1ª...leer más

 

Carácer distintivo de la marca y uso que lo altera

Feb 20, 2016 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil, Sentencias

Por Aurea Suñol Nota la Sentencia de Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 Los hechos del caso La sociedad “Cointreau” presentó demanda contra Destilerías La Vallesana S.A., Licores Deva S.A. y Vidrierías Masip S.A. por infracción de derecho de marca y,...leer más

 

Casos: cláusula de no competencia postcontractual y cesión de créditos

Feb 19, 2016 | Casos, Derecho Civil, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Sentencias

Por Jesús Alfaro Águila-Real Distinguir entre la cesión de un crédito – o un conjunto de créditos – y la cesión de un contrato es uno de los basics que cualquier graduado en Derecho debería conocer perfectamente. Porque calificar un contrato como uno de cesión de...leer más

 

Sobre conciliación de derechos y otros malévolos trucos

Feb 17, 2016 | Juan Antonio García Amado, Teoría del derecho

Por Juan Antonio García Amado El año pasado me vi envuelto en un conflicto escolar. Al principio de curso a mi hija, que iba entonces a segundo de primaria en un colegio público, le asignaron como tutor a un maestro que era a la vez concejal. La normativa de la...leer más

 

El contrato trino y el art. 96.1 LSC

Feb 17, 2016 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Teoría del derecho

Por Jesús Alfaro Águila-Real Ego infrascriptus confiteor hoc meo chirographo me accepisse a Titio mille aureos ut eos impendam legitimae negotiationi, et loco incerti lucri maioris, quod illi ex hac negotiatione posset competere, promitto me illi daturum 6 et ¼ in...leer más

 

El socio industrial y su participación en el capital y en los beneficios

Feb 16, 2016 | Jesús Alfaro

Por Jesús Alfaro Águila-Real  “Algunos de los más profundos análisis de las técnicas comerciales los realizaron los teólogos y su objetivo no era simplemente teórico”. Este trabajo de Wim Decock que resumimos, con anotaciones, a continuación,...leer más

 

Teoría de la argumentación jurídica (y III)

Feb 12, 2016 | Juan Antonio García Amado, Lecciones, Teoría del derecho

Por Juan Antonio García Amado ¿Cómo sabremos si los jueces han argumentado (suficientemente) bien? Cuando la administración de justicia se tomaba por ejercicio de autoridad ante todo, aunque fuera la autoridad delegada del monarca, las sentencias no debían motivarse,...leer más

 

Caso práctico: los Ayuntamientos no tienen libertad de expresión

Feb 11, 2016 | Casos, Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, José María Rodríguez

Por José María Rodríguez de Santiago   Hechos El Ayuntamiento de Rodiera, reunido en Pleno extraordinario, por Acuerdo de 11 de noviembre de 2015, decidió declarar a don Marcelo “persona non grata” en dicho municipio y revocarle el título honorífico de Cronista...leer más