El Tribunal Supremo alemán (BGH), el 9 de mayo de 2023, BGH, Urteil v. 9. 5. 2023 – XI ZR 544/21 (OLG Düsseldorf) negó que un banco estuviera obligado a pagar intereses. Un banco prestó 200 millones de euros al estado de Renania del Norte-Westfalia en 2007. El tipo de interés se calculaba mediante un tipo de referencia de mercado (EURIBOR a 3 meses) más un margen fijo del banco. Cuando el EURIBOR cayó por debajo de cero en 2015, la fórmula del contrato arrojó importes negativos entre marzo de 2016 y el vencimiento del préstamo en marzo de 2017, sumando casi 160.000 euros, que el Estado demandó al banco. En primera instancia, el LG de Düsseldorf falló a favor del demandante, argumentando que la cláusula de interés variable, al ser una regulación de precios, no estaba sujeta al control de contenido de las Condiciones Generales de Contratación (AGB) y que, en cualquier caso, se mantendría el equilibrio contractual al asegurar un margen fijo al prestamista. Sin embargo, en apelación, el OLG revocó esta decisión, sosteniendo que los intereses negativos no son "intereses en sentido jurídico" y que la cláusula contractual no implicaba una obligación de pago de intereses negativos. El BGH confirmó la sentencia del OLG.
El autor del comentario coincide con el BGH y añade que la decisión coincide con los usos bancarios (cláusulas de "suelo cero" en los contratos de la Loan Market Association - LMA). Según el autor del comentario, el BGH debería haberse alcanzado su conclusión sobre la base, no del derecho supletorio (Leitbildfunktion del derecho supletorio), sino de la interpreetación de la voluntad típica de las partes (lo que se llama en Alemania, 'interpretación integradora del contrato').
El BGH se basó en la definición legal del contrato de préstamo que prevé, lógicamente, que sólo sea el prestatario el que pague intereses (§ 488 BGB) ya que se llama intereses, en el Código civil alemán, a los pagos que hace el prestatario al prestamista porque éste le cede el uso del capital - dinero. Ergo, no puede definirse jurídicamente como "interés" el pago que habría de efectuar el prestamista al prestatario si se permitiera hablar de un interés negativo. En términos causales (causa de la atribución) habría que preguntarse ¿cuál es la causa de un interés negativo? Un interés negativo sería una atribución patrimonial carente de causa.
El autor del comentario cree que el BGH debió de haber apoyado su decisión, no en la regulación legal supletoria, sino en la interpretación de la cláusula de intereses de un contrato semejante celebrado entre partes profesionales - a menudo internacionales - y, recurriendo a los modelos usuales, deducir que, en ningún caso se prevé que el prestamista tenga que pagar intereses al prestatario. Porque nada impide - así ocurre en los contratos de swap - que las partes de un contrato financiero se deban respectivamente intereses en función de la evolución de la inflación, o de los tipos de interés o de la cotización de las divisas implicadas en el contrato. Por tanto, es más seguro deducir que las partes no quisieron que el prestamista pagara intereses al prestatario del propio contrato que hacerlo de la definición legal de "intereses". El derecho supletorio - afirma el autor - puede ser derogado sin justificación alguna por las partes. La función de modelo del derecho supletorio (Leitbildfunktion) tiene valor cuando se trata de controlar el contenido de las condiciones generales (pueden ser abusivas si se apartan de la regulación dispositiva legal en perjuicio del adherente) pero no para la interpretación del contrato. No es la justicia de la regulación lo que debe dirigir la interpretación sino la voluntad de las partes (art. 1281 CC).
La preocupación del autor tiene sentido porque Alemania es de los pocos países en el mundo donde las condiciones generales de los contratos están sometidas a control del contenido también en las relaciones entre empresarios. El temor a una interferencia judicial ha podido llevar a una huida del Derecho alemán hacia derechos como el inglés, más respetuosos con la autonomía privada en las operaciones financieras de relevancia.
Renner, Moritz (2023) Gesetzliches Leitbild oder vertragsrechtlicher Typenzwang? Der XI. Zivilsenat und das Ende der Negativzinsen. Anmerkung zu BGH, Urt. v. 9.5.2023 – XI ZR 544/21 (OLG Düsseldorf), JZ 78(023) pp 828-832
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