El departamento de teoría económica e historia económica de mi universidad, a caer de un burro,

Al parecer, han dado las plazas a candidatos peor situados que el candidato rechazado en los rankings internacionales que miden la calidad de la investigación. Mis condolencias al candidato rechazado. Me preocupa también

Si, como cabe pensar, el departamento ha dado prioridad en sus contrataciones pasadas a otros criterios por encima de la calidad científica de los candidatos, podemos preguntarnos si ello le ha beneficiado. Pues bien, en el principal ranking de publicaciones en Economía, RePEc, y circunscribiéndonos al ámbito español (no al mundial), resulta que el departamento aparece en el puesto 34, no tiene ningún investigador entre los 200 primeros del ranking y solo cuenta con dos entre los 340 primeros. No parece haber sido una política muy rentable, desde el punto de vista de su prestigio científico."

Nuestro lema era “UAM, ¡que nivel!”

Libertad de convocatoria del consejo y libertad para destituir al presidente

SAP Barcelona 1 de abril de 2011

“El precepto establece una clara autonomía estatutaria o corporativa para la regulación del procedimiento y requisitos a que debe ajustarse la convocatoria del consejo, por lo que cabe sostener un régimen de libertad respecto del orden del día en el que consten los asuntos a tratar en la reunión del consejo. La remisión a los estatutos veda el que pueda acogerse la acción de nulidad ejercitada con base en los supuestos defectos de la convocatoria. Es más, deviene recordar aquí el principio de revocación de cargos ad nutum que dispone el art. 68.1 de la LSRL , el cual permite el cese de los administradores por parte de la junta general aún cuando dicho asunto no conste en el orden del día. Y, aún cuando no sea un precepto directamente aplicable, si ayuda a sostener que el cese de un miembro del órgano de administración colegiado puede acordarse sin estar amparado, previamente, por el orden del día”.

Efectos de la cancelación registral de una sociedad y fundamento de la responsabilidad del administrador por incumplimientos de la sociedad

@thefromthetree

Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de abril de 2011

Son numerosas las resoluciones, provenientes tanto de los tribunales como de la propia Dirección General de los Registros y del Notariado, que niegan al asiento cancelatorio carácter constitutivo y relativizan su significación jurídica en relación con la extinción definitiva de la personalidad de la sociedad a la que se refiere. Así, entre otras muchas, en la Resolución de la D.G.R.N. de 5 de marzo de 1996 se indica que ". es cierto que en los supuestos normales se prevé que dicha cancelación seguirá a la conclusión del proceso liquidatorio y aprobación del balance final de la sociedad (cfr. arts. 274 y 278 LSA ), pero ni hay base legal para inferir de tal previsión que la cancelación de asientos implica la extinción de la personalidad jurídica, ni tal extinción puede anticiparse al agotamiento de todas las relaciones jurídicas pendientes de la sociedad...". Y en el ámbito jurisdiccional, en la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2008 por esta sección 28ª de la AP de Madrid, efectuábamos, en alusión a un precedente resuelto por la sección 14 ª, la siguiente cita literal: "..Este es el sentido de la afirmación que suele formular la doctrina al decir que la inscripción de la cancelación es declarativa. Quizá sería más correcto decir que se trata de una inscripción cuyo valor es meramente presuntivo y de carácter relativo: la cancelación registral meramente presume (no determina) la extinción de la personalidad jurídica; tiene carácter relativo, porque tal extinción surte plenos efectos contra los acreedores que hayan sido satisfechos, pero no contra quienes no hayan cobrado sus créditos".

Los profesores Baltasar, Estanislao, Jaime y Pío están de acuerdo en que rige en Derecho español la business judgment rule

Aclarado lo anterior, tiene establecido con reiteración este tribunal (sentencias de 14 de febrero de 2008 , 12 de mayo de 2008 , 30 de enero de 2009 y 3 de diciembre de 2010 ) que la operatividad de la causa legal de impugnación de que se trata, fundada en el Art. 115-1 "in fine" L.S.A ., no puede conducir a la suplantación por parte del juez de la figura del empresario en la adopción de sus particulares decisiones estratégicas a la hora de valorar la lesividad del acuerdo para el interés social. Ello lo pone de relieve el examen de los antecedentes legislativos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas pues, no prevista inicialmente en el Proyecto de Reforma la inclusión del requisito del "provecho particular" dentro del art. 115-1 de la Ley de Sociedades Anónimas , finalmente resultó incorporado en el texto definitivo con el propósito, como indica el profesor Garrigues, de evitar la conversión del juez en órgano fiscalizador "del desacierto económico" de las decisiones empresariales o en órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad (en idéntico sentido se pronuncian los profesores Baltasar , Estanislao , Jaime y Pio , y en la jurisprudencia las Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 y 17 de abril de 1997 . Así pues, para que se pueda apreciar este motivo de anulabilidad es imprescindible, en primer lugar, que se constate una lesión (o riesgo cierto de lesión), consecutiva al acuerdo impugnado, del interés de la sociedad entendido como el agregados de los intereses particulares de sus socios.

Es de la Sentencia de 4 de abril de 2011. Lo divertido es que el que ha procesado la sentencia para incluirla en CENDOJ ha cambiado, como hacen normalmente, los nombres de las personas físicas para que no puedan identificarse por los que acceden a la base de datos y ha cambiado también los de los profesores porque, que yo recuerde, en el gremio de mercantilistas no hay ningún Baltasar, Estanislao o Pío. Jaime, sí. Zurita. Pero no sé si ha escrito sobre eso.

Inducción a la terminación regular de un contrato

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de abril de 2011. No hace falta ni entradilla:

La conducta del demandado, D. Federico , consistió en aprovecharse de su puesto de conserje de la Mancomunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM000 a NUM001 de Madrid, que desempeñaba desde hacía varios años merced a su condición de empleado de la empresa de servicios para inmuebles JESER MADRID SL, para realizar a aquélla una oferta de prestación de las mismas labores de conserjería y limpieza y por el mismo personal, pero por menor coste, a través de la sociedad que acababa de constituir, AUXER CONSERJERÍA Y LIMPIEZA SL, lo que la citada mancomunidad aceptó y le movió a poner fin, respetando el preaviso pactado, a su relación con JESER MADRID SL…

…. no nos encontramos precisamente en el caso de autos ante un trabajador de una empresa que se marcha de la misma y, en ejercicio de la libre iniciativa empresarial, constituye otra, a la que se incorporan otros trabajadores de aquélla, y al entrar en competencia con su anterior empresa consigue captar lícitamente clientes que antes se relacionaban con ella. Por contra, el demandado realizó la captación de un importante cliente de quien era su patrón mientras todavía estaba vigente su relación laboral con la entidad JESER MADRID SL y aprovechándose precisamente de la accesibilidad a ese cliente que le permitía su puesto laboral de conserje que le proporcionaba la demandante; además, para asegurar la contratación de la nueva empresa que había creado captó a otros trabajadores de JESER MADRID SL (las limpiadoras) directamente relacionados con los servicios que quería ofrecer y se valió además de su conocimiento privilegiado de la relación para realizar una oferta que incorporaba tales ventajas económicas que hacían difícil que la comunidad demandada pudiera rechazarla

El problema para el Juez se plantea a la hora de calificar la conducta de Don Federico. Porque – parece – que la conducta desleal es la inducir a la comunidad de propietarios a terminar regularmente su relación con JESER para que trabajase con él. No hay inducción a la infracción contractual. Hay inducción a la terminación regular de un contrato (el contrato con la comunidad de propietarios y los contratos de trabajo de las limpiadoras) que sólo es desleal, de acuerdo con el art. 14.2 LCD 

“cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas

Pero los jueces de la Sec 28 no aducen este precepto, sino la cláusula general del art. 4 LCD lo cual resulta poco convincente porque es doctrina jurisprudencial que no se puede recurrir a la cláusula general para ampliar el ámbito de aplicación de alguno de los tipos de los artículos 5 y siguientes de la Ley: si es alguna de las conductas tipificadas en dichos preceptos, han de cumplirse todos los requisitos de los tipos correspondientes para poder calificar como desleal la conducta.

Tampoco sirve de ayuda el recurso al aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, a pesar de que el ponente lo intenta porque no se vé cuál es el esfuerzo de JESER (¿el de captar el cliente hace años?) del que se aprovecha Don Federico:

“Al amparo de este precepto legal se hace posible considerar ilícitas, por la contravención del principio objetivo de buena fe, actuaciones que entrañen expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, entre las que, conforme a diversos precedentes jurisprudenciales (por citar un ejemplo reciente, el analizado en la citada sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de junio de 2010 ), pueden ser incluidas las conductas desleales de consecución de clientela efectuada a costa de otra empresa. Ahora bien, ello es así no porque resulta admisible un concepto patrimonial de la clientela, pues el empresario no ostenta sobre la misma ningún de derecho de exclusiva y menos de propiedad, estando sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal, sino porque se utilicen además medios censurables para ello, como desviar la clientela para la nueva empresa desde el interior de la que se estaba a punto de abandonar o el empleo de recursos materialmente pertenecientes a ésta para conseguirlo. Se da en este caso, precisamente, la primera de dichas circunstancias, por lo que el reproche de deslealtad hacia el demandado estaba justificado”.

Esta argumentación podría hacer encajar la conducta de Don Federico en el art. 14.2 entendiendo que estamos ante circunstancias “análogas” al engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado etc. Normalmente, estos casos son menos difíciles porque el empleado que se lo monta por su cuenta se lleva secretos empresariales – listas de clientes cuando lo son – o engaña a los clientes o denigra a su empleador. En el caso, podríamos considerar que las condiciones que JESER ofrecía a la mancomunidad eran un secreto comercial y que si la conocía D. Federico era con deber de reserva. E, intuitivamente, la deslealtad de D. Federico reside en que iba “a tiro hecho” porque sabía que su oferta era mejor que la de su empleador.

Quizá el problema resida en que estos casos se lleven por vía de competencia desleal cuando a lo que nos enfrentamos es a un incumplimiento contractual de Don Federico. Ha transgredido la buena fe contractual al ofrecerse al cliente de su empleador aprovechando la información del a que dispone como trabajador y estando todavía en vigor su contrato de trabajo. Pero ¡váyase Vd., a los juzgados de lo social a demandar a su ex-empleado pidiendo que sea condenado a indemnizar daños y perjuicios!

Disolución por enfrentamiento entre socios al 50 %

SAP Madrid 8 de abril de 2011 Un caso típico y la solución ya generalizada: en sociedades de dos socios al 50 %, una situación de enfrentamiento abierto entre los socios (había querellas por medio) justifica la disolución. Lo único de especial es que la Juez de instancia se pronunció sobre la inexistencia de prejudicialidad penal en la audiencia previa (v., art. 40.3 LEC que dice que la suspensión se acordará “mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia”). En cuanto a la disolución, la Audiencia considera irrelevante que la empresa fuera viable económicamente y considera suficiente cualquier manifestación del enfrentamiento abierto entre los socios. En particular, basta con que el socio que quiere disolver lo haya incluido – la disolución – en el orden del día de una Junta.

Y, en esta del mismo 8 de abril de 2011, lo divertido – y pasó por segunda vez – es que la socia al 50 % que consigue que no se apruebe ningún punto del orden del día de una Junta presenta, no obstante, una demanda pidiendo que se declare la nulidad “de la Junta”. El Juez de 1ª Instancia desestima la demanda con costas y le advierte de que no apele, que le van a cascar otra vez en apelación. Y, efectivamente, en apelación, le cascan: si no hay acuerdos impugnables, no es posible impugnar. No se impugnan las “juntas” o los “consejos” sino los acuerdos adoptados en una junta o en un consejo”. ¿Pobre abogado o abogado pobre?

No se puede impugnar un “acuerdo social de convocatoria”: o se impugna el acuerdo del consejo o los acuerdos de la junta por defectuosa convocatoria

Se trata de la SAP Madrid de 11 de abril de 2011

Si observamos el suplico de la demanda se impugna un "acuerdo social de convocatoria" de Junta General publicado en el BORME en fecha 31 de enero de 2007, pero no se impugna un acuerdo del Consejo de Administración y, en concreto, el acuerdo adoptado en la reunión del Consejo de 8 de enero de 2007. Es más, lo que sustenta la demanda es que la convocatoria es nula por haber sido publicada sin reunión del Consejo de Administración. Al mismo tiempo se alude a una reunión del Consejo cuyos acuerdos no son impugnados.

Es manifiesto el defecto de tal planteamiento, puesto que no cabe la impugnación del acto mismo de la convocatoria, como acto del "Presidente" del Consejo a modo de "órgano social". Si la parte sostiene que la convocatoria fue publicada sin reunión alguna del órgano de administración lo que debe impugnar son los acuerdos adoptados en la Junta General correspondiente, una vez se celebre, por defecto de convocatoria.Si por el contrario sostiene que el acuerdo del Consejo delegaba en la Presidenta unas facultades indelegables en orden a la convocatoria, podía impugnar el acuerdo del Consejo de 8 de enero de 2007. Lo que no cabe es impugnar una "convocatoria publicada en el BORME", o un "acuerdo social" de dicha convocatoria, que al tiempo se dice que no existe como tal (que no fue acordada por el Consejo de administración o, lo que es lo mismo, fue publicada sin reunión alguna, según dice el titulo del Fundamento de Derecho Segundo de la demanda). Realmente ya no se sabe que es lo que la demandante pretende impugnar: ¿una decisión de la Presidenta que denomina "acuerdo social", ¿el anuncio de la convocatoria?, ¿la convocatoria misma?.

Nulidad de fusión

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de abril de 2011 ordena la cancelación de todas las inscripciones en el registro mercantil siguientes a la inscripción de la fusión una vez que ésta se anula. La solución sorprende porque, de acuerdo con el art. 47.3 de LMESM, la nulidad de la fusión no afectará por sí sola a la validez de las obligaciones nacidas a cargo de la sociedad resultante de la fusión, lo que es una clara expresión de la idea – propia de la nulidad de sociedades – según la cual, los efectos de la nulidad son ex nunc y no ex tunc, es decir, que la nulidad de la fusión, como la nulidad de una sociedad deben dar lugar a la disolución de la sociedad/a deshacerla.

El problema

Cierto es que la demanda se estructura, principalmente, sobre la idea de la incorrecta constitución de la junta, toda vez que la composición accionarial reflejada en la lista de asistentes corresponde a los porcentajes de participación en el capital social resultantes de la operación de fusión, obviándose con ello, señala el actor, los dictados de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 63 de Madrid de 3 de julio de 2006 declarando nulos el acuerdo de fusión y el de aprobación del balance de fusión adoptados en la junta general de NOREL, S.A. celebrada el día 29 de junio de 2001 y la "expectativa de nulidad" de la junta cuyos acuerdos se impugnan derivada de la sentencia en cuestión escrito de demanda se esgrime explícitamente la firmeza posterior de la meritada sentencia (a efectos aclaratorios debemos precisar que la sentencia en cuestión no era firme al tiempo de adoptarse los acuerdos controvertidos, pero sí al de interposición de la demanda) como causa determinante de la nulidad de la junta (en concreto, penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho VI - Fondo del asunto), por lo que la tacha que se hace a la resolución impugnada se revela carente de fundamento.

No lo entiendo.

Lista de asistentes a la junta, abuso de derecho y remedios

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de abril de 2011 se ocupa de un enrevesado asunto societario. El socio supermayoritario dona a uno de sus hijos una parte de las participaciones y, a la vez, se acuerda en una junta conceder a las participaciones donadas un derecho de voto quíntuple. El mismo socio supermayoritario dice, cuando el donatario hace valer la donación y su privilegio de voto y pretende que así se refleje en el libro registro de socios de la sociedad y en las juntas generales, que él nunca donó nada ni, por supuesto, atribuyó voto quíntuple a esas participaciones. El socio supermayoritario se muere y deja en herencia esas participaciones, presuntamente donadas, a otros hijos que, con la mayoría, convocan junta para eliminar el privilegio de voto.

¿Qué artículos jurídicos españoles han resistido bien el paso del tiempo y siguen siendo relevantes (valen capítulos de libros)?

Vamos a ir haciendo una lista.
Uno, C. PAZ-ARES, “La indemnización por clientela en el contrato de concesión”, LA LEY, 11-IV-1997 y La terminación de los contratos de distribución. . En Revista de Derecho Mercantil, n.º 223, 1997
,

Interferencia de tercero en la subasta de una compañía

Es un caso norteamericano. Una compañía está en venta. Sus administradores organizan una subasta para obtener el mayor precio posible. Celebran contratos con los postores que limitan la libertad de actuación de éstos. El postor nº  1 gana la subasta y el postor nº 2, infringiendo su contrato con la empresa objeto de subasta hace pública una oferta que supera la del postor nº 1. El postor nº 1 exige a la empresa objeto de subasta que obligue a 2 a cumplir con el contrato pero se ve obligada a mejorar su propia oferta. Entonces, demanda a 2 por “tortious interference” o lo que llamamos en España “lesión extracontractual de un derecho de crédito” o “tutela aquiliana de un derecho de crédito” que implica aplicar el art. 1902 CC o, si se cumplen los requisitos del art. 2 LCD, entender que estamos ante un caso de inducción a la infracción contractual o a la terminación regular de un contrato concurriendo circunstancias particulares que lo hacen desleal (art. 14 LCD).  El caso está narrado aquí

Curso de AED en Harvard

Es una experiencia fantástica. El que se lo pueda permitir o tenga quien le pague el viaje, debería asistir. La información.

Cómo hacer reformas sin pisar demasiados callos: la regulación dual

Todos están de acuerdo en que, para transformar el “modelo productivo” español hay que reformar el mercado de trabajo, favorecer la creación de empresas y aumentar las exportaciones. Hacer las reformas correspondientes es muy difícil, sobre todo, porque los perdedores en tales reformas están bien organizados y los políticos que podrían llevarlas a cabo temen perder apoyos. En alguna entrada nos hemos referido a la “regulación dual” como una estrategia reguladora que permitiría avanzar. Brasil la utilizó para reformar su raquítica bolsa, con éxito. Y Alemania la utilizó para crear empleo poco cualificado. Una estrategia semejante podría funcionar en España.

Así, en relación con el mercado de trabajo, podría adoptarse una regulación revolucionaria: el régimen de los contratos de alta dirección (prevalencia absoluta de los pactos entre las partes, 7 días de salario como indemnización por despido) se aplicará a todos los trabajadores cuyo salario sea superior a 3000 euros mensuales (50.000 euros brutos al año, tal vez puede pensarse en 2500/45000). La inflexible y asfixiante regulación laboral quedaría para aquellos que, razonablemente, están menos protegidos por el mercado: los que ganan salarios bajos y los empresarios podrían decidir, vía salario, en cuánto valoran la flexibilidad. En Italia tienen algo parecido: el régimen laboral de las pequeñas empresas (hasta 20 trabajadores) es mucho más flexible y menos oneroso para los empresarios que el de las grandes. Esta alternativa quizá sea más eficaz (afecta a más trabajadores) pero más injusta socialmente.

En relación con la creación de empresas, la solución podría pasar por unas "vacaciones regulatorias”: el que quiera crear una empresa dispondrá de 18 meses desde que se apunte en una página web para “vivir en la ilegalidad” sin más límites que el código penal. No tendrá que constituir una sociedad, no tendrá que obtener un NIF, no tendrá que dar de alta a sus trabajadores en la seguridad social ni solicitar autorizaciones o licencias administrativas, no se le podrán imponer sanciones administrativas (el Código Penal, sí). Bueno, tendrá que hacerlo todo eso al cabo de los 18 meses. Pero si las cosas le van mal, cerrar no le costará nada. Y será decisión suya – constreñido por el mercado – la de ir legalizando su actividad. A la vez, estas vacaciones regulatorias nos proporcionarán información valiosísima sobre las regulaciones más intrusivas y menos eficientes.

Las cajas de ahorro: sus reglas de gobierno las ayudaron a florecer y sus reglas de gobierno han contribuido a su ocaso

Hacia el 2000 empecé a leer cosas sobre la historia de las cajas de ahorro porque, a partir del gran libro de Henry Hansmann The Ownership of the Enterprise (1996) me interesó mucho entender por qué sobreviven en los mercados empresas gobernadas, no por los que aportan el capital de riesgo – los accionistas – sino por otros interesados o titulares de los factores de la producción: los trabajadores en el caso de las cooperativas, los clientes en el caso de las mutuas… Por otro lado, el análisis de las empresas sin ánimo de lucro subjetivo resultaba también de gran interés: las fundaciones y las asociaciones como titulares de empresas. ¿Qué ventajas presentaban en su gobierno y financiación que les permitían sobrevivir en un mercado competitivo donde la inmensa mayoría de las empresas tenían la forma de sociedades anónimas?

Así que empecé a leer cosas de historia de las Cajas de Ahorro y artículos de teoría económica sobre el gobierno de las entidades de carácter mutualista. Y me puse a escribir. La idea era calificar a las Cajas como “mutuas débiles” (todo para el depositante pero sin el depositante) en su origen que se fueron convirtiendo en fundaciones públicas. Y escribí estas páginas (no) terminadas en 2006/2007 como se apreciará por la bibliografía que se cita. Como no pienso reescribirlas y creo que hay alguna idea interesante, aprovecho el blog para colgarlas. En todo caso, los orígenes de la Caja de Madrid y su relación con el Monte de Piedad son fascinantes: cuando el Gobierno quiso dirigir las inversiones de la caja a la deuda pública, los madrileños sacaron su dinero en masa y cuando se fusionó la caja con el monte de piedad, hicieron lo propio (porque preveían los conflictos de interés entre depositantes y prestatarios)

La pregunta: ¿por qué si los gestores de las cajas tenían especiales incentivos en las últimas décadas para evitar cualquier estrategia arriesgada han sido las cajas las que se han embarcado en la estrategia de crecimiento más agresiva y las que más han concentrado sus riesgos en un sector de la economía claramente hipertrofiado? Y la respuesta: no tenían mecanismos internos de control de riesgos – porque no los habían necesitado en el pasado dada la escasa discrecionalidad de las inversiones que emprendían – y estaban, antes de que la burbuja empezase a formarse, “especializados” en el sector. A lo que se añade, un talento gestor inferior a los bancos.

¿Se puede contar con menos palabras?

A lot of observers understood we had a housing bubble — Dean Baker, for instance, had been sounding the alarm for years — but few of the housing skeptics saw everything going on behind the bubble: That the subprime mortgages had been packaged into bonds, that the bonds had been sliced into tranches, that the formulas being used to price and rate the tranches got the variable expressing correlation wrong, that an extraordinary number of banks had purchased an extraordinary amount of insurance against getting that correlation wrong from AIG, that AIG had also priced the correlation wrong and would be unable to pay its debts in the event of a meltdown, that a meltdown would freeze the mostly unregulated shadow market that major financial institutions and players used to fund themselves, that the modern financial system was so fragile that an uptick in delinquent subprime mortgages could effectively crash the global economy

Ezra Klein What ‘Inside Job’ got wrong

Reducir/eliminar el capital mínimo (es lo que) incrementa la constitución de sociedades limitadas

In all reform countries, average daily incorporations increased considerably in the year after the reform came into force, most conspicuously in Hungary by around 85 percent. In Germany, incorporations are driven by the UG, for which the minimum capital requirement has been abolished. All private LLCs in the reform countries show two-digit growth rates with the exception of the German non-UG GmbH, which lost on average 3 percent after the reform went into force. The smallest increase in incorporations occurred in Spain, the only reform jurisdiction which did not cut the statutory minimum capital requirement.

Reiner Braun/Horst Eidenmüller/Andreas Engert/Lars Hornuf “Does Charter Competition Foster Entrepreneurship? A Difference-in-Difference Approach to European Company Law Reforms”: http://ssrn.com/abstract=1827962

Los resultados españoles se explican, en parte, porque España tiene uno de los capitales mínimos más bajos de Europa (3000 euros) pero, no cabe duda ya que el principal obstáculo a la constitución de sociedades – que no a la creación de empresas – es el capital mínimo. Del trabajo, no nos convence que este tipo de reformas incremente el número de empresas de modo significativo. Porque la forma de determinarlo que utilizan los autores (ver qué pasó con la constitución de sociedades de personas en el mismo período) no incluye la más probable alternativa a la constitución de una sociedad limitada para un emprendedor: no constituir ninguna forma societaria. Pero en Alemania, donde la inscripción del comerciante individual es obligatoria, los resultados parecen confirmarse.

Se han quedado calvos

“Whether the European Union's Takeover Directive should have adopted a mandatory neutrality rule has been the subject of much debate. As the European Commission commences its review of the Directive this debate is being reignited. A view is crystallising that the success and failure of the Directive can, in large part, be measured by the number of Member States that have opted-in, or out of the neutrality principle, or have opted-in subject to the reciprocity option. The contestability of European corporations is viewed through this lens as a function of the extent to which EU Member States have adopted an unqualified neutrality rule. This article takes issue with this viewpoint. It argues that the pre-Directive debate and the post-Directive assessment have failed to consider the core lesson of takeover defences in the United States, namely that the construction of defences and their potency are a function of basic corporate law rules. If corporate law rules do not enable the construction of takeover defences, or undermine the extent to which they can be potently deployed, then the adoption or rejection of the neutrality principle in Member States is of trivial significance. This article explores the triviality hypothesis in three central EU jurisdictions: the United Kingdom, Germany, and Italy. It concludes that, although there is variable scope to construct and deploy takeover defences in these jurisdictions, the triviality thesis is well founded”.

Gerner-Beuerle, Carsten, Kershaw, David and Solinas, Matteo Alfredo, Is the Board Neutrality Rule Trivial? Amnesia About Corporate Law in European Takeover Regulation (March 30, 2011). LSE Legal Studies Working Paper No. 3/2011. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1799291

First sale/exhaustion doctrine, RPM and european antitrust law

Ariel Katz  explains here that the doctrine of exhaustion of intellectual property rights is pro-competitive. It does it by destabilizing cartels that are enforced through vertical restrictions. As contracts do not bind third parties, the manufacturer (copyright holder) can not take any action against subsequent acquirers of his product. He can only set limits to the first purchaser. If we were to get away with the first sale doctrine and allow the intellectual property right holder to enforce his right against subsequent acquirers, cartels (or tacit collusion) among manufacturers would be more easily enforced. On the contrary, RPM clauses allows the manufacturers to control the behaviour of their distributors. Any third party who can purchase copies of the product will not be bound by those agreements and therefore, the cartel enforcement is weakened. It is a question of remedies available to the right holder: a contractual party has only enforcement claims against its counterparty in the contract. A property right holder has a claim enforceable erga omnes.

But this same argument explains why it is wrong to consider as illegal vertical agreements which contain RPM clauses or clauses giving the dealer an absolute territorial protection as it is the case in Europe. Precisely because regional exhaustion in Europe applies (ie, the owner of a trademark may not prohibit the resale in Spain of a product put into circulation by him or with his authorization in Denmark), it is not necessary to prohibit agreements between manufacturers and distributors that seek to limit parallel trade.

Those who think otherwise - the European courts and the Commission - incur in the fallacy of composition: if the doctrine of exhaustion is good for the integration of markets and banning RPM clauses also helps to avoid geographically segmented markets, why not to apply both rules instead of the first one only ? And the answer is, as always, that there is no such a thing as a free lunch. By prohibiting contractual agreements, efficiencies created by these agreements are lost and almost everyone agrees that RPM clauses and absolute territorial protection clauses can generate significant efficiencies that end up moving to the consumer as lower prices if there is competition among manufacturers. If the doctrine of exhaustion renders ineffective the most damaging restrictions on parallel imports - the ones created through a cartel – and does it in a presumably efficient way (“The first sale doctrine is one of those internal IP rules that mitigate the social cost resulting from the IP exclusivity”) we are leaving euro bills on the sidewalk by forbidding contract clauses that generate efficiency gains. And what's worse, we are restricting freedom without justification

Por qué leo The Economist

The Economist is still probably the most influential periodical in the world. If you read its U.S. coverage, you’ll quickly discover that the analysis is not nearly so sharp and insightful as the omniscient tone would imply, and that the coverage has numerous blind spots and biases. Knowing how flawed the U.S. coverage is makes me question The Economist’s accuracy on topics for which I don’t know enough to judge the coverage. So in a sense, the less you know about something, the more useful The Economist is. For example, the latest issue had an article explaining that Poland is going full speed ahead with natural gas development via fracking. Because I previously had never thought about Polish natural gas, I learned a lot by reading the article. Overall, The Economist is still a strong source for weekly world news, as long as you don’t take its editorial judgements too seriously.

David Kopel en The Vokloh Conspiracy

Los precios que están bajando (II)

La responsabilidad limitada según Eucken

“Las limitaciones de responsabilidad, por ejemplo, en Derecho de sociedades o en Derecho de la Competencia solo son aceptables para proteger a los que aportan el capital cuando no se encargan y hacen responsables de la gestión de la empresa, es decir, para el pequeño accionista o el socio comanditario”

Walter Eucken (1952/90) Grundsätze der Wirtschaftspolitik, 6. durchgesehene Auf¬lage, Tübingen, XVI. Kapitel: Die Politik der Wettbewerbsordnung – Die konstituierenden Prinzipien, S. 254–291.

Por qué – de verdad – España no es Grecia

Lo de Grecia y lo de España: nada que ver. Los griegos – el Estado griego mediante – se han repartido miles de millones de euros pedidos prestados en pagarse sueldos y pensiones. Los españoles – el Estado español – no ha pedido prestado (la deuda pública era casi inexistente en 2005, el 40 % del PIB) y, sobre todo, no ha pedido dinero a los habitantes de otras zonas de Europa para repartirlo a troche y moche a los habitantes de la península ibérica. Los españoles (o sea, los europeos que vivían en la península ibérica) podían recibir créditos al 1 % porque los bancos españoles (o sea, los bancos europeos con oficinas en la península ibérica) recibían montones de dinero casi gratis porque el banco central europeo consideró, para proteger el crecimiento en Alemania, que tipos de interés muy bajos eran lo mejor. Y con ese dinero, los habitantes de la península ibérica compraban productos caros a los habitantes de la gran llanura europea, sobre todo, a los habitantes de las riberas del Rhin. Una vez que ha explotado la burbuja, los europeos que viven en la península ibérica y los bancos que tienen oficinas en la península ibérica se las ven y se las desean para devolver lo prestado. El Estado español – los contribuyentes que viven en la península ibérica – deben prometer que no pagarán las deudas de los que viven en la península ibérica. Que solo pagarán los sueldos y las pensiones que venían pagando (por eso hay que reducir el sector público que se ha hinchado en los últimos diez años). Y los bancos que tienen oficinas en la península ibérica tienen que hablar con los que les prestaron el dinero y acordar cómo se lo van a devolver. Pero que no nos metan a todos en su mal negocio. Y si, para eso, hay que entregar las cajas a inversores que aprovechan las buenas oportunidades, que lo hagan. Lean este magnífico análisis de lo que ha pasado en Grecia y verán que no tenemos nada que ver

Más diversidad, menos delitos (Financial Times)

El descenso en los niveles de delincuencia en las ciudades, a pesar de la crisis, puede deberse a

the growing racial, ethnic and demographic diversity of our cities and metro areas. Our analysis found the Hispanic share of the population is negatively associated with urban crime. Crime also fell alongside the percentage of the population that is non-white, and the percentage that is gay. But of all the variables, the one most consistently negatively associated with crime is a place’s percentage of foreign-born residents.

Spinoza.it

El médico de Berlusconi: “Puede hacer el amor cinco veces al día” (Baterías no incluidas)

Inscripción en el libro registro de una transmisión de acciones nominativas y causa de disolución

Esta sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 18 de abril de 2011 aborda dos problemas frecuentes en sociedades donde las relaciones entre los socios son malas: la obligación de los administradores de inscribir en el libro registro una transmisión cuando ésta les puede hacer perder la mayoría y la obligación de los administradores de informar a un socio acerca de la causa de la disolución cuyo acuerdo se incluye en el orden del día de la Junta. La Audiencia limita, a nuestro juicio acertadamente, la discrecionalidad de los administradores para rechazar la inscripción de la transmisión (y extrae las consecuencias en punto al derecho de los adquirentes de las acciones a participar en la Junta y votar con esas acciones) y rechaza que se haya infringido el derecho de información porque en el orden del día no se explicitara la causa por la cual se proponía a la Junta la disolución de la sociedad. En cuanto a esto último, no debería olvidarse que la mayoría puede acordar la disolución de la sociedad sin necesidad de justificación alguna y, por tanto, tampoco debería ser necesario que los administradores den explicación alguna de por qué han incluido tal punto en el orden del día. La decisión de disolver y liquidar es una decisión libérrima de la mayoría social sin más límites que los derivados del abuso de derecho (ej: disolución acordada para apropiarse el socio mayoritario de una oportunidad de negocio que pertenecía a la sociedad v., art. 1705 y 1706 CC)

Derecho cambiario: pacto de favor, entrega de la letra pro soluto, expresión de la contemplatio domini, timbre en el pagaré

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2011

La sentencia es notable porque, por un lado, enumera exhaustivamente los requisitos para considerar al tenedor de la letra como un "tercero cambiario",

aquel que sin ser parte en la concreta obligación cambiaria cuyo cumplimiento se reclama adquiere el título a título oneroso, de buena fe y por negocio cambiario no conectado por la norma al negocio subyacente, lo que requiere:
1) Que el acreedor no sea parte en la relación cambiaria cuyo cumplimiento se demanda.
2) Que haya existido tráfico o desplazamiento de la titularidad del crédito cambiario.
3) Que el tráfico sea cambiario, ya mediante endoso, ya mediante tradición en el caso de los endosos
en blanco o al portador, ya mediante la entrega del librador al tomador.
4) Que el negocio no esté conectado por la norma con el negocio subyacente
5) Que el tráfico sea oneroso.
6) Que el tercero adquiera el crédito de buena fe.

 

A continuación, establece las diferencias entre el tercero cambiario y el cesionario de una letra y dice que quien no tiene la condición de tercero cambiario, pero es tenedor de la letra,

queda habilitado para el ejercicio de las acciones cambiarias por el cauce del proceso especial, pero el deudor puede oponer frente al mismo las excepciones personales que tiene contra el cedente.

Dado que en el presente caso la letra no se ha transmitido por endoso, sino como consecuencia de una operación de descuento bancario, no operan los efectos taumatúrgicos característico de la circulación cambiaria, de tal forma que el cesionario en lugar de adquirir "todos los derechos resultantes de la letra de cambio" (o pagaré) a que se refiere el artículo 17 de la Ley Cambiaria , adquiere, de conformidad con el artículo 24 de la propia Ley "todos los derechos del cedente", por lo que, en contra de lo sostenido por la Audiencia Provincial, frente al ejercicio de la acción cambiaria por el cesionario, aunque sea adquirente de buena fe, el deudor cambiario puede oponer las excepciones que tiene frente al cedente, … afirmándose en la sentencia 339/2007, de 29 marzo , referida a la circulación de la letra de cambio pero en tesis aplicable a la del pagaré, que " la generalidad de la doctrina científica ha entendido que la cesión sin endoso de la letra de cambio, implica la mera cesión del crédito representado en dicha cambial a favor del cesionario, quién no hace más que subrogarse en los derechos y obligaciones del cedente, de modo que podrán oponerse al nuevo dueño de la letra las mismas excepciones que cabría alegar frente a quién la ha transferido, en
atención a que no se producen los efectos del artículo 20 de dicha Ley ; y, también, que el cesionario no adquiere, al contrario que el endosatario, una posición jurídica autónoma e independiente, ni le es aplicable la protección dispensada por el citado artículo 20 sobre la exclusión de las excepciones personales".

Y aplica esta doctrina a las llamadas letras de favor (las que se emiten o aceptan sin responder a una operación comercial, sino simplemente para permitir al que recibe la letra – el tomador o el librador – obtener crédito bancario mediante el descuento de la letra.

36. De forma paralela, el tomador favorecido se obliga alternativamente:
1) A no presentar el pagaré al cobro en el caso de que llegado su vencimiento esté en posesión del mismo, previo rescate de ser preciso;
2) A proveer al librador de fondos con los que atender su pago en el caso de que no siendo el tenedor no haya procedido al rescate.
En definitiva, el pacto de favor es determinante de que el tomador asuma frente al librador la obligación de mantenerle indemne pese a la asunción de la obligación cambiaria frente a terceros acreedores cambiarios y, en el caso de ejercitar el mismo la acción cambiaria, de conformidad con los artículos 20 y 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, el deudor cambiario favorecedor puede oponer al acreedor favorecido la excepción personal de "pacto de favor" o "pacto de no pedir".

De conformidad con lo hasta ahora expuesto, el obligado de favor puede oponer el "pacto de favor" frente a quienes se hallan en la misma posición que el tomador favorecido por ostentar la condición
de cesionarios ordinarios subrogados en su posición, que no han adquirido los derechos derivados del título cambiario, dada la inexistencia de endoso o circulación cambiaria, sin perjuicio,

La única duda que nos genera la sentencia – pero decisiva – es que, en el caso, el banco adquirió el pagaré por descuento y, claro, si ocurrió así, lo más probable es que el tomador del pagaré se lo endosara al banco, aunque fuera en blanco, de manera que no entendemos por qué el Supremo - ¡casando las dos sentencias conformes de instancia! – consideró que el banco no era un tercero cambiario.

 

Y esta Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 29 de abril de 2011 analiza un caso de entrega de la letra pro soluto (dación en pago de un crédito que ostentaba el endosatario frente al librador de un pagaré) y de las consecuencias de la insolvencia del deudor.

En esta de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de abril de 2011 se insiste en que la mención del tomador es imprescindible para la validez del título (no caben pagarés al portador) pero se reitera la doctrina sobre la representación: aunque el representante no haga constar que actúa como tal – expresándolo así en la antefirma – la sociedad limitada de la que era socio único y administrador responde del pago del título cambiario.

En esta de la Audiencia Provincial de Toledo de 27 de abril de 2011 el problema es el contrario: se demanda al administrador que firma el título cambiario y este alega que se trataba de una deuda de la sociedad y que todos los indicios (cuenta de pago etc) así lo indicaban. La Audiencia rechaza el recurso del administrador sobre la base de la regla de carga de la prueba

En esta de la Audiencia Provincial de la Coruña de 28 de abril de 2011 se rechaza que la insuficiencia o falta de timbre haga perder al pagaré el acceso al juicio cambiario

Excepciones causales en juicio cambiario: la exceptio doli

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 26 de mayo de 2011 resume la doctrina sobre la oponibilidad de excepciones causales a terceros. Configura dos supuestos de hecho: que el tercero haya “intervenido de alguna forma en el contrato subyacente” (en el contrato entre librador y aceptante que dio lugar a la emisión de la letra) y que haya adquirido la letra “a sabiendas en perjuicio del deudor”. Lo primero implicaría que no es un tercero. Lo segundo, que es un tercero doloso. Sobre la distinción, v., el trabajo de Antonio Perdices

… como ya recogía la STS de 1 de diciembre de 2000 "Las excepciones cambiarias sólo pueden ser opuestas frente a determinados tenedores, en función de su respectiva naturaleza, y las extracambiarias, en principio, solamente pueden ser opuestas al demandante que haya sido parte en la relación personal sobre la que se funde la excepción de que se trate. No obstante, queda abierta la puerta a este tipo de excepciones por parte del deudor demandado frente al tenedor demandante cuando éste haya procedido en la adquisición de la letra a sabiendas del perjuicio del deudor (artículos 20 y 67 LCCh ). La doctrina
científica, seguida por algunas decisiones de las Audiencias Provinciales, propone la exclusión de la condición de tercero, con la consiguiente posibilidad de esgrimir frente a él la falta de causa del título, del adquirente a título gratuito o por negocio cambiario conectado con el negocio causal, por inexistencia o irregularidad del tráfico, en relación con la jurisprudencia que excluye de la condición de tercero a quien de alguna manera intervino en el contrato subyacente ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 , entre otras). Si concurren las pertinentes circunstancias, el deudor cambiario podrá alegar frente al tenedor en quien concurra la condición de tercero las excepciones fundadas en las relaciones personales que aquél tuviera con el librador o con anteriores tenedores de la letra. Tales excepciones - concluye la invocada Sentencia - constituyen modalidades de la denominada genéricamente exceptio doli. "

A lo que se ha de añadir, en base también a la citada Sentencia, que recoge doctrina de las de 4 de febrero de 1988 y 20 de noviembre de 2003 , "que cabe en el pagaré, no obstante ser cierto que al tercero que no ha sido parte en el contrato causal sólo pueden afectarle las excepciones nacidas de éste si hubiere intervenido de alguna forma en el contrato subyacente, aunque sea de modo encubierto o en connivencia con las partes o confabulado con el librador o como testaferro; pero, de no darse los supuestos a que se ha hecho alusión, la letra funciona como título causal en las relaciones entre librador y tomador, entre endosante y endosatario y entre librador y librado , y como título abstracto en las demás."

La "exceptio doli" tiene por función la de romper la abstracción del título cambiario, de manera que el deudor pueda oponer al tercero, cuya condición de tal se ha creado artificiosamente, las excepciones extracambiarias, es decir, fundadas en sus relaciones personales con el librador y transmitente cuando el tenedor haya adquirido la letra con dolo, persiguiendo la inmunidad frente a las excepciones que se pudieran esgrimir, derivadas del negocio causal. La estimación de la exceptio doli tiene como efecto la oponibilidad del completamiento abusivo de la letra en blanco (artículo 12 LCCH ) o de las excepciones personales entre librador y librado al tenedor que haya adquirido el título a sabiendas en perjuicio del deudor (artículos 20, 22 y 67 LCCH ), perdiendo así el título su carácter abstracto frente al tercero cambiario.

Así la cuestión a determinar en el presente caso es la de si es oponible frente a dicho tenedor (MONTAJES Y CONSTRUCCIONES SL) la excepción de compensación de crédito, prevista en el artículo 67.3ª de la LCCH , por la vía de la extinción del crédito cambiario (entre las mercantiles CONSTRUCCIONES MARTIN Y ALMAGRO SL Y AZOHIA PLAYA SL) cuyo cumplimiento se exige al demandado, ya que según el artículo 1156 del CC uno de los supuestos de extinción de las obligaciones es la compensación. Efectivamente el artículo 20 de la LCCH establece que el demandado por una acción cambiaria no podrá oponer al tenedor excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador o con los tenedores anteriores, a no ser que el tenedor, al adquirir la letra, haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor.
En el presente caso, en la medida en que se opuso la extinción del crédito cambiario en virtud de extinción de la obligación causal por la compensación efectuada entre las mercantiles AZOHIA PLAYA SL Y CONSTRUCCIONES MARTIN Y ALMAGRO SL; dicha extinción no es oponible a la entidad ejecutante MONTAJES Y CONSTRUCCIONES CYPRE SL, en la medida en que no consta acreditado, por la parte
ejecutada sobre la que recae la carga de la prueba, que dicha entidad haya intervenido de forma alguna en el negocio causal, ni que hubiere adquirido el título a sabiendas de que estaba pagado o extinguido. … ya que el endoso transmite todos los derechos resultantes de dicho pagaré( artículo 17 de la LCCH ), esto es transmite un derecho cambiario autónomo, de manera que el endosatario no es un simple sucesor en el crédito que la letra contiene, sino un nuevo titular frente al deudor y terceros, ya que adquiere no los mismos derechos que tenía el endosante, sino los derechos incorporados a la letra, es decir un derecho autónomo.

Y en esta de la Audiencia Provincial de Burgos de 20 de abril de 2011 se analiza un típico caso de letras firmadas por el comprador de una vivienda. El vendedor – Martinsa/Fadesa – incumple pero había transmitido las letras vía descuento al banco. El banco demanda el pago al comprador. Este opone la exceptio doli del banco y el tribunal la rechaza

La exceptio doli es una válvula de escape con la que romper el carácter abstracto del titulo cambiario cuando la transmisión del mismo se ha realizado con intención de evitar que el deudor cambiario pueda oponer causas personales que sí se podrían oponer al acreedor. Exige pues una connivencia entre el acreedor cambiario y aquél a quien se transmite el titulo. La concurrencia de la mala fe por la entidad bancaria ha de ser probada (al contrario que la buena fe - que se presume-) ya que la valoración de que la actuación se produjo de buena o mala fe se refiere al momento de la adquisición del titulo, como resulta del tenor literal del artículo 20 de la Ley Cambiaria y del Cheque. Además, no se puede presuponer ese ánimo fraudulento con relación a una entidad financiera cuya actividad económica es precisamente facilitar el crédito y asumir operaciones de descuento.
En el caso de autos no ha quedado acreditado en modo alguno, tal como reconoce la sentencia de instancia, que el banco tenedor (Banesto) hubiese obrado al adquirir las letras de cambio, por razón del
descuento de las mismas, a sabiendas en perjuicio del librado aceptante (Sr. Alberto ) , dado que, según consta acreditado documentalmente, el descuento se efectuó en fecha 27/6/2007, en una remesa de 236 efectos en total, en virtud de póliza para descuento y anticipo de créditos mercantiles, de fecha 26 de abril de 1999, suscrita entre Banesto y Urbanizadora Inmobiliaria Fadesa SA, y por tanto, con mucha antelación a la declaración de concurso voluntario de la promotora por Auto de fecha 24 de julio de 2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de La Coruña procedimiento núm. 408/08 y la consiguiente paralización de las obras de construcción de la vivienda comprada por el demandado, por lo cual el Banco tenedor de las tres cambiales las adquiere sin poder conocer el incumplimiento del contrato causal.

Y en la SAP Coruña 12 de abril de 2011 se aclara qué excepciones causales pueden oponerse en el juicio cambiario por su limitada cognición: sí nulidad de la obligación o incumplimiento total o esencial, no incumplimientos parciales o cumplimientos tardíos.

Y véase la SAP Madrid 6 de abril de 2011 para un ejemplo de cómo se efectúa la ponderación de la conducta del adquirente de la letra a efectos de determinar si concurre la exceptio doli. Hay que probar la intervención del tercero en la relación de provisión – en el contrato subyacente – y es un indicio fuerte de ausencia de dolo el que el adquirente de la letra lo sea a título oneroso y haya entregado los fondos correspondientes a la letra al transmitente.

Y la SAP Coruña 31 de marzo de 2011

Si en el acto de la vista la parte accionante rectifica su legitimación y quiere hacer valer su condición de cesionaria ordinaria, no hay ya un trámite procesal que permita a la parte accionada oponer las excepciones que pudieran asistirle como consecuencia de la nueva legitimación invocada --en el recurso se aportan datos concretos de numerosos procesos judiciales derivados de deudas de la cedente con la firmante--; sin que sea de recibo que ello pudiera introducirse, o exigirse, en el acto de la vista como una especie de réplica a la contestación a la oposición. El cambio de legitimación produce, dado el momento en que tiene lugar, una merma decisiva de las facultades de defensa del obligado cambiario, por lo que no puede ser admitido, y ello ha de llevar -pese a que gran parte de los argumentos de la parte accionada sean confusos o no ajustados a derecho- a que la excepción esgrimida frente a la legitimación concretamente invocada y que se reitera en la apelación, deba ser aceptada.

Ejercicio simultáneo de acciones cambiarias frente al aceptante y de acciones causales frente al librador por el banco descontante

La demandante, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, es tenedora, por endoso de "Dipecón, S.L.", de dos pagarés firmados por la demandada y opositora cambiaria, "Urbanísticas Motilleja, S.L.". El endoso tuvo lugar en el seno de una "póliza de crédito para negociación de documentos y créditos mercantiles" concertada entre la entidad bancaria y la endosante. El saldo de dicha póliza está siendo objeto de ejecución en otro proceso distinto.
Sobre la anterior base, la ahora apelante mantuvo en la primera instancia la excepción de "extinción del crédito cambiario" que, con los mismos argumentos, denomina "fraude procesal" en el escrito de interposición del recurso.
El argumento de la opositora se resume en la afirmación de que considera contrario a Derecho el ejercicio simultáneo de la acción cambiaria (basada en los pagarés) y de la acción ejecutiva (basada en la póliza), pues ello puede generar un enriquecimiento injusto a la Caja de Ahorros demandante, ya que puede cobrar dos veces el mismo crédito.
En la sentencia de primera instancia se destaca que, según la jurisprudencia, aún cuando se ejercite por el banco o caja una acción basada en una póliza de crédito, si las partidas que la integran derivan del descuento de efectos, una vez que el deudor efectúa el pago el banco o caja está obligado a entregarle los efectos sin perjudicar, al objeto de que él pueda ejercitar las acciones que le competen contra los obligados cambiarios. Y como, en el caso de autos, la posesión por parte de la Caja de los efectos acredita que no ha cobrado su importe de la entidad que se los endosó mediante descuento, concluye el Juez que no se había acreditado la extinción del crédito cambiario esgrimida. Según la doctrina científica y la jurisprudencia la obligación del banco consiste en que, en razón de su deber de diligencia, ha de intentar el cobro del crédito descontado a su vencimiento y debe realizar los actos que eviten que el crédito prescriba o se perjudique, pues, como ya se ha dicho, cuando el cliente pierde por omisión del Banco cualquier derecho que hubiera tenido si fuera titular del crédito se aplica el párrafo 2.º del artículo 1170 del Código Civil y desaparece la obligación de restituir del cliente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 febrero 1985 [ RJ 1985\734]). Y como es evidente que el no ejercicio de las acciones supone su prescripción con el paso del tiempo, ha de concluirse que la acción cambiaria ejercitada por la Caja de Madrid no sólo no estaba prohibida, sino que era necesaria para evitar la prescripción y, con ello, el perjuicio de los efectos de cara al posible cobro se su importe mediante la vía ejecutiva también entablada.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 27 de mayo de 2011

Zarah Leander

El inicio es poco prometedor, pero después…  Y Nina Hagen hizo una versión en los ochenta (por supuesto, ochentera, ochentera). Una canción de Zarah la utilizó Almodovar en “Qué he hecho yo para merecer esto”. Y otra que me gusta es esta (Eine Frau wird erst schön durch die Liebe)

Siglo XX: “Piensa antes de hablar”. Siglo XXI: “Googlea antes de tuitear”

En este lugar y vía @mrrotondo

¿No deberíamos copiar a Suecia en esto?

What Sweden also has, running in parallel with the state system, is a private school system. One paid for with vouchers. Such private schools (which can be profit seeking if that’s the way they want to set themselves up) get exactly the same amount of money per pupil as the local state run schools. From the same source as the state run schools, the local municipality.In fact, any two qualified teachers can start such a school and get such voucher payments for however many pupils they manage to attract.

Si no se reparten dividendos, ¿te puedes separar?

Me entero a través del blog de Juan Sánchez-Calero de los cambios introducidos en el Informe de la Ponencia al texto de la Ley de Sociedades de Capital. Lo más llamativo es que se introduce un derecho de separación del socio cuando la sociedad, teniéndolos, no reparta beneficios en un periodo de cinco años.

Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.
1.A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.

Si, finalmente se aprueba, ¿se reducirán los litigios? Quizá, no. Se sustituirán litigios de impugnación de acuerdos sociales por litigios sobre valoración de empresas a efectos del cálculo de la cuota de liquidación del socio que se separa. Desde el punto de vista sistemático, la norma es muy importante para construir un derecho de separación/exclusión por justos motivos si se une a la incorporación a la Ley de la doctrina jurisprudencial sobre cuándo hay derecho de separación en caso de “sustitución” o “modificación sustancial” del objeto social.

Un problema con la formulación de la norma. Si la propuesta de los administradores es reservar los dividendos, ¿quiénes son los que votan “a favor de la distribución” si no se ha formulado ninguna propuesta en ese sentido?

Más sobre los derechos de defensa y la proporcionalidad en el Derecho Europeo: “single and continuous infringement”

¿Qué les parece esto?

29      Sin embargo, la demandante niega haber participado en una infracción única y continuada. Hay que recordar al respecto que, según la jurisprudencia, una empresa que haya participado en una infracción multiforme de las normas sobre la competencia mediante comportamientos propios, subsumibles en los conceptos de acuerdo o de práctica concertada con un objeto contrario a la competencia en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, y que pretenden contribuir a la ejecución de la infracción en su conjunto, puede ser también responsable de los comportamientos adoptados por otras empresas en el marco de la misma infracción durante todo el período de su participación en dicha infracción, cuando se demuestre que la empresa de que se trata conocía los comportamientos ilícitos de los demás participantes o podía preverlos razonablemente y estaba dispuesta a asumir el riesgo (sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Rec. p. I‑4125, apartados 87 y 203). Así pues, para considerar a una empresa responsable de una infracción única y continuada se requiere el conocimiento (demostrado o presunto) de los comportamientos infractores de los demás participantes en la infracción.

O sea, que por participar en un cártel en el que cada empresa ha realizado conductas diversas, la empresa X que sólo ha realizado la conducta 1 puede der sancionada como si hubiera realizado las conductas 2, 3 y 4 – también prohibidas – porque otras empresas en el cártel las hayan realizado y todas esas conductas se consideran, objetivamente, como una infracción continuada.

¿Cómo se compagina esto con el respeto a que a uno no lo pueden sancionar por lo que haga otro?

Fíjense que ni siquiera hace falta que el imputado conociera las conductas ilegales de los otros. Basta con que pudiera conocerlas. Esto es como si alguien entra en un bar donde hay una pelea. Él participa en la pelea soltando un par de puñetazos y hay otros en la pelea que se dedican a partir la crisma a los contrarios con botellas de vidrio ¿debe responder el primero por asesinato si es posible identificar a los bárbaros que mataron a sus rivales a botellazos? Digo por asesinato, no por “participación en riña tumultuaria”

En la sentencia de la que está sacado el párrafo, se anula la Decisión de la Comisión que había sancionado con 100.000 euros a una empresa de transportes belga que facturaba un millón al año porque

30    … el mero hecho de que exista una identidad de objeto entre el acuerdo en que ha participado una empresa y un cartel global no basta para imputar a dicha empresa la participación en el cartel global. En efecto, la participación de la empresa en el acuerdo de que se trate únicamente puede expresar su adhesión al cártel global en el caso de que, al participar en dicho acuerdo, la empresa supiera o hubiera debido saber que con dicho comportamiento se unía al cártel global (sentencia del Tribunal de 20 de marzo de 2002, Sigma Tecnologie/Comisión, T‑28/99, Rec. p. II‑1845, apartado 45).

En nuestro ejemplo, “a la pelea”

31      Ahora bien, es preciso constatar que la Comisión no ha demostrado que cuando la demandante participó en el acuerdo sobre los Precios de Favor (Cover Prices) tuviera conocimiento de las actividades anticompetitivas de las demás empresas relativas a las comisiones, o que pudiera preverlas razonablemente. En efecto, la Comisión reconoce expresamente que la Decisión no se sustenta en medios de prueba específicos sobre el conocimiento por la demandante de los comportamientos infractores de los demás participantes. Alega que la demandante no niega haber tenido conocimiento del acuerdo sobre las comisiones y que omitió indicar hasta qué punto estaba informada del comportamiento de los demás participantes en la infracción. Sin embargo, la demandante no está obligada en absoluto a indicar de propia iniciativa hasta qué punto estaba informada del comportamiento de los demás participantes en la infracción, ya que la carga de la prueba incumbe a la Comisión. Ésta debe aportar ante todo la prueba de un hecho para que a continuación la demandante pueda refutarlo. Por lo demás, en la vista la demandante, a instancia del Tribunal, puso expresamente de relieve que no tenía conocimiento de los acuerdos sobre las comisiones. Por consiguiente, la Comisión no ha demostrado lo que le incumbía conforme a la carga de la prueba.

Pero esto es pan para hoy y hambre para mañana. Mañana, cuando la Comisión pruebe que la empresita sabía que las otras empresas en el cártel hacían otras cosas – distintas de las que hacía la empresa imputada – el Tribunal tendrá que inventarse otro truco para evitar la desproporción en la sanción que resulta del hecho de que se me condene por participar en un cártel muy grave (porque hay fijación de precios y reparto de mercados durante mucho tiempo) aunque mi participación fue parcial – solo me repartí mercados – y de escasa gravedad – lo hice ocasionalmente, por ejemplo.

35      Pues bien, de los motivos de la Decisión, y en especial de sus considerandos 307 y 345, resulta con claridad que la Comisión considera a la demandante responsable por su supuesta participación en una infracción única y continuada (en el cártel). Además, el hecho de que, no obstante la limitada participación de la demandante, para determinar la gravedad de la infracción en la que ésta había participado la Comisión haya aplicado un porcentaje del 17 % del valor de las ventas, es decir, el porcentaje único aplicado a todas las empresas interesadas, únicamente puede explicarse por el hecho de que consideró que esa empresa había participado en una infracción única y continuada. Por último, ese carácter de la infracción también parece haber influido en la apreciación de la duración de la participación en la infracción (véanse el considerando 380 de la Decisión y la sentencia del Tribunal de esta misma fecha, Gosselin/Comisión, T‑208/08, Rec. p. II‑0000, apartado 167).

Eso que hemos subrayado es el problema. Al TG le parece una barbaridad que a esa pequeña empresa le hagan responder con una sanción equivalente al 10 % de su facturación. Y lo justifica, como en el caso de la semana pasada, con una regla sobre carga de la prueba o de la argumentación.

Lo de la infracción única y continuada se ha salido de madre. Porque se utiliza para unir objetivamente varias conductas que constituyen, por separado, infracciones del art. 101.1 TFUE – lo que está bien – y, subjetivamente, para imputar toda la infracción a todos los participantes aunque la participación individual de una empresa concreta sea solo parcial – lo que está mal –.

En España, por Dios, no copiemos de Europa sino del Derecho Penal que es donde tiene su origen la figura del delito continuado. Que se aplica en beneficio y en perjuicio del reo, según los casos.

Jonah Lehrer sobre sabermetrics o la obsesión por medir

El artículo va de la aplicación de las matemáticas a los deportes

Buying a car is a hard decision. There are just so many variables to think about. We've got to inspect the interior and analyze the engine, and research the reliability of the brand. And then, once we've amassed all these facts, we've got to compare different models.

How do we sift through this excess of information? When consumers are debating car alternatives, studies show that they tend to focus on variables they can quantify, such as horsepower and fuel economy. (Psychologists refer to this as the "anchoring effect," since we anchor our decision to a number.) We do this for predictable reasons. The amount of horsepower directly reflects the output of the engine, and the engine seems like something that should matter. (Nobody wants an underpowered car.) We also don't want to spend all our money at the gas station, which is why we get obsessed with very slight differences in miles per gallon ratings.

Furthermore, these numerical attributes are easy to compare across cars: All we have to do is glance at the digits and see which model performs the best. And so a difficult choice becomes a simple math problem.

Unfortunately, this obsession with horsepower and fuel economy turns out to be a big mistake. The explanation is simple: The variables don't matter nearly as much as we think. Just look at horsepower: When a team of economists analyzed the features that are closely related to lifetime car satisfaction, the power of the engine was near the bottom of the list. (Fuel economy was only slightly higher.) That's because the typical driver rarely requires 300 horses or a turbocharged V-8. Although we like to imagine ourselves as Steve McQueen, accelerating into the curves, we actually spend most of our driving time stuck in traffic, idling at an intersection on the way to the supermarket. This is why, according to surveys of car owners, the factors that are most important turn out to be things like the soundness of the car frame, the comfort of the front seats and the aesthetics of the dashboard. These variables are harder to quantify, of course. But that doesn't mean they don't matter.

A mí, la aplicación a los deportes me aburre un poco. Pero me parece de interés la introducción que he transcrito.

Comentarios:

1. el “número” fácil de comparar puede ser valioso, no por lo que indica directamente, sino por lo que indica indirectamente: por ejemplo, un motor potente suele ir acompañado de otras características propias de un coche de calidad. Un fabricante no mete un gran motor en un coche malo.

2. Usamos los números cuando no podemos realizar la comparación directamente (si nos gusta la línea del coche o el salpicadero o las llantas lo decidimos comparando directamente unos modelos con otros. Pero no podemos comparar directamente la eficiencia o la potencia del motor).

3. Lo que tiene de razonable el argumento es que, a menudo, las variables que podemos medir son muy malos proxys de las que queremos medir, de manera que los modelos que utilizamos son desastrosamente ineficaces para guiar cualquier medida de política jurídica o económica. O sea que, en ocasiones, puede ser peor medir que no medir, realizar una valoración cuantitativa que una meramente cualitativa por la falsa seguridad que crea la valoración cuantitativa. Detrás de la enorme asunción de riesgos en el sistema financiero que condujo a la crisis está, en una medida importante, la falsa seguridad que daban los modelos económicos para calcular el value at risk. Y ahí ganamos los juristas a los economistas. Nosotros hacemos ponderaciones cualitativas y, ellos, cuantitativas.

Y sobre medir la eficiencia de los maestros y los incentivos perversos que se pueden generar, miren lo que dice Matt Yglesias

My own take is that talk of incentives is massively overrated. Baseball teams don’t pay a premium to guys who hit lots of home runs in order to create “incentives” for people to hit home runs. If that worked, we’d all be major league sluggers! Baseball teams pay a premium to guys who lots of home runs because home run hitters are valuable contributors to baseball teams. Hitters who perform worse are less valuable. And hitters who perform very poorly are drummed out of MLB. That’s not really about incentives; it’s about attracting and retaining high performers to your organization.

Publicado en el BOCG el Proyecto de Ley de Contratos de Distribución

El Boletín Oficial de las Cortes Generales ha publicado el Proyecto de Ley de contratos de distribución, al que dedicamos un comentario en una entrada anterior. En una lectura rápida, parece que no cambia mucho el fondo  y se ha mejorado la forma (parece que ha intervenido alguien que sabe Derecho de contratos en su revisión). Tal como está el patio, no es probable – ni deseable – que vea el día de su publicación en el BOE. Repetimos: Basta con una remisión analógica a las normas de la Ley de Contrato de Agencia.

Lo más divertido tiene que ver con la indemnización por clientela. Por un lado, han arreglado la barbaridad de que se exigían los requisitos alternativamente, no cumulativamente. Pero, al definir los requisitos han creado una situación paradójica. Y es que, para que tenga derecho a la indemnización por clientela, el distribuidor tiene que tener incluida en su contrato una prohibición de competencia postcontractual. De manera que al fabricante le basta con no incluir tal prohibición en su contrato para no tener que pagar indemnización por clientela.

La otra barbaridad sigue igual. La indemnización por clientela no podrá exceder de la media anual del importe neto de la cifra de negocios del distribuidor durante los últimos cinco años o durante todo el periodo de duración del contrato, si este fuera inferior. Este límite excede claramente del límite previsto en la indemnización por clientela del la Ley del Contrato de Agencia, que lo refiere a las remuneraciones percibidas del agente (comisiones), no al volumen de negocio.

Guía de Derecho de OPAS en Europa

En la red CMS, han publicado un panfleto que recoge las reglas aplicables a las ofertas públicas de adquisición en casi todos los países europeos

Los precios que están bajando

Publicada la Ley de crédito al consumo

Es la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo y ha sido publicada en el BOE hoy. Es de esas leyes “sencillitas” a las que nos tiene acostumbrada la Unión Europea cuando se mete a regular las relaciones entre particulares. Este tipo de regulaciones sencillitas ha provocado algunas consecuencias simpáticas. Mi banco me ha enviado 8 páginas de condiciones aplicables a mi cuenta corriente en letra de tamaño legible. Como hemos dicho en alguna otra ocasión, los consumidores no queremos información, queremos buenos consejos y, naturalmente “no me leeré” las ocho páginas como “no me leí” las dos páginas de condiciones que me enviaron hace años. Ahora que se está pensando en acabar con el euro, no sé si sería buena idea acabar con la política de consumidores de la Unión Europea

Por lo menos, el legislador español ha quitado los artículos de “definiciones” .

Para los que quieran entender cómo funciona una impresora en tres dimensiones

Markus Kayser - Solar Sinter Project from Markus Kayser on Vimeo.

Los administradores, no los propietarios, tienen la última palabra en las decisiones de las compañías

Roe sobre cuán capitalistas son los EE.UU (en español, pero la traducción no me gusta mucho, vía http://twitter.com/#!/pacomarcos

American law gives more authority to managers and corporate directors than to shareholders. If shareholders want to tell directors what to do – say, borrow more money and expand the business, or close off the money-losing factory – well, they just can’t. The law is clear: the corporation’s board of directors, not its shareholders, runs the business.

Lo que no explica es por qué atribuir el poder de decisión a los gestores – cuando los accionistas están dispersos – es preferible a un Derecho de Sociedades, como el europeo (no alemán) que somete a los gestores a las decisiones de los accionistas

Even some capital-oriented thinking says that shareholders are better off if managers make all major decisions. And often the interests of shareholders and managers are aligned

Y The Economist, en su línea, hace propuestas

To my mind, all this suggests a structural antagonism not between the rich and the not-rich, but between the corporate managerial class, the diffuse crowd of individuals who actually own the companies the managerial class so jealously control, and the rest of us, who are harmed by the knock-on effects of the sorts of managerial malfeasance enabled by the regulatory reinforcement of the separation of ownership and management, and the amplification of agency problems that reinforcement entails. An "ownership society" worth the name would both increase shareholders control in corporate governance and make it much easier to push out incumbent managers by means of "hostile" takeovers. Sometimes a little hostility is warranted.

Pero, salvo en los negocios que generan riesgos sistémicos (sector financiero) no se vé por qué “the rest of us”, los que no tenemos acciones en esas sociedades cotizadas de capital disperso debemos vernos afectados. Aunque estamos de acuerdo en la frase destacada.

El artículo 514 de la Ley de Sociedades de Capital

No es fácil identificar correctamente la ratio de la prohibición de votar como representante que se impone al administrador cuando se encuentre “en conflicto de interés” porque no se define en la Ley cuáles son los dos intereses en conflicto. Sin embargo, no es difícil determinarlo. Una buena definición de conflicto de interés es la que afirma que, en realidad, se trata de un conflicto entre un deber y un interés. El administrador – representante se verá tentado, en los casos previstos en el art. 514, a votar las acciones del representado, no en el sentido que más favorezca los intereses del representado (deber), sino en el sentido que más favorezca su propio interés. Como dice León Sanz, en realidad, los supuestos del art. 514 son “supuestos de instrumentalización de la solicitud pública de representación en interés del representante”. Es decir, no tienen que ver con el interés social sino con la relación entre representante y representado. La norma pretende evitar que el representante actúe en interés propio y postergue los intereses del representado.

La doctrina es conforme en que los casos listados en las letras a) a d) del párrafo 1 de dicho precepto tipifica “una serie de casos concretos” en los que el legislador concreta – no presume – que hay un conflicto de interés como se deduce claramente de la expresión “en todo caso”.

En principio, ni siquiera el hecho de que el representado hubiera otorgado instrucciones precisas sobre el sentido del voto evita la aplicación de la norma – prohibición de ejercicio – lo cual es discutible desde el punto de vista de la teoría de la representación ya que, aplicando las reglas generales, habría que entender que la autorización del principal justifica la autocontratación. Pero, probablemente, la decisión del legislador encuentra su justificación en la consideración de que, dada la forma en la que se producen en la práctica estas delegaciones de voto, la mera existencia de instrucciones no permite garantizar que el representado ha autorizado al representante a autocontratar o a utilizar su voto para obtener un beneficio particular. Se explicaría así el carácter imperativo de la norma.

En efecto, como es sabido, la regla general en nuestro Derecho es que el representante que incurre en dicho conflicto no puede llevar a cabo la transacción sin la autorización del principal (art. 1459 CC y art. 267 C de c), autorización que, como dicen los ingleses, ha de ser un consentimiento perfectamente informado ya que es la única forma de asegurar que la transacción se realiza, entonces, en términos y condiciones semejante a la que se realizaría entre el administrador – la persona sometida al deber de velar por los intereses del principal – y un tercero extraño. Si, dada la forma en que se otorgan las autorizaciones, no hay forma de garantizar el consentimiento “perfectamente informado” del accionista, es razonable la solución legal. De ahí que no pueda compartirse la crítica a la “obsesión del legislador” “con la pureza del sistema de representación cuando es utilizado por los propios administradores directamente o a través de las entidades depositarias de las acciones, marginando las irregularidades que puedan surgir en otros supuestos de solicitud pública o privada de representación”. Y de ahí también que deba aplicarse la regla general – la autorización del principal excluye el conflicto de interés – cuando el representante no es un administrador de la compañía.

La Comisión publica el proyecto de documento orientativo para cuantificar daños derivados de cárteles

Se trata de una guía para los tribunales y los particulares que interpongan demandas solicitando la indemnización de daños causados por cárteles o abusos de posición dominante.

Posibilidad de acumular acción de impugnación con imposición de reformular las cuentas y convocar una nueva junta

En la Sentencia de la Audiencia provincial de Madrid de 30 de noviembre de 2009, se lee

Esta sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sus sentencias de 21 de septiembre de 2006, 8 de febrero y 21 de junio de 2007, y 9 de mayo de 2008 sobre la posibilidad de acumular a las acciones impugnatorias de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales las peticiones relativas a la imposición a los administradores de la reformulación de las mismas y de la convocatoria de nueva junta para su examen, básicamente con el doble argumento de que se trata de pronunciamientos accesorios, que vienen a ser lógica consecuencia de la nulidad decretada, y de que aún
cuando el cauce adecuado para la convocatoria judicial de la junta general es el previsto en el artículo 101 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , esto no supone que esté vedada la posibilidad de interesarla en juicio declarativo, según la STS de 3 de abril de 1995 .

Nombramiento de interventor para fiscalizar al liquidador

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de enero de 2010 estima el recurso de los minoritarios frente a la decisión del Juez de lo Mercantil que había denegado a los minoritarios el derecho a designar a un interventor

Configurada la facultad de solicitar la designación de un interventor como un derecho de la minoría para fiscalizar las operaciones de la liquidación, dicho derecho resultaría vulnerado si se permitiera la designación del interventor a instancias de accionistas que han contribuido con su voto a la designación del liquidador, cuyas operaciones está llamado el interventor a fiscalizar, cuando no existe en el supuesto enjuiciado razón alguna que justifique dicha petición, sino que, por el contrario, se ha efectuado con la evidente finalidad de impedir su designación a instancias de los accionistas minoritarios, y más aún cuando la persona que se propone para desempeñar tal función resulta ser administrador de la sociedad contratada por el liquidador para auxiliarle en las operaciones de liquidación (documentos nº 1 y 2 de los acompañados al recurso de apelación).

Y añade que, dada su función, no tiene por qué ser imparcial

Además, como ya se ha indicado, la doctrina (así lo entienden Uría, Menéndez, García de Enterría o Girón) ha destacado que el interventor ocupa una posición jurídica similar a la de un órgano de vigilancia durante la liquidación, siendo equiparable su función a la de los auditores de cuentas durante el período de vida social activo, si bien aquél goza de facultades más amplias, quedando sustituida la misión de auditar las cuentas por la de fiscalizar las operaciones de liquidación, de las cuales forma parte la censura del balance final de liquidación (artículo 274 de la Ley de Sociedades Anónimas ).

RDGRN 10 de mayo de 2011: nombramiento de administradores sin constar en el orden del día

La DGRN ha estimado el recurso contra la negativa de un registrador a inscribir el nombramiento de un administrador en una Junta en la que uno de los administradores había presentado su dimisión (aunque dijo que permanecería en el cargo hasta la siguiente Junta). Lógicamente, no estaba en el orden del día el nombramiento de administradores, pero la DGRN dice que no importa:

Tan elemental exigencia (que no se pueden adoptar acuerdos por la Junta sobre asuntos que no consten en el orden del día) sólo quiebra en los supuestos en que excepcionalmente el legislador permite adoptar acuerdos sin cumplir dicho requisito, cuales son los de separación de los Administradores (artículo 223.1 de la Ley de Sociedades de Capital) y el de ejercicio contra los mismos de la acción social de responsabilidad (artículo 238.1 de la misma Ley). Y, según han admitido tanto el Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 30 de abril de 1971, 30 de septiembre de 1985 y 4 de noviembre de 1992) como este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 16 de febrero de 1995 y 26 de julio de 1996) esa posibilidad de destitución de los Administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos, sin necesidad de que el nombramiento se incluya en el orden de día.

Ciertamente, se trata de reglas excepcionales, que como tales han de ser objeto de interpretación restrictiva. Pero tal carácter no debe impedir que entren en juego en los supuestos en que, por circunstancias posteriores a la convocatoria –como el fallecimiento o dimisión de los Administradores–, sea necesario realizar un nuevo nombramiento como medio de dotar a la sociedad de un órgano de administración sin esperar a que sean nombrados sus integrantes o completado mediante acuerdo adoptado en una ulterior Junta General convocada el efecto (y aun cuando esta convocatoria queda facilitada por la posibilidad de que la lleve a cabo cualquiera de los Administradores que permanezcan el cargo o se solicite del Juez por cualquier socio –artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital). Se trata así de evitar situaciones de acefalia que se tradujeran en paralización de la vida social con sus evidentes riesgos así como en demoras y dificultades para proveer el cargo vacante.