He explicado en varias ocasiones la distinción, importante, entre deberes fiduciarios y exigencias de la buena fe (Jesús Alfaro, Deber fiduciario y exigencias de la buena fe en la conducta del socio mayoritario, Almacén de Derecho, 2023; ¿Por qué el deber de lealtad es imperativo en el contrato de sociedad?, Almacén de Derecho, 2023; Joshua Getzler, An Interdisciplinary View of Fiduciary Law. <<As If>>. Accountability and Counterfactual Trust, 2011, resumido y comentado en esta entrada; Jesús Alfaro Aguila-Real, Cuando acaba la sequía: la obligación de repartir beneficios RdS, nº 70, 2024).
Son deberes fiduciarios aquellos en los que el obligado ha de “ejercer su juicio discrecional en la forma en la que el fiduciario perciba que es el mejor interés del beneficiario” (Lionel Smith). Es decir, es necesario que el Derecho imponga a alguien como contenido de su obligación ejercer discrecionalidad de juicio en los términos que considere que son los que más benefician al principal ('juega por mi'). Los deberes de los padres son fiduciarios en este sentido. La madre ha de decidir qué hacer con su hijo – disfruta de discrecionalidad – teniendo por encima de cualquier otrointerés, incluido el propio, el del hijo. Los administradores sociales han de actuar en el “mejor interés” de la sociedad (art. 227 LSC).
El deber fiduciario no es un deber objetivo dotado de contenido material concreto. Esto significa que el Derecho no le pide al fiduciario que actúe de manera objetivamente correcta. Le pide que actúe de la forma que crea (que se forme su propio juicio), según su leal saber y entender (con buena fe subjetiva), que sirve mejor el interés del beneficiario (en el caso de un administrador social, la sociedad). La única forma de estar seguros de que un fiduciario ha actuado correctamente es que hayamos comprobado que tuvo en cuenta al decidir, exclusivamente, lo que consideraba que era el interés del beneficiario.
De modo que, si tiene en cuenta (además o en vez de) su propio interés, o bien no es un fiduciario o bien ha infringido su deber fiduciario (también llamado “deber de lealtad”). Este deber le prohíbe obtener ninguna ventaja personal de su actuación como fiduciario (no profit) y el deber de abstenerse cuando se encuentre en una situación en la que su interés personal – o de terceros vinculados a él – y su deber hacia su principal puedan entrar en conflicto para lo cual ha de evitar colocarse en situaciones en que tal conflicto pueda plantearse. Por ejemplo, el administrador de una sociedad no puede vender a ésta un inmueble de su propiedad porque tenderá a hacer prevalecer su interés personal – obtener el precio más alto posible – sobre el interés de la sociedad – conseguir el inmueble, en su caso, al precio más bajo posible. Si el administrador se abstiene de realizar operaciones vinculadas – como la venta del inmueble -, esto es, operaciones en las que el administrador está a los dos lados de la transacción, se evita el conflicto de interés (v., arts. 227 a 229 LSC).
Pues bien, en principio, los socios no son fiduciarios de la sociedad o los demás socios cuando toman decisiones en el marco de la organización societaria. Los socios se deben buena fe. Pero las ‘exigencias de la buena fe’ que pesan sobre los socios como pesan sobre cualquier contratante son distinguibles de las obligaciones de un fiduciario.
Pothier pone un ejemplo que me parece muy ilustrativo del sentido de las obligaciones ex bonae fidei.
Dice Pothier que
dos vecinos se han asociado para tener en común un carruaje, de modo que, cada uno de ellos está obligado a respetar el turno del otro en el uso del carruaje. Si en el día que me toca a mi utilizarlo, mi socio lo necesita para un asunto que no puede posponerse, y yo solo lo necesito para asuntos que pueden posponerse fácilmente, debo dejar que mi socio lo use, con la condición de que me permita usarlo otro día en que le toca a él”.
Dice Pothier que así lo exigen “Las leyes de la fraternidad y la amistad que deben existir entre socios”.
En términos menos morales, diríamos que si los dos socios, comportándose de buena fe, hubieran previsto esa situación en el momento de celebrar el contrato de sociedad (que aunque han pactado que uno usará el carruaje los lunes, miércoles y viernes y el otro los martes, jueves y sábado y los domingos alternativamente), habrían establecido una excepción al turno para el caso de que cualquiera de ellos tuviera un motivo urgente para utilizar el carruaje y el otro no.
Ahora bien, los deberes ex bonae fidei no deben extenderse más allá de lo imprescindible para cumplir las 'leyes de la fraternidad y la amistad'. Recuérdese que el principio de la reciprocidad más básico no exige que el socio ceda su derecho cuando éste sea más valioso para el otro socio, sino que el socio dé cuando le ‘sobre’ y el otro pida cuando ‘lo necesite’. En el caso, el socio que pide al otro que le ceda el uso del carruaje lo ‘necesita’, porque, nos dice Pothier que el asunto “no puede posponerse”, mientras que para el socio al que corresponde el turno, el carruaje le ‘sobra’. Porque esta es la ‘golden rule’ entre parientes y amigos, entre los miembros de un mismo grupo, ('da cuando te sobre, pide cuando lo necesites al que tiene de sobra'), de manera que bien puede utilizarse para concretar las obligaciones derivadas de la buena fe en una relación contractual.
Es obvio, por ejemplo, que si el socio al que corresponde el turno necesita también el carruaje para un negocio que tampoco ‘puede posponerse’ la buena fe no le puede obligar a ceder al otro el uso.
Y es obvio también que si el socio que pide el carruaje no va a poder ‘reciprocar’ (por ejemplo, porque el contrato de sociedad está a punto de expirar), tampoco le será exigible ex bonae fidei al otro socio que le ceda el uso del carruaje en su turno.
No hay comentarios:
Publicar un comentario