2. Alterations and additions to an order shall only be binding if agreed upon in writing.
Las cláusulas de forma escrita son una figura peculiar. El pacta sunt servanda debería llevar a considerar que si las partes de un contrato han acordado que cualquier modificación del mismo deberá realizarse, para ser eficaz, de una determinada forma (por escrito, en escritura pública), las partes - como Ulises - se están atando al mástil de la forma para controlar a su 'yo' futuro que puede verse tentado a prescindir de tal forma (no trataré de las cláusulas de forma escrita que sean cláusulas predispuestas que, a menudo, pueden ser 'sorprendentes' para el consumidor y, por tanto, abusivas).
En contratos negociados individualizadamente, dice el autor, no hay razón para no respetar el pacto de forma escrita "y, en consecuencia, calificar los acuerdos informales posteriores" que modifican lo pactado, "como inválidos". La idea es que, al incluir en el momento inicial el pacto de forma escrita, las partes están haciendo uso de su autonomía para limitar su libertad para modificar el contrato y "no hay ninguna razón válida para negar eficacia a dicha autolimitación de la autonomía privada". La razón es que, como Ulises, "las partes tienen intereses dignos de protección en que la autolimitación de su autonomía" sea respetada.
La validez de las cláusulas de forma escrita está recogida tanto en el Convenio de Viena (art. 29.2) como en los Principios Unidroit (artículo 1.3 y art. 2.1.18 (Modificación en una forma en particular) Un contrato por escrito que exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo sea en una forma en particular no podrá modificarse ni extinguirse de otra forma. No obstante, una parte quedará vinculada por sus propios actos y no podrá valerse de dicha cláusula en la medida en que la otra parte haya actuado razonablemente en función de tales actos). Como se deduce de las dos reglas citadas últimamente, la alegación de la cláusula de forma escrita puede ser contraria a la buena fe. En el caso, imaginemos que el representante del arrendador asegura al inquilino que retrasará la demanda de desahucio hasta una determinada fecha. El inquilino confía en dicha promesa y, por ejemplo, realiza determinadas inversiones en el edificio o rechaza una oferta para cambiarse de sede. Recuérdese, en este punto, que para que sea aplicable la doctrina del venire contra factum proprium es necesario que el que alega haya invertido su confianza en que la contraparte se comportaría de forma coherente. No basta con que el comportamiento - del arrendador en el caso - sea contradictorio. El Tribunal Supremo británico en la sentencia Rock v MWB a la que luego me referiré explica que hay que presumir que si las partes de un contrato que contiene una cláusula de forma escrita para las modificaciones alcanzan, no obstante, un acuerdo verbal que modifica el contrato, lo que hay que presumir, no es "que tuvieran la intención de prescindir de ella, sino que la pasaron por alto. Si, por el contrario, tenían la cláusula en mente, entonces estaban arriesgándose conscientemente a que la modificación fuera inválida". Y, en estas circunstancias, ambas partes se arriesgan a que la otra parte confíe e invierta su confianza en que la modificación es válida a pesar de la cláusula y, en tal caso, la otra no podrá apelar a la cláusula porque su comportamiento sería contrario a la buena fe. Pero - concluye el TS británico - "
el alcance del estoppel (venire contra factum proprium) no puede ser tan amplio como para destruir toda la ventaja de certeza que las partes estipularon cuando acordaron los términos, incluida la cláusula de no modificación oral. Como mínimo, (i) tendría que haber algunas palabras o conductas que demuestren inequívocamente que ambas partes consideraron la variación válida a pesar de su informalidad; y (ii) para este propósito se requeriría algo más que la promesa informal en sí misma
Sin embargo, la validez a las cláusulas de forma escrita no ha sido la respuesta unánime de los dogmáticos y los tribunales. Según nos cuenta la autora, ni el derecho alemán, ni el austríaco, ni el suizo, ni el francés ni el de Singapur ni el de los EE.UU y las normas de PECL (art. II.–4:105: Limitación de las formas de modificación (1) Una cláusula contractual que disponga que un acuerdo para modificar los términos del contrato o resolver la relación contractual debe realizarse de una forma determinada, sólo establece una presunción de que ese acuerdo no será jurídicamente vinculante a menos que se haga de esa forma. (2) Una parte puede perder el derecho a invocar dicha cláusula en la medida en que provoca que la otra parte confíe razonablemente en sus declaraciones o conducta), DCFR (Artículo 2:106: Estipulación de modificación por escrito (1) Un contrato escrito que disponga en una de sus cláusulas que toda modificación que se acuerde o el mutuo disenso deberán constar por escrito, únicamente permite presumir que cualquier acuerdo de modificación o resolución sólo vinculará jurídicamente si se ha hecho por escrito. (2) Las declaraciones o el comportamiento de una parte pueden provocar la pérdida del derecho a alegar dicha cláusula si la otra parte se ha basado en ellos de manera razonable). En realidad, en Derecho alemán se distingue entre cláusulas de forma escrita simples y cualificadas y la afirmación de su ineficacia para impedir la modificación verbal de un contrato se refiere exclusivamente a las primeras.
El argumento más poderoso en contra de la validez de las cláusulas de forma simples es que si las partes son "señores del contrato" (domini, Herren), deben poder desdecirse durante la vigencia del contrato, esto es, la autonomía y poder que conservan les debe permitir hacer caso omiso de lo que pactaron inicialmente "las partes no pueden renunciar a su libertad contractual para el futuro"). Obsérvese que el paralelismo con el legislador no es adecuado. El legislador presente no puede vincular al legislador futuro. Así lo exige el respeto por las reglas democráticas de la legislación. Pero, siendo las partes idénticas en el momento de la celebración y en el momento en el que se acuerda verbalmente la modificación del contrato, esa objeción no es convincente para las partes de un contrato. Pero esa objeción no se aplicaría a las cualificadas, porque en ellas las partes han previsto específicamente que la modificación de la propia cláusula de forma escrita requiere de la forma escrita.
Esta distinción entre cláusulas de forma escrita simples y cualificadas no parece muy convincente a simple vista. Se basa en si las partes se han limitado a decir que cualquier modificación del contrato requerirá forma escrita o, por el contrario, han añadido expresamente que la supresión de tal requisito (es decir, la supresión de la cláusula) requerirá la forma escrita. Y así lo considera también la autora.
La legislación alemana también debe dar validez a las cláusulas de forma escrita pactadas en contratos negociados individualmente independientemente de si son simples o matizadas... la autonomía privada habla a favor.... en casos concretos, la buena fe puede impedir la invocación de la cláusula de forma escrita cuando la otra parte haya invertido su confianza en la conducta contradictoria con la cláusula de forma escrita.
Me barrunto que esta singularidad del derecho alemán se explica por la estrecha vinculación de este tipo de cláusulas con el derecho de las condiciones generales. Como he dicho, cuando una cláusula de forma escrita se incluye en condiciones generales, frecuentemente serán abusivas, esto es, desequilibran el contrato en beneficio del predisponente. Y el derecho alemán es el único en el derecho comparado que somete a control del contenido también las condiciones generales entre empresarios. Es razonable pensar que cuando el Reichsgericht se enfrentó a estas cláusulas, lo hiciera en el marco de contratos de adhesión y, con el paso del tiempo, se ha considerado como una doctrina generalmente aplicable a cualquier contrato.
Recientemente, el Tribunal Supremo del Reino Unido se ha ocupado de la validez de la cláusula en la sentencia Rock v MWB. Se trataba de un arrendamiento de una oficina. El inquilino se retrasó en los pagos de la renta. El arrendador le mandó una notificación de desahucio y, cuando éste se ejecutó, el inquilino alegó que la actuación del arrendador era contraria al pacto oral al que se había llegado entre las partes para dar plazo al inquilino para ponerse al día en el pago de la renta que habían llevado a éste a pagar una suma a cuenta de dichos retrasos. El arrendador alegó la cláusula 7.6 del contrato que negaba cualquier eficacia a los acuerdos orales
El Tribunal Supremo británico dijo que la cláusula 7.6 era válida y vinculante, de modo que el acuerdo verbal no podía tener el efecto de modificar el contrato porque eso era tanto como desconocer la voluntad expresa de las partes recogida en dicha cláusula. Permitir la modificación del contrato verbal equivaldría a afirmar que las partes "no pueden vincularse válidamente en relación con la forma en que deban llevarse a cabo cambios futuros en su relación jurídica, por muy claramente que expresen que esa es su voluntad". Es decir, estaríamos ¡limitando la autonomía privada! y declarando nulas cláusulas contractuales - las de forma escrita - que no contradicen el orden público, ni la moral ni la ley (art. 1255 CC):
el derecho de los contratos normalmente no obstruye las intenciones legítimas de los empresarios, excepto por razones imperiosas de orden público... y ... las cláusulas de forma escrita, ni frustran ni contravienen el orden público-
Y añadió - y esto es muy 'filosófico' - que la autonomía privada "opera cuando se celebra el contrato" y, a partir de ese momento "sólo en la medida en que el contrato celebrado lo permita". Todos los contratos, en la medida en que obligan, limitan la autonomía de las partes. Pero "lo que de verdad atenta contra la autonomía de las partes es afirmar que no pueden obligarse en relación con la forma en la que podrá modificarse el contrato". Y concluye el TS británico - y esto me parece brillante - que, como Ulises, las partes que celebran un contrato escrito, cuidadosamente proyectado, con asistencia de abogados y revisión por la asesoría jurídica de una empresa, tienen un interés legítimo en proteger esa 'obra' frente a la facilidad con la que los derechos civiles reconocen a los particulares la posibilidad de vincularse (art. 1258 CC: "los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y, desde entonces, obligan..."). Una corporación debe poder protegerse - si la otra parte está de acuerdo - frente a comportamientos desleales o negligentes por parte de sus empleados encargados de ejecutar el contrato y dotados de poder para obligar a su principal. Por eso, estas cláusulas han planteado problemas de validez cuando se incluyen como condiciones generales y la contraparte es un consumidor. En cierta medida, suponen desplazar sobre el consumidor dicho riesgo de negligencia o deslealtad de los empleados del predisponente (v., p 302 donde se hace alguna referencia a la relación de las cláusulas de forma escrita con las de "acuerdo completo"). Pero, en la contratación entre empresarios, el razonamiento del TS británico me parece impecable.
Además de este argumento, el TS británico añade otros dos (v., p 18 ss). Verba volant. La prueba de la existencia y del contenido del pacto verbal es siempre difícil, lo que dificulta saber si se pactó algo, qué es lo que se pactó o en qué consistió la modificación. Por ejemplo, en el caso, a lo mejor el empleado del arrendador se limitó a aceptar la cantidad a cuenta y les prometió únicamente un plazo de unas semanas pero, en modo alguno, renunció a la acción de desahucio. Y, en fin, a través de estas cláusulas, una corporación puede restringir el poder de representación de sus empleados.
No hay comentarios:
Publicar un comentario