La política, la moral y el derecho representan tres departamentos distintos de la razón práctica. Sin embargo, no carecen de conexión. Los defensores de una separación neta entre la política y la moral se escudan a veces en que la amnistía solamente debe juzgarse en el terreno de las consecuencias, no en el de los principios. Ya sabemos – vienen a decir – que la mentira, la maldad, la transgresión pueden ser políticamente eficientes, esa es la ‘herida maquiaveliana’ (“aunque acusen los hechos, excusan los resultados” decía el florentino). Habrá que esperar por tanto a ver si la amnistía produce los frutos esperados (en términos de reconciliación, normalización, pacificación, etc.), a la vista de los cuales se sustanciará en la esfera pública y sobre todo en las próximas elecciones la responsabilidad política de sus promotores.
Concedo que, con carácter general, la discusión política tiene su propio código y su propio campo de juego. La moralización de la política conlleva ciertamente el riesgo de propiciar debates identitarios y arrastrarnos hacia el populismo. Ese riesgo sin embargo está controlado cuando la moralidad invocada… es la ‘moralidad pública’ que coincide básicamente con la… moralidad fiduciaria.
El juicio crítico sobre la amnistía se funda sobre una serie de principios básicos que, precisamente por estar más allá de la ideología, las creencias, las imágenes del mundo y la concepción del bien de cada cual, pueden compartirse por todos para desarrollar la vida en común. Lo que los caracteriza es no quedar al albur del principio mayoritario. Forman parte del famoso ‘consenso solapado’ o del ‘patriotismo republicano’. El liberalismo de Rawls o el patriotismo constitucional de Habermas buscan perfilar una identidad centrada sobre los valores específicamente políticos, no metafísicos. La oposición moral a la amnistía no es vicaria… de una paralela oposición al nacionalismo o independentismo… sino de ‘un modo ilegítimo de hacer política’ (Cruz Villalón). La ilegitimidad está en la deslealtad connatural a la hipótesis sinalagmática, en la violación de la ética fiduciaria.
Lo que no comparto… es que ese juicio moral… no pueda… trascender a la esfera jurídica… ciertos principios de la Constitución – y, específicamente, el principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) – nos tienden (un puente)… para transitar de la esfera moral a la esfera jurídica. El derecho… sin un mínimo de sustancia moral corre el riesgo de… ser reemplazado por el simple capricho… de quienes ostentan el poder.
Uno de los reparos que a veces se oponen a la importación de ideas del derecho privado al derecho público y constitucional se funda en la escasa competencia institucional… de la justicia constitucional para controlar la relación entre los políticos elegidos y el electorado… (por la)… preocupación de que… los jueces puedan alterar el reparto constitucional del poder político y acabar determinando ellos… lo que es el interés general o el interés público. No creo que la preocupación esté justificada. La gobernación fiduciaria solo puede ser fiscalizada en casos de deslealtad. La deslealtad marca el límite de la deferencia (hacia el legislador)… Las decisiones del poder ejecutivo y del poder legislativo no están sujetas al control judicial de fondo por imperativo del carácter esencialmente contestable del concepto de interés general y la inmunidad que brinda la regla de la discrecionalidad política… el control de fondo es extrajurídico (elecciones, sociedad civil, think tanks, prensa etc.). El control jurídico solo es posible en casos… de… inaceptabilidad de la decisión.
La inaceptabilidad podría provenir... del… contenido absurdo… o irracional de la norma… aunque… en la práctica, provendrá de la ilegitimidad de los motivos que mueven al legislador, la cual aflorará… (en)… vicios o irregularidades en el proceso decisorio… La deferencia debida… a los poderes elegidos se asienta sobre la presunción de que actúan honestamente – lealmente – en interés de los gobernados. Pero esta presunción decae cuando desaparecen los presupuestos que la hacen verosímil… actuar de buena fe… sin interés personal en el asunto y con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado…
… A la vista de las evidencias que se amontonan de falta de respeto o directa violación de tantas reglas, prácticas y convenciones del estado de derecho, el Tribunal Constitucional queda legitimado para entrar a valorar el fondo del asunto y discernir si efectivamente los poderes públicos han violado sus deberes fiduciarios… en última instancia, proporcionar protección y remedio frente al ejercicio arbitrario del poder…
De las distintas figuras de control de la discrecionalidad que conoce nuestro derecho… la que mejor se adapta a nuestro caso… es la figura del abuso de facultades o desviación de poder…
La esencia del reproche… radica… en que se está utilizando el… poder (de)… la coalición parlamentaria para un fin inapropiado desde el punto de vista del interés general por el que debe velar el fiduciario. El fin que mueve a la coalición es un fin de interés particular o ‘faccional’ asociado a la obtención de la impunidad por parte de unos y a la conservación del poder por parte de otros… Lo que caracteriza la desviación de poder es la deslealtad o falta de fidelidad de quien lo ejercita a los fines para los que les fue concedido…
Sistemáticamente… la… doctrina… distingue dos grandes tipos de desviación de poder: (i) la que consiste en utilizarlo para fines públicos distintos de aquellos para los que fue atribuido y (ii)… en utilizarlo para fines no públicos, es decir, para fines de interés particular o faccional del agente, ajenos al interés general… la amnistía (tiene cabida)… en el segundo, que es el que mejor refleja… la infracción por parte de una mayoría parlamentaria de sus deberes fiduciarios…. La clave de la figura de la desviación de poder está, en efecto, en los móviles que llevan… a dictar el acto, en la intención con que lo dicta… según otra fórmula de la jurisprudencia (en) ‘la intención torcida’ o la ‘intención desviada’…
En el ámbito legislativo… el vicio (lo es)… de moralidad, de la moralidad pública o fiduciaria… La razón reside en la atipicidad de los fines legislativos. El poder político es, por naturaleza, libre en el fin. El único condicionante del fin… es que sea de interés general. El legislador ‘debe actuar en el interés público, pero él mismo decide lo que sirve al interés público’ (Smith)… El interés general es la fórmula contingente de la política. Ahora bien, lo que demarca o delimita el ámbito de la discrecionalidad no es, a su vez, discrecional. Luhmann dice que no es discrecional ‘lo que no es reconocible como política’. El que actúa fuera del ámbito de sentido de esta fórmula no puede ser visto u observado como actuando políticamente… en el estado constitucional… tampoco puede ser visto u observado como actuando políticamente el que busca su propio favor o actúa de manera irracional o arbitraria. En el estado constitucional la arbitrariedad marca los confines de la política.
… la arbitrariedad interdicha no consiste solo en hacer o decidir algo absurdo o irracional… Consiste también en hacer o decidir algo demasiado racional (… en el sentido de… racionalidad maquiavélica de la teoría política)… en la amnistía ha prevalecido por encima del interés público el deseo personal o particular… de los dirigentes de los partidos integrados en la coalición. Es precisamente en esa medida en la que es arbitraria. No en vano el ejemplo canónico de amnistía arbitraria es la de aquella que beneficia especialmente a quienes la aprueban….
No habiendo una previsión específica sobre la desviación de poder en la Constitución, la fenomenología en cuestión debe incardinarse también en la cláusula general del art. 9.3 CE (prohibición de la arbitrariedad que alcanza a todos los poderes públicos)… me permito aventurar… que e l concepto de arbitrariedad constitucional conecta específicamente con la violación por parte de los poderes públicos de sus deberes fiduciarios, cuyo supuesto cualificado se produce precisamente cuando el agente de que se trate – la administración, el gobierno o la mayoría parlamentaria – no actúa por un motivo (preponderante) de interés general, sino de interés personal… Si yo apruebo el examen de mi alumno antes de corregirlo actúo arbitrariamente,…. deslealmente en relación al… mandato que tengo como profesor. La desviación de poder está en utilizar aquel del que dispongo, no con la finalidad para la que me fue otorgado (evaluar el rendimiento de los estudiantes), sino para ganarme el favor de un amigo…
… es cabalmente el hecho de poner el acento… en la inmoralidad… de aplicar el poder público a intereses particulares… en la intencionalidad del legislador, el que permite soslayar la crítica… u objeción democrática…
(La aprobación de la amnistía)… se trata de un actuar deliberado o doloso… y siendo así, es lógico que trate de ocultarlo o enmascararlo, incluso negarlo… si uno actúa con mala conciencia es porque está siendo infiel al mandato representativo; no está cumpliendo el deber fiduciario de actuar de buena fe en el mejor interés de la colectividad… así las cosas, todo parece indicar que con la amnistía los poderes públicos están utilizando sus facultades para fines indebidos o desviados; no en atención al interés general, sino en atención a un interés de otra índole, más bien particular y, en cualquier caso, poco digno de tutela…
… La desviación de poder es ‘una acusación grave’… El estándar de prueba debe ser en consecuencia el más exigente… debe exigirse… que la existencia del motivo espurio se demuestre más allá de cualquier duda razonable…
… la conmixtión de gracia e investidura… el hecho mismo de negociarse la amnistía en el contexto y como condición de la investidura (hace poco relevante)… lo que diga la Exposición de Motivos… Como ha señalado (Delgado Barrio)… ‘constando la verdad del origen de la impunidad, que opera como simple medio para conseguir los votos de la investidura, escasa ha de ser la credibilidad que logre merecer el ropaje con el que se vista la amnistía. Y puesto que esa notoria finalidad es absolutamente inadecuada para justificar la medida, hay que concluir que la amnistía acordada en cumplimiento del ‘trato’ resulta manifiestamente inconstitucional por razón de su ostensible arbitrariedad’
… es imposible probar directamente la intencionalidad… la prueba ha de hacerse mediante indicios y razonamientos… la STJ 15-V-2008 (España v. Consejo de la Unión Europea) nos recuerda que… ‘un acto solo adolece de desviación de poder cuando existen indicios objetivos pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos a los alegados’… Pues bien, para decirlo con las palabras de (Martín Rebollo)… la finalidad real (de la ley de amnistía)… es conseguir la contrapartida de los siete votos de Junts para lograr una investidura presidencial. Puede sostenerse que hay entonces un interés personal o, como mínimo… un interés distinto de los intereses públicos contemplados en la Constitución e implícitamente presentes también como justificadores del ejercicio de la prerrogativa de gracia…
… el estándar tradicional de prueba más allá de toda duda razonable… exige… satisfacer dos condiciones… que la hipótesis (del intercambio de amnistía por investidura) ‘debe ser capaz de explicar los datos disponibles integrándolos de forma coherente… No hay duda de que esta condición ha quedado ampliamente cumplida.. Incluso las predicciones que hemos podido hacer sobre cuál sería el resultado de los trámites posteriores a la presentación de la Proposición de Ley (convalidación de Decretos-Ley anticrisis y supresión del art. 43-bis LEC, enmiendas para blindar la posición personal de Puigdemont y adláteres, etc) han sido confirmadas por los hechos...
la segunda condición… es ‘haber refutado todas las demás hipótesis plausibles de los mismos datos que sean compatibles’ con la constitucionalidad de la amnistía, ‘excluidas las meras hipótesis ad hoc’ (Ferrer)… la insuficiencia de las razones aportadas para justificar la amnistía desde el punto de vista de la proporcionalidad (gobernación, desjudicialización y reconciliación) sirve para cumplimentar la segunda condición…
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