El Supremo parece utilizar el concepto de cláusula sorprendente para distinguir limitaciones/delimitación del riesgo

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2011

“En la póliza del seguro de responsabilidad civil aparecía mencionado el propietario del vehículo, don Ezequiel , como tomador y asegurado, tratándose de una póliza específica (denominada MASTER) para conductores mayores de 27 años, que cubría los riesgos del tomador, único conductor del vehículo asegurado. Asimismo, dentro de las condiciones generales, en el artículo 6-2 , denominado "riesgos excluidos en todo caso", señala que "quedan excluidas" las consecuencias derivadas "con ocasión de ser conducido el vehículo por una persona... que carezca del correspondiente permiso o licencia..."

El coche lo conducía alguien sin permiso de conducir y la aseguradora indemnizó a la víctima del accidente que reclamó sobre la base del art. 76 LCS. La aseguradora repite contra el tomador/asegurado (¡250.000 euros!). El tomador/asegurado se defiende tratando de que los tribunales consideren que la cláusula es una limitativa de los derechos del asegurado. Y el Tribunal Supremo dice que no,

“La solución parte de considerar que al contrato se llega desde el conocimiento que el asegurado tiene del riesgo cubierto y de la prima, según la delimitación causal del riesgo y la suma asegurada con el que se da satisfacción al interés objetivo perseguido en el contrato, y es evidente que, discutiéndose si la limitación de cobertura en razón a un riesgo excluido podía ser esperada por el asegurado, aunque no figurase en el condicionado particular, ambas sentencias declaran probado que, al margen del carácter o no lesivo de la cláusula en cuestión, el demandado tenía clara conciencia del contrato por el suscrito y de lo que incluía y excluía, por haber dado el mismo las indicaciones pertinentes para la elección del modelo de la póliza, siendo incluso el propio asegurado quien defiende con su firma la existencia y validez de la póliza y admite que junto al ejemplar de las condiciones particulares se le entregaron las generales en las que se concreta la limitación de cobertura convenientemente resaltada, sin riesgo alguno de confusión, cumplimentando de esa forma las exigencias del artículo 3 de la LCS”.

Las ventajas de ser profesor

Un lúcido artículo en The New Yorker (6 de junio de 2011) de L. Menand titulado “Live and Learn” además de escrito en el estilo – de moda -  “of mordant self deprecation… gratuitously snarky about his colleagues (though not about his students)” contiene algunas reflexiones y datos interesantes sobre el sentido de la enseñanza superior (seleccionar a los más valiosos o incrementar el capital humano) en los EE.UU. Por ejemplo, que los que menos aprenden de su paso por la Universidad son los que estudian empresariales y que los que más aprenden son los que escriben papers durante el curso y se ven obligados a leer, al menos 40 páginas semanales en preparación de las clases. Esto es intuitivo. Los que no conozcan el sistema universitario norteamericano, aprenden que la Universidad se encarga allí también de la formación profesional (vocational training). No sabía yo, por ejemplo, que en la Universidad de Nevada se puede estudiar un grado en “Culinary Arts Management with a major in Beverage Management”, o sea, para ser sumiller, barman, cocinero o maitre en un restaurante. En ese grado, no obstante, los alumnos tienen que cursar matemáticas, filosofía, literatura, lengua etc. Otros datos causan espanto como que la mitad de los estudiantes no acabe las carreras o que solo 1/3 de los docentes universitarios norteamericanos haga “carrera académica”.

Cuando en la vida profesional uno tiene que relacionarse – parece inevitable – con mucha gente más joven – ser profesor proporciona un beneficio impagable. En cualquier reunión en la que haya seniors y juniors, los jóvenes más brillantes tienden a pensar que los mayores, en general, son gilipollas pero conceden el beneficio de la duda – solo el beneficio de la duda – al que, además de ser mayor, es profesor porque piensan que, quizá, ese mayor/profesor sea tan bueno como el mejor profesor que tuvieron en la facultad (en la cual tuvieron muchos profesores malos) y, con un poco de suerte, esos años de facultad fueron los mejores de su vida (hasta esa reunión). Con sólo un poco de suerte, pues, el profesor es una de las mejores experiencias (tras el sexo y la familia y algún viaje) que tuvieron en los mejores años de su vida hasta ese momento. O sea, los profesores estamos sobrevalorados por la misma razón que los países turísticos.

Pagar las deudas no es un deber moral, es parte de un negocio de acreedor y deudor

Léanse este gran artículo de Michael Pettis. Un extracto

…  The strength of the German economy in recent years has largely to do with its export success.  But for Germany to run a large current account surplus – the consequence I would argue of domestic policies aimed at suppressing consumption and subsidizing production – Spain and the other peripheral countries of Europe had to run large current account deficits.  If they didn’t, the euro would have undoubtedly surged, and with it Germany’s export performance would have collapsed.  Very low interest rates in the euro area (set largely by Germany) ensured that the peripheral countries would, indeed, run large trade deficits.

The funding by German banks of peripheral European borrowing, in other words, was a necessary part of deal, arrived at willingly or unwillingly, leading both to Germany’s export success and to the debt problems of the deficit countries.  If the latter behaved foolishly, they could not have done so without equally foolish behavior by Germany, and now both sets of countries – surplus countries and deficit countries – should have do deal jointly with the debt problem.

In that case it is strange for Germans to insist that the peripheral countries have any kind of moral obligation to prevent erosion in the value of that loan portfolio.  It is like saying that they have a moral obligation to accept higher unemployment in order that Germany can reduce its own unemployment.  Whether or not these countries default of devalue should be wholly a function of their national interest, and not a function of external obligation…

This is why I find the moaning and gnashing of teeth over the possible erosion of the value of claims accumulated by surplus countries surreal.  There is only one possible way to avoid that erosion of value, and that requires that the surplus countries work with the deficit countries to reverse the trade imbalances.  If the surplus countries refuse to take the necessary steps, an erosion in the value of those claims is the automatic and necessary consequence.  In practice that means that either the claims must be devalued or they will lead to default.

El calor cabrea: hay que disolver la Comisión Europea

Corren tiempos de ahorro y austeridad. Empecemos por suprimir el Parlamento Europeo. La Unión se pasó muchos años sin un Parlamento que mereciera tal nombre y puede pasarse otros muchos sin él y cuesta un pastón. Nos lo podíamos permitir cuando éramos ricos. Como ahora somos pobres (especialmente los griegos y los irlandeses y los portugueses pero ahora también nosotros y los italianos), no podemos permitirnos instituciones tan lujosas. Y la Comisión Europea se está empezando a ganar que hagamos lo mismo con ella.

El cabreo viene por esta noticia. Como si no tuviéramos suficientes políticos demagogos a nivel nacional, ahora la Comisión Europea se ha apuntado al carro de poner a parir a las empresas porque no son transparentes o porque cobran muy caro a los consumidores. La Kroes en telecomunicaciones ya ha conseguido regular el precio del roaming y ahora el Barnier dice que va a preparar una ¿Directiva? regulando la información que tienen que suministrar los bancos a sus clientes sobre lo que les cobran en comisiones. Con una información ridícula. Y Almunia poniendo multas a troche y moche y animando a las autoridades nacionales a que sancionen como cárteles la participación en una asociación empresarial.

Nada más lejos de mi intención defender a los bancos. Pero ¿qué pinta la Comisión Europea en esta cuestión? Si los bancos españoles roban o engañan a los consumidores españoles, el Banco de España y el Ministerio de Economía y Hacienda y el Parlamento español y las consejerías de consumo de las 17 comunidades autónomas y los ayuntamientos y… tienen incentivos y medios para sancionarlos. Si a alguien se le ocurre un caso más pintiparado para aplicar el principio de subsidiariedad, que me lo diga. Que no hagan nada. Que me veo con otras ocho páginas de condiciones generales en mi buzón cada mes y por cada banco en el que tengo una cuenta. Más desforestación sin más protección. Porque ya lo sabemos: no podemos procesar más información. Queremos buenos consejos.

Y un consejo a los políticos nacionales que negocian Directivas en Bruselas: ni una más. Deberían adoptar la actitud siguiente: “de qué se habla, que me opongo”. En la duda, es la actitud más prudente.

Estadísticas del blog

Estoy encantado con la acogida del blog. Blogger facilita información estadística sobre las entradas y esta es la de la semana del 12/07/2011 20:00 – 19/07/2011 19:00

En media, unas 600/700 entradas diarias (no visitantes únicos, sino entradas abiertas por los usuarios). Para un blog técnico está muy bien. Esta es la evolución del número de visitas desde el comienzo

Obsérvese que el crecimiento ha sido constante. En 2010 se superaron las 10.000 visitas mensuales y, si siguen así las cosas, en octubre de este año se superarán las 20.000.

Como Blogger te indica también de dónde vienen los visitantes y qué entradas son las más “populares” o qué buscadores o sitios web envían visitantes al blog, tengo que dar las gracias a Juan Sánchez-Calero, a Abogares (por cierto, ¿por qué está parado?) y a J.B. Bayos. La inmensa mayoría accede a través de un buscador y la inmensa mayoría desde España aunque hay una nutrida clientela de Alemania y Gran Bretaña (muy pocos italianos, la verdad) y, sobre todo, de Sudamérica y Méjico (Argentina, Perú, Colombia y Chile se llevan la palma) aunque también de EE.UU.

En cuanto a las entradas más populares, no hay muchas sorpresas (la más vista sigue siendo un artículo que publiqué en un Diario on-line y que fue “meneada” sobre propiedad intelectual. Otras bastante populares son las relativas a las ejecuciones hipotecarias y, esto si que me parece sorprendente, las relativas a Derecho Cambiario, tema que no trato mucho en el blog porque no lo explico en clase desde hace muchos años y porque, profesionalmente, no he tenido demasiadas consultas al respecto.

En fin, creo que el relativo éxito del blog se debe a que está muy centrado en la jurisprudencia y a que no es muy “ladrillo” y, cuando lo es, es muy fácil esquivar el ladrillo no leyendo la correspondiente entrada. Una de las fuentes de eficiencia está en tratar temas que uno se ha estudiado. Se explica así que haya tantas entradas sobre las “obsesiones” del autor (derechos de defensa en los procedimientos de competencia europeos; impugnación de acuerdos sociales; regulación pública de contratos privados).

El sinsentido de la armonización

La próxima figura societaria europea será la “sociedad privada” (SPE). Se trata de una suerte de sociedad limitada europea. Un artículo de Siems y otros analiza la protección de los acreedores que los proyectos en discusión otorgan. Y, en un momento dado dicen que la propuesta de consenso de la presidencia sueca, al dejar en manos de los Estados muchas de las cuestiones polémicas, ha conducido a que, si se aprobase, las sociedades privadas europeas serían muy diferentes en función del país en el que se hubieran constituido. Eso mismo pasó con la Societas Europeae (SE). Y la explicación es

The reason for this is of a political rather than a legal or practical nature. For a comprehensive harmonisation to be achieved it is necessary to find a compromise between more or less different legal systems of 27 countries. Under all of these systems a domestic form of a private limited company exists, which, if it comes to the enactment of an SPE statute, will compete with the SPE. This may create two problems for national legislators. On the one hand, if the SPE statute offers a lower level of creditor protection than the domestic law on private limited companies, potential founders may opt for the ‘cheaper’ establishment of an SPE rather than a national private limited company. On the other hand, if the SPE statute contains more comprehensive creditor protection regulations than the domestic private company statute, the SPE may appear to be more credible for creditors than the national company form and therefore more favourable to potential founders. To mitigate this competition, and thus avoid the potential redundancy of the respective domestic company form, it can be seen that each Member State tries to transfer as much of its own law into the SPE statute as possible. Thus, similar to the SE, the only possible compromise appears to be to leave the respective issue to the decision of the Member States.

La Unión Europea siempre tropieza, al menos, dos veces en la misma piedra.

Contratación de productos financieros vs adquisición de productos de consumo. Lo que piensa la FSA

 

Este cuadro está sacado del Discussion Paper 11/1 de la Financial Services Authority Británica (FSA) y se titula Product Intervention.

Todos los productos financieros son, en realidad, “contratos” (el consumidor adquiere un haz de derechos y deberes) mientras que los productos de consumo tienen por objeto bienes (ya sé que, en último extremo, el consumidor adquiere un “property right” sobre el producto). Por lo tanto, el régimen normal del control que es ex post en el caso de los productos de consumo (por ejemplo, porque un Juez declare nulas por abusivas determinadas cláusulas contractuales o porque el fabricante deba indemnizar los daños sufridos por el consumidor del producto) no cuadra bien cuando se aplica a la contratación de productos financieros.

Respecto de éstos últimos, puede ser más eficiente un control ex ante sobre la “puesta en circulación” del producto. Tal revisión previa puede ser preferible, también, para las empresas en cuanto les proporciona seguridad jurídica y les evita responsabilidad si se limitan a imitar lo que han hecho otras.

Lo interesante es que, para los productos financieros, el “approach” más correcto pasa por considerarlos como “productos peligrosos” y exigir algún tipo de revisión previa a su puesta en circulación. Esta revisión es fácil porque lo que la autoridad de supervisión debería medir no es la eficacia del producto o sus efectos secundarios (medicinas) o las consecuencias negativas del carácter adictivo (juego, tabaco) o las consecuencias sociales perniciosas (externalidades: alcohol, conducción de vehículos) sino sólo su complejidad. Es más, a diferencia de lo que sucede con productos financieros que se venden al público en los mercados de capitales, en la contratación financiera al por menor no hay gatekeepers.

Echo de menos, en el cuadro, una referencia a que los productos pueden estar diseñados de forma que no satisfagan ninguna necesidad del consumidor – inversor/prestatario y que sean una mera apuesta. Se debería prohibir a los bancos poner en circulación productos de inversión con consumidores que sean meras apuestas (recuérdese la diferencia entre un seguro y una apuesta)

Alguna frase entresacada

“in many cases consumers have reacted unexpectedly to information disclosures, ignored them or not valued them”

recuerden, los consumidores no quieren información, quieren buenos consejos.

“It is also costly for firms and for the regulator to deal with problems
and sort out redress after detriment has happened”

hay un fallo de mercado, pero no lo hay en productos de consumo ordinario, por tanto, no es una excusa para generalizar la intervención de modo que

it is inherently more difficult for competition in retail financial services
to be as effective as it is in other consumer sectors

y es que

to some degree, financial products are all complex

si, además,

If the product is purchased rarely or as a one-off, then even dissatisfied consumers are not often in a position to exert competitive pressure on providers to offer good quality and good value products by exercising choice.

Más sobre responsabilidad de la matriz

Ya nos extrañaba que nuestra opinión acerca de la falta de fundamento de la doctrina del Tribunal de Justicia sobre responsabilidad de las matrices por las infracciones de las filiales fuera cosa nostra. En el número 2(2011) de la European Competition Law Review hay un artículo de Laura La Rocca titulado “The controversial issue of the parent company liability for the violation of EC competition rules by the subsidiary” que plantea la cuestión en los mismos términos que nosotros: para imputar y sancionar a la matriz es necesario demostrar no solo que podía ejercer una influencia decisiva sobre el comportamiento de la filial (lo que es obvio si tiene el 100 % del capital de la filial) sino que es necesario, además, la concurrencia de un criterio de imputación añadido: acción u omisión de la matriz en relación con el comportamiento infractor de la filial.

Responsabilidad contractual y extracontractual: releyendo un trabajo de José Mª Miquel de 1993

foto: @thefromthetree

La responsabilidad contractual surge del incumplimiento de una obligación previa creada por un contrato y la responsabilidad extracontractual se considera originada por la violación del deber de no dañar a los demás (alterum non laedere). Las reglas de la contractual pueden aplicarse, aún en ausencia de contrato, cuando la conducta del dañante suponga infracción de un deber específico de cuidado frente a la víctima distinto del alterum non laedere. El problema es que los mismos hechos pueden constituir el supuesto de hecho de ambas. Ejemplo: daños a cosas arrendadas, depositadas o transportadas.

“En líneas generales puede decirse que los intereses protegidos por la responsabilidad contractual hacen referencia a los deberes asumidos en el contrato, bien explícitamente, bien por aplicación de las fuentes de integración del mismo conforme al art. 1258 CC”

Por tanto, la existencia de un contrato entre el causante del daño y la víctima no excluye, en todo caso, la responsabilidad extracontractual.

La diferencia valorativa: “el contrato trata de promover la voluntaria asignación de riesgos” (autorregulación)… mientras que la responsabilidad extracontractual asigna riesgos de acuerdo con las valoraciones de la comunidad” (delimitación de los ámbitos de la libertad personal de actuación y protección de los intereses individuales que pueden verse afectados por la actuación libre de cada sujeto).

La responsabilidad contractual “más bien, sólo es exclusiva” en el ámbito del contrato y se extiende a los deberes de protección ex art. 1258 CC e incluso a los daños causados en el marco de “una relación especial entre dos sujetos” (por ejemplo, en la comunidad de bienes).

Diferencias

• Criterios de imputación de la responsabilidad: no existe un sólo y único criterio de imputación de la responsabilidad contractual.

• Prueba de la culpa: no es exacto afirmar que la prueba de la culpa corresponde al deudor contractual y al acreedor extracontractual

• Extensión del daño indemnizable: el art. 1107-I – solo se indemniza el daño previsible en el momento de contratar – es de una “lógica contractual”. No se aplica a la responsabilidad extracontractual “la regla de la previsibilidad del art. 1107-I… determina… el contenido del contrato, de modo que… puede servir también para delimitar la responsabilidad objetiva de quien ha asumido un riesgo”… “trata… de qué intereses del acreedor están protegidos por el contrato”

• Pluralidad de responsables: solidaridad en la extracontractual, mancomunidad en la contractual. La solidaridad se justifica porque “ambos sujetos han lesionado un específico deber de cuidado en relación con un mismo objeto y daño y no es posible deslindar la medida en que han contribuido al daño”

• Responsabilidad por hecho ajeno: “Es consecuencia del sistema de responsabilidad contractual que el deudor no pueda liberarse del cumplimiento de sus obligaciones y, por tanto, de su responsabilidad, por encargar a otro su cumplimiento. En rigor no hay responsabilidad contractual por hecho ajeno (sí la hay extracontractual art. 1903 IV CC), porque es el deudor el que incumple su obligación si su auxiliar no la cumple.

J.Mª MIQUEL, “La responsabilidad contractual y extracontractual: distinción y consecuencias”, Cuadernos de Derecho Judicial, 1993

Por qué el gobierno corporativo de los bancos no ha permitido reducir la crisis

Los bancos se diferencian de las empresas manufactureras en dos aspectos relevantes cuando la crisis arrecia.

La primera es que los grupos interesados en que no quiebren distintos de los accionistas (depositantes, bonistas y el Estado que los salva para evitar efectos sistémicos de la quiebra de un banco) asumen un riesgo mucho más elevado porque los bancos son empresas sobreendeudadas (más del 90 % de sus balances son deuda “in a nonfinancial firm, leverage is a source of financing, while in the banking sector it is a factor of production”) y, sin embargo, no participan en su gobierno. Como es sabido, los accionistas de un banco son más proclives al riesgo que los depositantes y los bonistas por la simple razón de que los beneficios de las estrategias de más riesgo se los quedan los accionistas mientras que las pérdidas las sufren – también – los otros grupos (may not have the incentive to reduce risk taking at a firm, even if it is in their own interest due to commitment problems).

Y la segunda es que el negocio bancario se ha vuelto mucho más complejo por efecto de la innovación financiera. Incrementar el riesgo durante “los buenos tiempos” fue bueno para los bancos y sus accionistas y no fue malo para los demás interesados. Pero ha sido terrible cuando se produce la crisis. En parte, porque los gestores de los bancos no estaban preparados para las nuevas actividades en las que se han implicado y los mecanismos para controlar los riesgos en tales actividades estaban muy poco desarrollados (con lo que la supervisión pública tampoco estaba desarrollada). La cosa es peor si se tiene en cuenta que un banco puede entrar en bancarrota en muy poco tiempo (““Banks can alter the risk composition of their assets more quickly than most nonfinancial industries, and banks can readily hide problems by extending loans to clients that cannot service previous debt obligations” Levine).

Tiene sentido, por tanto, que la remuneración de los gestores de un banco (o, para los efectos, de una mutua) no se ligue solo a los beneficios, sino a la deuda (“to a measure of the default riskiness of the firm”); que los consejeros independientes en un banco sean expertos en gestión de riesgos – no solo en banca (“a dark side to expertise may be further alignment with risk taking incentives”)  y que la comisión de auditoría sea también la comisión de gestión de riesgos y que los bancos separen actividades de mayor riesgo y de riesgo controlado (por conocido y porque hay técnicas disponibles para minimizarlo como es la diversificación y la selección de los prestatarios).

Una cuestión interesante para los juristas es si la business judgment rule debería aplicarse a los administradores de bancos con menor extensión que a los administradores de empresas no financieras, esto es, que incurran en responsabilidad por una gestión de riesgos claramente inadecuada.

Mehran, Hamid , Morrison, Alan D. and Shapiro, Joel D., Corporate Governance and Banks: What Have We Learned from the Financial Crisis? (June 1, 2011). FRB of New York Staff Report No. 502. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1880009

El preferido de su madre

“Entre 1966 y 1976 se cerraron escuelas y universidades en China y más de 17 millones de entre sus alumnos fueron enviados al campo lo que supuso, probablemente, la mayor emigración de la ciudad al campo de toda la historia… (en este trabajo) tratamos de aprovechar un rasgo poco conocido de este programa de emigración masiva y es éste que a muchas familias que tenían dos o más hijos en edad escolar, se obligó a los padres a decidir cuál sería enviado al campo….”

¿A cual enviaron los padres chinos? ¿A quién hicieron mejores regalos en su boda?

¿A quién le preocupa malvender las cajas? El valor de los bancos

Now the value of a bank to shareholders and managers is very different from the social value of a bank. If we aggregate the interests of all of a banks’ claimants — shareholders, managers, bondholders, depositors, counterparties, guarantors — there is far less optionality. From a “social perspective”, what we want banks to do is to lend into enterprises whose interest payments reflect real value generation and then maximize the expected value of those cash flows, irrespective of who gets what among bank claimants. If we were serious about that, we would force banks to write down their loan portfolios aggressively, so that going forward shareholders and managers have nothing to lose by offering principal modifications when doing so would maximize the cash flow value of their loans. But if we did force banks to write their loan portfolios down aggressively, the shareholders and managers with nothing to lose would be different people than the current shareholders and managers of large banks, via some resolution process or restructuring. Which is much of why we didn’t do that, when we had the chance, and why bank mismanagement of past loans continues to exert a drag on the real economy as we try and fail to go forward. This very minute, there are homeowners who are nervously hoarding cash, who are leaving factories idle and neighbors unemployed, in order to maximize the option value of the bank franchise to incumbent shareholders, managers, and uninsured creditors.

Steve Waldman http://www.interfluidity.com/v2/2039.html

F. Salmon: lo duro que es ser un asesor financiero y lo duro que es ser un inversor

If you’re a remotely normal person, you’re not qualified to pick stocks and neither do you have the self-confidence to even try. So instead you outsource your stock-picking and buy mutual funds. But this just shunts the problem down the road: if you’re not qualified to pick stocks, what qualifies you to pick mutual funds? After all, there are just as many funds to choose from as there are stocks. So you punt again and outsource your fund-picking to a financial advisor. And all the while you know you’re still not much better off: however many stocks and mutual funds there are, the number of financial advisors is greater still. If you can’t pick a stock or pick a mutual fund, what makes you think you can pick a financial advisor?

If you look at the 14-figure sums being managed by financial advisors, it’s easy to see how incompetence and rampant emotion and waste and fraud and messiness can easily result in billions of dollars flowing from dumb investors to the smart Wall Street crowd every year.

http://blogs.reuters.com/felix-salmon/2011/07/14/its-not-easy-being-a-financial-advisor/

Más sobre impresión en tres dimensiones como forma de fabricar cosas. En el video, una llave inglesa

Los tribunales europeos se conforman con el aprobado raspado: ¿para cuándo un sobresaliente en respeto a los derechos de defensa?

Hoy se ha publicado la sentencia del Tribunal General en el Asunto COMP/E-1/38.823 – Ascensores y escaleras mecánicas resolviendo el recurso de Schindler.

El Tribunal General rechaza que el procedimiento sancionador de la Comisión Europea por infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado infrinja el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que recoge el derecho a un juicio justo. Observación previa: el Convenio es de mínimos y el “respeto” del procedimiento comunitario al art. 6 lo es, a su vez, de mínimos. En particular, Schindler alegó que no se le había permitido interrogar a los testigos de cargo utilizados por la Comisión Europea. En otra sentencia, el Tribunal General ha dicho que si se le pide, podría llamar a dichos testigos al proceso en el que se recurriera una decisión sancionadora de la Comisión Europea.

El Tribunal General dice, entre otras cosas, que la revisión que los tribunales europeos hacen de las decisiones de la Comisión es plena

56      A este respecto, según el Tribunal EDH, es necesario que la empresa afectada pueda recurrir toda decisión que se adopte con respecto a ella ante un órgano jurisdiccional dotado de plena jurisdicción, que tenga en particular la facultad de reformar en cualquier punto, tanto de hecho como de Derecho, la decisión recurrida (véase, por analogía, Tribunal EDH, sentencia Janosevic c. Suecia de 23 de julio de 2002, Recueil des arrêts et décisions, 2002-VII, apartado 81, y jurisprudencia citada). Pues bien, cuando el Tribunal controla la legalidad de una Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 81 CE, las demandantes pueden pedirle que efectúe un examen exhaustivo tanto de la determinación de la materialidad de los hechos como de su valoración jurídica por parte de la Comisión. Además, por lo que respecta a las multas, dispone de una competencia jurisdiccional plena conforme al artículo 229 CE y al artículo 31 del Reglamento nº 1/2003 (véase, en este sentido, la sentencia Cimenteries CBR y otros/Comisión, citada en el apartado 53 supra, apartado 719).

Esto es un poco tramposo porque si, respecto de las multas, la "competencia jurisdiccional” es “plena”, es que respecto del resto de la decisión de la Comisión, la competencia jurisdiccional es limitada. V., esta reciente presentación para el status quaestionis y este artículo para una visión muy crítica-  El Tribunal de Justicia tiene que decir que cuando el Tratado se refiere a las “multas” se refiere, en realidad a procedimientos sancionadores en toda su extensión y que dicha revisión jurisdiccional plena incluye reproducir, en su caso, la prueba practicada por la Comisión Europea.

El problema no es que la Comisión esté poniendo multas injustas (aunque puede que lo sean por el volumen que han alcanzado) porque la Comisión se centra en casos graves y muy grandes. El problema es que las autoridades nacionales se ocupan de casos mucho más dudosos donde toda la doctrina de los tribunales de la Unión va dirigida a blindar la actuación de la Comisión bajo el lema “hay que garantizar el efecto útil de las disposiciones del Tratado y asegurar la eficacia disuasoria de los artículos 101 y 102”.

Los Tribunales de la Unión deben cambiar su mentalidad porque ahora no son, simplemente, tribunales constitucionales y contencioso-administrativos que revisan la constitucionalidad o la legalidad de las decisiones de las instituciones europeas o de los Estados miembro. Son tribunales (cuasi)penales que revisan la imposición de las sanciones pecuniarias más elevadas del mundo en términos absolutos, es decir, tanto por la cuantía de las sanciones en comparación con las que imponen autoridades similares en cualquier parte del mundo como en comparación con las sanciones que se imponen en cualquier otro procedimiento sancionador (por infracción de normas del mercado de capitales, de protección de la salud o la seguridad de los consumidores, de tráfico, de blanqueo etc).

En particular, los Tribunales europeos deberían revisar la propia comunicación sobre cálculo de multas. Es intolerable el margen de discrecionalidad que el Reglamento Europeo 1/2003 atribuye a la Comisión Europea: cualquier infracción del art. 101 puede dar lugar a una multa de hasta el 10 % del volumen de facturación de las empresas imputadas. Y ya está. La graduación –y, por tanto, la aplicación del principio de proporcionalidad - la hace la Comisión a través de su Comunicación sobre cálculo de las multas que comienza diciendo

En el ejercicio de esta competencia sancionadora, la Comisión dispone de una amplia facultad de apreciación, dentro de los límites previstos por el Reglamento (CE) no 1/2003.

Y vean cuáles son los límites:

En primer lugar, la Comisión debe tener en cuenta la duración y la gravedad de la infracción.

¡impresionante!

Además, la multa impuesta no debe superar los límites que se indican en el artículo 23, apartado 2, párrafos segundo y tercero, del Reglamento (CE) no 1/2003.

o sea, el 10 %. Y ya está.

La Comunicación no incluye la palabra “proporcional” o “proporcionalidad” en su texto  y toda ella está inspirada en asegurar el carácter disuasorio (la palabra disuasorio aparece casi una decena de veces y permite – párrafo 37 – a la Comisión apartarse de sus propias reglas para lograr el efecto). ¿Sería aceptable un Código Penal que previera simplemente que la Administración puede imponer penas de hasta 30 años de cárcel? ¿Es aceptable una Ley que defina las infracciones de una forma tan amplia como lo hace el art. 101 del Tratado y que se limite a decir que por esas infracciones te pueden poner una multa de hasta el 10 % de tu facturación y que el resto lo decide la Administración? Pero, de nuevo, aunque fuera aceptable, Europa es la cuna de los derechos fundamentales y del Derecho Penal humanitario. Hay que sacar sobresaliente, no aprobado raspado.

Pero al Tribunal General le parece todo bien. Con un razonamiento formal, considera que el art. 23.2 del Reglamento establece límites claros a la potestad sancionadora y que el margen de discrecionalidad de la Comisión no es “arbitrario” y por tanto, también supera el análisis ex Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre legalidad de las penas. Permítasenos el chiste, aunque sea injusto: si hubiera de seguirse exclusivamente este criterio, un código penal que previera la pena de muerte para cualquier delito no insignificante cumpliría con el principio de legalidad.

105    A continuación, hay que señalar que en el ejercicio de su poder de apreciación por lo que respecta a las multas impuestas en virtud del artículo 23, apartado 2, del Reglamento nº 1/2003, la Comisión debe respetar los principios generales del Derecho y, en particular, los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad, tal y como han sido desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal General (sentencia Evonik Degussa/Comisión y Consejo, citada en el apartado 96 supra, apartado 51, y sentencia Degussa/Comisión, citada en el apartado 95 supra, apartado 77).

sin que pueda deducirse una insuficiencia inicial en la determinación por el legislador de la Unión de los límites de la competencia de la Comisión en el ámbito de que se trata

Pero, ya hemos visto, que la palabra proporcionalidad no aparece en el texto de la Comunicación. Y las remisiones a sentencias anteriores carecen de cualquier valor porque esas sentencias se limitan a repetir que el Reglamento 1/2003 no es contrario al Tratado y que la comunicación o la práctica de la Comisión en la fijación de las multas tampoco son contrarias al Reglamento.

En lo restante, la Sentencia reitera la jurisprudencia sobre responsabilidad de las matrices por actuaciones de la filial y, en un nuevo ejercicio de formalismo, rechaza que se infrinja el principio de personalidad y culpabilidad en la imposición de penas por el hecho de que se sancione a la matriz aunque ésta no hubiera participado en la infracción (ni hubiera inducido a la filial a hacerlo o hubiera incumplido sus deberes de vigilancia de la actuación de la filial). El argumento del Tribunal General es circular:

83      Las demandantes tampoco pueden apoyarse en una supuesta vulneración del principio de culpabilidad (Schuldprinzip) ni en la exclusión del principio del cuestionamiento de la responsabilidad del accionista de una sociedad de responsabilidad limitada o de una sociedad anónima por las deudas de la sociedad y los actos de sus órganos de dirección. Basta señalar, a este respecto, que un razonamiento como éste se basa en la premisa errónea, según la cual no se habría demostrado que la sociedad matriz hubiera cometido infracción alguna, que no es lo que sucede en el caso de autos, ya que del considerando 632 y de los artículos 1 y 2 de la Decisión impugnada se desprende que Schindler Holding fue condenada personalmente por infracciones que se suponía cometidas por ella por razón de los estrechos vínculos económicos y jurídicos que la unían a sus filiales (véanse, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de noviembre de 2000, Metsä-Serla y otros/Comisión, C‑294/98 P, Rec. p. I‑10065, apartados 28 y 34, y sentencia del Tribunal General de 8 de octubre de 2008, Schunk y Schunk Kohlenstoff‑Technik/Comisión, T‑69/04, Rec. p. II‑2567, apartado 74).

Se observa bien que el razonamiento es circular: la matriz ha sido correctamente sancionada porque ha cometido personalmente la infracción y lo ha hecho porque es la matriz de unas sociedades que han cometido la infracción.

Y ya es directamente inaceptable que el hecho de que la matriz hubiera puesto en marcha un código de conducta en las filiales no solo no le permita descargar su responsabilidad, sino que la agrava porque el criterio de imputación de la matriz no es su participación de cualquier forma (incluida la omisión de una conducta debida – posición de garante – ) sino el hecho de que podía influir en la filial lo cual, como hemos dicho otras veces, es absurdo porque eso es tanto como decir que la filial es una filial.

“Al contrario, la aplicación, en el seno de las filiales de Schindler Holding, del antedicho código de conducta sugiere más bien un control efectivo por parte de la sociedad matriz de la política comercial de sus filiales, de tal modo que las propias demandantes han afirmado que el respeto del código de conducta se controlaba por medio de auditorías periódicas y de otras medidas adoptadas por un empleado de Schindler Holding encargado del cumplimiento del referido código (compliance officer)”.

Y es poco presentable que, recayendo la carga de la prueba de la autonomía de las filiales sobre la matriz, las empresas sigan sin saber, a estas alturas, qué argumentos o pruebas podrían presentar a la Comisión para deshacer la presunción. El Tribunal General no ha considerado ni siquiera suficiente que se trate de un holding financiero.

Responsabilidad del banco en la venta de valores o instrumentos financieros

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 1 de abril de 2011 confirma la de instancia que había condenado a Bankinter a indemnizar a un cliente los daños sufridos por la pérdida de valor de un “bono islandés”. La Audiencia comienza afirmando que pesa sobre el banco un deber de informar con detalle respecto de los riesgos del producto. Y ello con independencia de que el banco se limite a “vender el producto”, esto es, a actuar como un “supermercado financiero” o a asesorar a sus clientes en sus inversiones (contrato de gestión de carteras de inversión). En ambos casos estamos ante la prestación de servicios de inversión en el sentido del art. 63 LMV. Y en ambos casos – dice la Audiencia – pesa sobre el banco la obligación de información del art. 79 bis de la misma Ley.

En particular, el banco debió informar al cliente de la posibilidad de perder el capital invertido sin que sea suficiente la referencia a los ratings que se hubieran publicado en relación con los valores o instrumentos financieros vendidos.

La cláusula incluida en las condiciones generales del banco por la que éste excluía cualquier garantía respecto de la solvencia de los emisores de los instrumentos que comercializaba no salva tampoco al Banco en opinión de la Audiencia. Por dos razones. Porque o bien la cláusula es declarativa – es obvio que si alguien comercializa un valor emitido por un tercero no asume la obligación de responder de la solvencia del emisor (v., art. 1529 CC) y, por tanto, no salva al banco de responsabilidad por el incumplimiento de sus propias obligaciones (la de información) o bien la cláusula es abusiva.

Concluye la Audiencia que la falta de información hizo posible que el inversor incurriera en un error respecto de los riesgos del producto que estaba adquiriendo y que el error es imputable al banco por omisión. Aunque parece que el demandante alegó el 1902 CC – responsabilidad extracontractual –, la Audiencia califica la responsabilidad del banco como contractual y rechaza que haya incongruencia porque así se establezca

“lo único vinculante para el juzgador, desde el punto de vista de la congruencia, son los hechos de la demanda, gozando en cambio de libertad para encuadrar la conducta del demandado en la culpa contractual o en la extracontractual por corresponder a sus facultades de aplicación de la norma pertinente conforme al principio "iura novit curia"

En fin, en cuanto a la cuantía del daño indemnizable, la Audiencia carga sobre el banco la obligación de probar que el producto financiero vale algo y, por tanto, fija ésta en el valor de la inversión (de compra del producto financiero).

Sobre el problema de la contratación financiera hemos escrito esta entrada. Y esta y esta.

Boletín Mercantil

Mis colegas en CMS han preparado este Boletín con las novedades legales y jurisprudenciales de Derecho mercantil de los últimos dos meses

Las sociedades-“buitre” no son ilícitas por su actividad y se subrogan en la posición de los acreedores a los que pagan

Una sociedad se dedica a pagar a acreedores de empresas en dificultades cuando considera que éstas tienen activos que podrán realizar a buen precio. Y lo hacen – porque lo permite el Derecho – sin consentimiento ni conocimiento del deudor (art. 1158 CC – la empresa “buitre” no comunicaba al deudor el pago hasta que lo había hecho para que éste no pudiera oponerse en cuyo caso su posición como subrogado es peor). Luego reclaman al deudor. El Tribunal Supremo coincide con la Audiencia en que no hay nada de abusivo o ilícito en la conducta de sociedades de este tipo. Es la Sentencia de 26 de mayo de 2011

Límites a la indemnización de daños: el lucro cesante no incluye todo el margen que se habría obtenido

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011

El primero – 1106 - determina los daños resarcibles comprendiendo el daño emergente y el lucro cesante. El segundo,  -1107 -la extensión indemnizatoria. En ambos casos, el principio de la total indemnidad del perjudicado actúa como límite del resarcimiento (SSTS de 13 de abril de 1987 ; 26 de noviembre de 1994 ; 20 de mayo 2009 ), por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento ( SSTS de 6 de octubre de 1982 ; 2 de abril de 1997 ), pero no procuran una ganancia o un enriquecimiento al perjudicado. De modo, pues, que se reparan los daños efectivamente sufridos, ya que no conoce nuestro Derecho los llamados "daños punitivos" ni tiene ahora función la idea de una "pena privada" ( STS 19 de diciembre 2005 ).Y es evidente que la sentencia no infringe el artículo 1106 , antes al contrario, lo aplica de una forma ponderada, como permite el artículo 1103 del Código Civil , concediendo una indemnización inferior a la reclamada porque entiende que " no se funda en los beneficios que objetivamente se hubieran obtenido" y que de abonarse el total de lo reclamado se estaría produciendo un enriquecimiento injusto, "puesto que se solicita el integro margen comercial directo que hubiera obtenido durante todo el periodo que faltaba para concluir el contrato" , y no es posible pretender una duplicidad del "beneficio que se hubiera obtenido por el contrato resuelto y a la vez los beneficios que se obtengan por la nueva contratación".

Nos parece restrictivo. Salvo que se hubieran obtenido efectivamente beneficios de haber contratado con otro fabricante.

Donación de local vía donación de participaciones de una SL: vale aunque no se haga en escritura pública y sea disimulada

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011 se lee

En la sentencia recurrida, el Tribunal de apelación declaró probado que, pese a la apariencia de ser otros los titulares, las participaciones en que se dividía el capital de Patrimar 2000, SL pertenecieron, por mitad, a cada uno de los litigantes don Bienvenido y doña Amanda , los cuales habían estado casados y trataban - principalmente, en otro proceso del que el terminado con aquella resolución traía causa - de liquidar su sociedad de gananciales. También declaró probado que, sirviéndose de una simulada venta, que había sido formalizada mediante escritura pública, los aparentes socios, supuestos vendedores, donaron las participaciones sociales al hijo común de los verdaderos titulares, siguiendo las instrucciones de sus ocultos mandantes.

Don Bienvenido , que en la demanda había afirmado que, no obstante la aparente titularidad de otros, las participaciones eran bienes gananciales y que la venta de las mismas a su hijo había sido simulada, se sirve ahora del recurso extraordinario por infracción procesal para criticar la valoración de la prueba que había llevado a la Audiencia Provincial a reconstruir los hechos en el sentido apuntado, y del recurso de casación para negar validez a la disimulada donación

Una sentencia que empieza así, acaba con un fallo desestimatorio. El Tribunal Supremo concluye, con la Audiencia, que hubo animus donandi (de los padres al hijo) y que la donación fue válida, no por cumplir la forma de la donación de los inmuebles – el local -, sino como donación de bienes muebles – las participaciones sociales – y que había prueba de que se había producido la “entrega” y la “aceptación” del donatario ya que había ejercido los derechos de socio.

El Constitucional liberal: corresponde a la asociación concretar las cláusulas generales incluidas en sus estatutos, no a los jueces

La imposición de sanciones a los miembros de una asociación es una cuestión tradicionalmente mal comprendida porque se tendía a equiparar a una asociación privada a la administración pública y a calificar como “sanciones” los acuerdos societarios por los que se suspende o se expulsa a un asociado cuando lo suyo es calificar tales decisiones como declaraciones de voluntad por las que la sociedad resuelve el contrato con el socio o lo deja en suspenso.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto es ambigua y por ello no todo lo útil que debiera para dirigir la actuación de los jueces. Pero esta sentencia es bastante clarificadora. Lo que se deduce de esta sentencia (y la referencia a la de 1988 es clara en este sentido) es que corresponde a los órganos societarios concretar las cláusulas generales incluidas en sus estatutos sociales. Así, los jueces no deben revisar si lo que dijo el socio en esta ocasión constituía una

«desconsideración o actos muy graves hacia compañeros, contrincantes, árbitros, espectadores, patrocinadores, socios, directivos y club, de manera pública o privada, con grave perjuicio para la imagen del club o sus integrantes».

Decidir eso corresponde a los órganos societarios.

Así interpretada la Sentencia, estaríamos de acuerdo con el Tribunal Constitucional. El fundamento podría encontrarse en la necesidad de salvaguardar la armonía interna de la asociación, armonía que tiene un valor muy superior al de la libertad de expresión de sus miembros dentro de ella. El que quiera decir lo que quiera, que se vaya de la asociación y  cree una propia.

Esta formulación de los límites al control judicial de los actos de las asociaciones parece razonable y más precisa que el aplicado hasta ahora por el TC. Cuando los órganos sociales apliquen un silogismo, los jueces verificarán que se ha aplicado correctamente (los socios que se retrasen dos meses en el pago de la cuota podrán ser expulsados) y que se ha seguido el procedimiento previsto en los estatutos y que no hay razones de orden público que justifican la anulación del acuerdo social. Cuando los órganos sociales apliquen cláusulas generales (“buen nombre de la asociación”, “honor”, “reputación”, “decoro”…),  la concepción que tenga la mayoría de los asociados de tales cláusulas generales debe prevalecer sobre la que tenga el Juez o la mayoría de la Sociedad. Eso es, precisamente, de lo que va el derecho de asociación. El TC concluye que estamos en el segundo caso y que se cumplieron las normas de la asociación para la imposición de sanciones:

Conforme a la norma estatutaria la potestad sancionadora la ejerce la junta directiva (art. 27) mediante un procedimiento en que se permite la audiencia del afectado (art. 38) y sometido a un sistema de recursos (art. 42). A este respecto, en la misma STC 218/1988, de 22 de noviembre, FJ 2, reconocimos que nada impide que los estatutos sociales «establezcan que un socio puede perder la calidad de tal en virtud de un acuerdo de los órganos competentes de la asociación basado en que, a juicio de esos órganos, el socio ha tenido una determinada conducta que vaya en contra del buen nombre de la asociación o que sea contraria a los fines que ésta persigue» de modo que las previsiones estatutarias citadas no pueden considerarse contrarias al derecho fundamental de asociación (art. 22 CE).

Por ello, una vez comprobado que la sanción se impuso mediante el adecuado procedimiento, «el respeto al derecho de asociación exige que la apreciación judicial se limite en este punto a verificar si se han dado circunstancias que puedan servir de base a la decisión de los socios, como son declaraciones o actitudes públicas que trasciendan del interior de la entidad y puedan lesionar su buen nombre, dejando el juicio sobre esas circunstancias a los órganos directivos de la asociación tal y como prescriben sus estatutos» (STC 218/1988, FJ 1).

En este caso, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz directamente recurrida en amparo, considera que la asociación deportiva ha aplicado las normas sancionadoras «a unos hechos que no merecen ser tipificados y, consiguientemente, sancionados tan gravemente como en su día lo fueron». A este respecto, la resolución judicial reconoce que algunas de las frases contenidas en el escrito del socio publicado en el periódico local «no son precisamente elogios hacia la persona del Presidente del Club», si bien toma en cuenta «las circunstancias personales y sociales concurrentes» para concluir que son subsumibles dentro del derecho a la crítica y deben gozar de permisibilidad. Pero olvida que en los estatutos de la asociación se sancionaba la crítica, pública o privada, fuera de los órganos del club.

Del mismo modo, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Llerena parte de la premisa de que el control judicial sobre la sanción societaria debe «valorar no sólo si se han cumplido las formalidades estatutarias establecidas para la imposición de determinada sanción, sino también el acierto del propio acuerdo sancionador, es decir, si la interpretación y aplicación de las normas estatutarias fue o no adecuada». A partir de tal concepción, que excede -con mucho- los límites establecidos por nuestra doctrina y que arriba se recordaban… y sin que a ello obste la invocación del ejercicio del, también fundamental, derecho a la libertad de expresión, cuya autolimitación a efectos internos, el socio asume libremente al integrarse en la asociación y someterse voluntariamente a sus estatutos.

Grossman, contratos incompletos y otra cosa buena de “lo breve, si bueno, dos veces bueno”

En Nada Es Gratis se publica esta entrada sobre Grossman. Escribió mucho sobre contratos incompletos. Y se cuenta esta historieta

There is an infamous story about Grossman remodeling his house. Having worked on incomplete contracts, Grossman was extra careful to write a contract so there was no wiggle room for the contractor to hold him up. Inevitably, they fell into dispute. The judge said that with the contract that is normally signed he would have sided with homeowner in this kind of dispute. But since a non-standard and rather complex contract was written, the contingency under dispute must have been considered and dismissed. Hence, the judge found in favor of the builder. In other words, Grossman’s attempt to write a complete contract backfired and hurt him in the contract dispute.

Si el juez hubiera sido un juez europeo-continental, tal vez la solución hubiese sido distinta. El argumento incluso unius exclusio alterius y el argumento a contrario en la interpretación de normas o cláusulas contractuales es un argumento de escasa potencia argumentativa cuando se tiene conciencia de que los contratos son necesariamente incompletos. Si los jueces, como sucede en los países de common law inducen a las partes a redactar contratos más completos puede que estemos elevando los costes de transacción en forma de más errores.

Deberes de lealtad

Nada nuevo, pero es un buen resumen: Sitkoff, Robert H., The Economic Structure of Fiduciary Law (March 10, 2011). Boston University Law Review, Vol. 91, p. 1041, 2011; Harvard Law and Economics Discussion Paper No. 689. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1782999

La función central de los deberes fiduciarios es la disuasión:

… The agent is induced to act in the best interests of the principal by the threat of after-the-fact liability for failure to have done so. The agent is given broad discretionary powers, but the agent must exercise that discretion in the best interests of the principal on pain of damages and disgorgement remedies… the availability of a disgorgement remedy, which allows the principal to take the fiduciary’s gain even in excess of making the principal whole, reflects the additional deterrent and disclosure purposes of fiduciary law. Because the fiduciary is not entitled to keep the gains from breach, the fiduciary is deterred from unilateral breach, and is instead given an incentive to disclose the potential gains from breach and seek the principal’s consent.

Los deberes de lealtad deben concretarse atendiendo a la voluntad hipotética de las partes

Because agency problems arise from incomplete contracting, the core duties of loyalty and care are phrased in open-ended, expansive terms. The duties of loyalty and care are thus standards that allow the court to decide whether, in view of all the facts and circumstances, the fiduciary acted in accord with what the parties would have agreed if they had been able to anticipate those facts and circumstances

Los deberes de lealtad completan el contrato y reducen los costes de transacción en la negociación

In effect, the loyalty and care standards empower the court to complete the parties’ contract as regards the facts and circumstances as they in fact unfolded. The duties of loyalty and care therefore minimize transaction costs. Instead of trying in advance to reduce to writing provisions for every future contingency, the parties need only address expressly those contingencies that are important and likely enough to warrant the transaction costs of express provision. For all other contingencies, the fiduciary obligation fills the gap.

Si las posibilidades de terminación del contrato son mayores, los deberes de lealtad son menos intensos

Because the fiduciary obligation operates as an after-the-fact compliance review of the fiduciary’s conduct, and because the agency problem varies across fiduciary contexts, the precise contours of the fiduciary obligation vary across the fiduciary fields. For example, the fiduciary obligation in trust law is generally stricter than the fiduciary obligation in corporate law. But those differences reflect the different contexts. The agency problem in a family trust in which the beneficiaries have no exit option and that is managed by a corporate fiduciary that cannot easily be replaced differs significantly from the agency problem in a large, publicly-traded corporation from which a shareholder can separate easily by selling his shares in a thick securities market (the “Wall Street rule”).

¿Por qué las normas que obligan a actuar lealmente son imperativas?

The existence of such mandatory rules vexed the prior generation of economic analysis of fiduciary law. Committed contractarians have had
difficulty explaining why the parties to a fiduciary relationship do not have complete freedom of contract to alter the terms of that relationship. The answer is that the mandatory rules of fiduciary law serve an internal protective and cautionary function that protects the principal, and an external categorization function that protects third parties who deal with the fiduciary.

No estamos de acuerdo. Las normas que, como el art. 226 LSC, imponen a los administradores un deber de lealtad son imperativas porque permitir al agente actuar “de mala fe”, como permitir a alguien incumplir dolosamente un contrato es tanto como decir que el agente o esa parte no está vinculada por el contrato. Si alguien pone en un contrato que podrá incumplirlo a su voluntad (p.ej, el administrador de una SL dice que podrá apoderarse de los bienes y oportunidades de la sociedad sin incurrir en responsabilidad) está diciendo, en realidad, que no está vinculado por ningún contrato. Este es el significado del art. 1256 CC que se malentiende a menudo.

Fe de erratas: La regulación del acceso a las profesiones de abogado y procurador

Cinco Dias publica hoy este artículo en el que hay un párrafo equivocado (culpa mía. Hay una disposición adicional en la Ley 14/2006 que regula el acceso a la profesión de los funcionarios públicos y que no tuve en cuenta aunque la regulación legal es restrictiva). El artículo dice, debidamente corregido, así

“Si algo no está roto, no lo arregles” dice el refrán inglés. Con las profesiones de abogado y procurador (lo de la segunda me recuerda lo de El Pensamiento Navarro) puede que nos esté pasando algo así. El Gobierno socialista metió la modificación del sistema en una Ley y fijó una vacatio muy larga para que los niños no protestaran (a los estudiantes de Derecho no les afectaba porque las restricciones de acceso solo entrarían en vigor cuando ellos ya estuvieran en el club) pero todo llega en esta vida y le ha tocado a Caamaño regular el acceso. Los italianos, mientras tanto, están dando marcha atrás en la regulación.

Hubiera sido deseable que, como establecen las directivas, se previera la posibilidad de inscribirse en el colegio acreditando un determinado número de años – tres – de experiencia profesional (me adelanto a la objeción: los mayores de 25 años pueden entrar en la universidad sin pasar por la selectividad).

Como siempre en este país, a los redactores del RD 775/2011 les ha dado una inflamación regulatoria. Y en este punto, el informe de la CNC tiene razón. Si las instituciones que impartirán el máster están “homologadas” (son universidades y colegios profesionales), el máster no debería regularse en su contenido o en su profesorado o en su organización. Bastaría con indicar el número mínimo de horas (60 créditos ECTS más 30 de prácticas). Al Ministro se le ha olvidado que para crear una Universidad ¡hace falta una Ley! El Gobierno no debería meterse a regular el contenido de las enseñanzas de la Universidad. Y dejen que la competencia funcione. Den libertad a las Universidades y a los colegios para cargar el precio que quieran por esos cursos y, si sirven para algo, – que lo dudo – los mejores podrán cargar precios más altos y prestar mejores servicios. Lo propio respecto de las prácticas. Y dejen a los chicos elegir el máster que deseen. Si alguien hace un máster en Stanford (un LLM) o en Pekín, debería valerle para el acceso a la profesión. El RD debería, simplemente, exigir la presentación de un título de máster en materias jurídicas expedido por una Universidad de un país civilizado para permitir el acceso a las prácticas y al examen. Sobre todo porque una universidad mediocre – como son, al menos, el ochenta por ciento de las españolas – solo dará máster mediocres y unos colegios de abogados con una experiencia muy limitada en formación no merecen que les entreguemos en exclusiva a nuestros estudiantes de Derecho. Y fraude lo habrá siempre.

En cuanto al examen, ¿por qué no se ordenan los aptos por número de aciertos en el test? Solo le van a decir a los estudiantes si son “aptos” o “no aptos”. ¡Hombre! si yo he sido el primero de la promoción, me gustaría saberlo para ponerlo en curriculum y así hacer que me contraten en el mejor despacho. ¡El miedo a la competencia y a la meritocracia tan típico de la izquierda y la derecha de este país! En realidad, y al igual que sucede con la selectividad, el examen debería servir simplemente para ordenar, no para seleccionar.

Se van a hacer pruebas piloto. Está bien. Hay que evitar a toda costa lo que ocurre en Italia. Me cuentan que hay centenares si no miles de italianos matriculados en la Católica de Murcia para obtener el título español, homologarlo y evitarse el kafkiano sistema italiano de acceso a la abogacía (tardan más de un año solo en decirte si has aprobado o no, con lo que te tienes que examinar, al año siguiente, ad cautelam). Recuerden: Italia odia a sus jóvenes y en España vamos camino. Los tenemos en casa o en el paro hasta los treinta.

En lo del test, hay que copiar lo que se hace en el examen MIR y, si se hace bien, podría servir como primer ejercicio de cualquier oposición a los cuerpos jurídicos superiores, con lo que nos aproximaríamos al modelo alemán (Staatsexam); deberían publicarse en la red los exámenes y los casos para dar seguridad jurídica a los que se examinan; fijarse con antelación el número de respuestas correctas necesarias para obtener el “apto” y permitir la autocorrección del examen en internet. Y yo recomendaré a mi Universidad que oriente el master a la preparación de ese examen.

Por último, los alumnos que han cursado un doble grado (derecho y administración de empresas o derecho y ciencia política o derecho y economía) deberían ser dispensados de la necesidad de cursar el master pudiendo efectuar inmediatamente las prácticas y presentarse al examen.

El Informe de la CNC tiene toda la razón respecto a los procuradores. Hay pasarelas entre jueces y fiscales, entre jueces y secretarios judiciales ¿y no las hay entre abogados y procuradores? De locos. Si hemos acabado con los monopolios de los agentes de cambio y bolsa y con los de los APIs ¿por qué no se puede acabar con el de los procuradores?   

El problema de la regulación es que es, toda ella, innecesaria. Y los políticos no deberían mentir acerca de que nos acercará a Europa porque no es verdad. Los abogados españoles no están peor preparados que los de cualquier otro país europeo. Al menos, no nos han mostrado pruebas de que así sea.  

La competencia nos dice qué combinaciones de negocios son más eficientes

Normalmente se atribuye a Alchian la genialidad de explicar por qué aunque las empresas no se comporten racionalmente, podemos predecir que sólo sobreviven las más eficientes por efecto de la competencia. Simplemente, las menos eficientes serán expulsadas por el mercado porque dejarán de obtener beneficios, de manera que las empresas se comportarían “como sí” estuvieran maximizando beneficios (lo de que solo sobrevivirían las más adaptadas/eficientes parece que es de Friedman). El ejemplo de Alchian era el siguiente

     Assume that thousands of travelers set out from Chicago,selecting their roads completely at random and without foresight. Only our '(economist" knows that on but one road are there any gasoline stations. He can state categorically that travelers will continue to travel only on that road; those on other roads will soon run out of gas. Even though each one selected his route at random, we might have called those travelers who were so fortunate asto have picked the right road wise, efficient, foresighted, etc. Of course, we would consider them the lucky ones. If gasoline supplies were now moved to a new road, some formerly luckless travelers again would be able to move; and a new pattern of travel would be observed, although none of the travelers had changed his particular path.

Sobre este razonamiento se suelen extraer conclusiones muy importantes para el análisis de las instituciones jurídicas y económicas. Por ejemplo, si observamos una amplia extensión del aval a primera demanda y un abandono de la fianza podemos suponer que la primera institución presenta algunas ventajas frente a la segunda. Si las empresas de propiedad familiar o las empresas sin ánimo de lucro predominan en un determinado sector económico, podemos deducir que esa estructura de propiedad tiene alguna ventaja específica en dicho sector y podemos intentar determinar qué características de ese sector económico las hacen especialmente aptas para florecer en ese entorno. Claro que si hay algún fallo de mercado, conductas ineficientes o formas de organización ineficientes pueden sobrevivir durante mucho tiempo y el entorno puede cambiar más rápidamente que la competencia expulsar a los más ineficientes y que si la unidad que sobrevive es la empresa, comportamientos ineficientes pueden prevalecer subvencionados por las partes más eficientes de una empresa.

En este trabajo se intenta testar empíricamente la teoría de la supervivencia comparando empresas en función de los sectores de actividad en que están presentes. La idea es que las combinaciones de negocios (coches y bicicletas) más eficientes serán más frecuentes que las menos eficientes (coches y cultivo de flores). Pues bien, mirando a la tasa de fracaso de los negocios y poniendo en relación ésta con el portfolio de negocios de las empresas

those businesses most frequently combined do on average represent more efficient combinations than those that are rarely combined. The comparative-efficiency version of the survivor principle thus withstands our attempt at falsification.

A los de 20 les sigue gustando

http://www.agorazein.es/

Lo bueno, si breve, dos veces bueno

La imitación sistemática de la práctica inglesa/norteamericana en la redacción de documentos jurídicos (que no legales, por favor) es una importación de un producto de inferior calidad. El caso más espectacular en el que me vi envuelto fue el de unos contratos de licencia de propiedad intelectual que habían sido enmendados en cuatro o cinco ocasiones (prórrogas y modificaciones) y en los que siempre se había mantenido la validez de los anteriores. Llevaba semanas entender qué cláusulas estaban en vigor, cuáles habían sido derogadas y en qué momento.

Pero, en general, los contratos que se preparan en grandes despachos son innecesariamente largos y oscuros. Las listas de términos definidos se han convertido en una parodia de lo que debían ser (“hipervínculos” que permiten reducir la extensión del contrato) porque provocan, precisamente el efecto contrario. Contratos más breves exigen más capacidad de redacción y mayor claridad respecto de los objetivos pero, sobre todo, un conocimiento más profundo del Derecho aplicable a falta de pacto. Los jueces europeo-continentales tienen la obligación de integrar el contrato a falta de pacto expreso recurriendo a “la ley, los usos y la buena fe” (art. 1258 CC). Para otra explicación, puede verse este artículo.

Para la comparación, sirva este ejemplo

For example, according to the partner, German representations tend to be very terse: “the seller represents that he or she has no knowledge of any material environmental liability on the premises” rather than, “the seller, and those persons named on Schedule F attached hereto each jointly but not severally covenant, represent, and warrant that they have no knowledge of any material environmental liability on or emanating from the premises, where “knowledge” means not only the actual knowledge of the party making such covenant, representation, or warrant, but also the imputed knowledge of such facts and circumstances which would said party would have perceived if they had undertaken a reasonable investigation of those premises no less frequently than annually, and where “material” shall mean “likely to result in total costs of investigation, remediation, or adjudication in excess of fifty thousand dollars ($50,000) USD.”

Si te tocan los ciegos, no tienes que darle la mitad a tu novio, aunque vivas con él y aunque te hayas comprado un piso a medias con él

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2011, la Sala 1ª ha sentenciado que la convivencia de una pareja no genera una comunidad de bienes sobre los de los convivientes y que si le tocan los ciegos a la mujer, no tiene que compartir el premio con el novio.

Los hechos

1º D. Silvio y Dª María Rosario formaban una pareja estable desde inicios del año 2000. Esta situación se mantuvo durante más de tres años. No otorgaron ningún pacto para regular los aspectos económicos de su situación de hecho.
2º Respecto a sus bienes, consta probado que: a) en una cuenta corriente de la Caixa se hacían ingresos esporádicos, sin ninguna periodicidad; b) los convivientes no ingresaron nunca sus nóminas en estas cuentas hasta que D. Silvio , en diciembre de 2002, domicilió la pensión de desempleo; c) los gastos comunes derivados de la convivencia fueron pagados por Dª María Rosario ; d) el dinero del premio fue ingresado en una cuenta de titularidad exclusiva de Dª María Rosario .
3º Los convivientes habían adquirido una vivienda por partes iguales antes del premio, para lo que contrataron una hipoteca.
4º El 12 diciembre 2002, Dª María Rosario , su madre y dos personas más fueron agraciadas con 5.060.000,0#, premio correspondiente al "Cuponazo" de la ONCE.
5º A mediados de 2003 se deterioró la relación sentimental entre ambos convivientes. Dª María Rosario abandonó la casa y los convivientes decidieron venderla, cancelando la hipoteca y repartiendo por partes iguales el dinero sobrante.
5º Dª Silvio demandó a Dª María Rosario y después de exponer su opinión sobre la existencia de una comunidad de bienes entre ellos, pidió que: a) se declarara extinguida esta comunidad; b) se condenara a Dª María Rosario a abonarle una parte de una cuenta corriente, que según el demandante, pertenecía a dicha comunidad; c) se le abonara el 50% de las disposiciones efectuadas sobre el dinero que consideraba común correspondiente al premio de la ONCE ; d) se le abonara la mitad de lo dispuesto por Dª María Rosario en otra cuenta que, al parecer del demandante, formaba también parte de la comunidad.

Y los argumentos para confirmar la sentencia de 1ª instancia que desestimó la demanda

En esta Sala ha negado desde hace tiempo que entre el matrimonio y la pareja de hecho exista una relación de analogía…

Uno de los aspectos que no se admiten en la jurisprudencia de esta Sala es la existencia de un régimen económico matrimonial en las parejas no casadas, salvo que se haya pactado por los convivientes una comunidad de bienes u otro sistema. Pero ha quedado probado en la sentencia que ahora se recurre, que no existía tal pacto, ni tan solo por hechos determinantes o facta concludentia…

la STS 31/2010, de 4 febrero , en un caso muy semejante al que es objeto de este recurso, niega el derecho de la recurrente a obtener una parte del billete de lotería que había sido premiado y dice que "La Sala no sólo se atiene a lo declarado probado (no hubo comunidad, ni siquiera cuando había convivencia), sino que comparte la apreciación del Tribunal a quo de que la convivencia cesó tras la firma de aquel documento. No puede ahora la recurrente pretender interpretar de otra forma aquellas declaraciones, ni mucho menos, revisar la actividad probatoria y llegar a negar lo que ha declarado probado la sentencia de instancia, contrariando, una vez más, la función de la casación" . A su vez, la STS de 31 octubre 1996 admitió que ambos convivientes compartieran dicho premio, porque se había probado la existencia de la comunidad de bienes, argumento que debe aplicarse al presente recurso, puesto que no probada la comunidad, no hay derecho a compartir un premio en el que en ningún sentido produjo ninguna participación por parte del recurrente

La prohibición de la usura como ejemplo de instituciones ineficientes que perduran si generan rentas para grupos poderosos socialmente

Algunos comerciantes tenían interés en que se mantuviese la prohibición de la usura porque, aunque tenía costes para ellos, imponía costes adicionales más elevados a sus competidores. 

Los historiadores del medievo han señalado hace mucho la prominencia del comercio internacional en relación con el comercio domés (Postan, 1973, 14). Una explicación puede encontrarse en el mal estado de las carreteras que hacía, a menudo, más barato el comercio internacional que el doméstico porque el transporte marítimo o fluvial era mucho más eficiente que el transporte terrestre. La prohibición de la usura proporciona una explicación adicional. Lane (1966) especuló que tal prohibición pudo beneficiar al comercio internacional porque el capital se reasignaba y se destinaba a la inversión en lugar de al consumo. Pero es igualmente posible que los fondos que podrían haberse invertido en la industria doméstica se enviaran al extranjero, porque siempre fue más fácil conseguir financiación para un trato o cambio marítimo que para uno doméstico. Aunque solo fuera por los instrumentos de crédito disponibles que se basaban en los intercambios con el extranjero. En sociedades que andaban muy escasas de capital, los efectos de este incentivo para asignar el capital pueden haber sido sustanciales

Kenneth Rogoff: la diferencia de sueldos entre trabajadores cualificados y no cualificados no aumentará eternamente

As skilled labor becomes increasingly expensive relative to unskilled labor, firms and businesses have a greater incentive to find ways to “cheat” by using substitutes for high-price inputs. The shift might take many decades, but it also might come much faster as artificial intelligence fuels the next wave of innovation.

Perhaps skilled workers will try to band together to get governments to pass laws and regulations making it more difficult for firms to make their jobs obsolete. But if the global trading system remains open to competition, skilled workers’ ability to forestall labor-saving technology indefinitely should prove little more successful than such attempts by unskilled workers in the past.

Es una columna “perfecta”

Caso práctico: la financiación y gobierno de una start-up

Para un curso de Derecho de sociedades, tiene interés que las principales empresas europeas que invierten en capital “semilla” en empresas nacientes se han puesto de acuerdo en el “term-sheet”, esto es, en la forma en la que articulan su inversión, normalmente, participando en el capital a través de acciones (convertible preferred shares). Elaborar los estatutos de la start-up y el pacto de accionistas con el socio inversor (si hace falta) y examinar los incentivos de cada uno y los posibles conflictos es un buen ejercicio que permite repasar casi todo el Derecho de sociedades desde una perspectiva novedosa porque el inversor no es el típico que tiene solo un interés financiero en la compañía. Los trabajos de Gilson aquí, aquí y aquí son un buen principio.

La aplicación del control del contenido a los elementos esenciales del contrato

En la Propuesta de Directiva unificada de derechos de los consumidores (en realidad, una refundición de la regulación europea de las ventas a distancia y de las ventas fuera de establecimiento) se incluye la siguiente regla en la directiva de cláusulas abusivas

Directive 93/13/EEC, the following Article is inserted:
"Article 8a
1. Where a Member State adopts provisions in accordance with Article 8, in particular in the following areas:
– whether individually negotiated contract terms or the adequacy, price or remuneration are covered by the unfairness test;
– of lists containing contract terms which shall be considered as unfair,
it shall inform the Commission thereof, as well as of any subsequent changes.
2. The Commission shall ensure that the information referred to in paragraph 1 is easily accessible to consumers and traders, inter alia on a dedicated website.
3. The Commission shall forward the information provided for in paragraph 1 to the other Member States and the European Parliament. The Commission shall consult stakeholders on the information provided by Member States."

¿Qué tendría que hacer España? Porque a estas alturas, seguimos sin saber si las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato (“the adequacy of price or remuneration) are covered by the unfairness test”.

Cualquier excusa es buena para uniformar

Con el siguiente caso, la Comisión Europea comienza su “feasibility study” para justificar la creación de un Derecho contractual europeo (opcional)

A British company of 6 people producing hand-made designer jewellery becomes famous after a celebrity wears one of its pieces at a gala dinner. Now that its products are popular, the company receives enquiries from all over Europe. In order to be able to distribute its products across Europe, it decides to set up an online shop which would be accessible by the whole of the EU. It believes the easiest way to do this would be to adapt its internet platform by translating its content into other languages. To make sure that this would be sufficient, the company contacts a lawyer and a software developer. The lawyer advises to hire an expert in contract law from each relevant country as it would be necessary to check the relevant national laws (both consumer and contract) and draft an amended set of country specific terms and conditions. This exercise could cost around €8,850 per country (5 days work billed at €295 per hour). The cost for entering the market for all the other 26 Member States would therefore be €230,100.

The software developer explains that the current internet platform would need to be adapted to reflect the legal requirements for each country they sell to. The website would need to determine the consumer's country of residence, locate and retrieve the correct set of pages and display them in a correct language. This work would take between 2-6 weeks. The software developer would charge around €1,550 per week. The cost per country would be at least €3,100 and upon entering the other 26 Member States this would rise to €80,600.

The transaction costs for offering products in the whole of the EU would be about €310,000, this would be 50% more than the company's complete turnover of the previous year. Upon seeing the amounts, the company decides that the maximum it can afford would be €25,000 – the approximate costs of entering two additional Member States. It decides to offer products only in the larger markets of Germany and France instead of selling it to all the other countries.

Yo diría que este empresario británico es imbécil.

Cómo organizar un seminario en “docencia-tipo-bolonia” a base de debates

Este trabajo de unos profes de economía españoles y colgado en SSRN da pistas a los profes de Derecho que, a partir de muy pronto, tendremos que organizar la docencia de otra manera (seminarios). Parece sensato el sistema. Lo difícil está en encontrar temas cuya discusión pueda organizarse en forma de debates.

The debate involves two teams of students (two to three team members each) defending opposite positions in a real-world case involving competition policy. Cases are assigned at random to the groups at least one month before the debate is scheduled to be held. They are informed of the rules of the debate in advance and are warned to adhere to them strictly in preparing their cases. All members of the group must participate individually in the oral presentation of their case, but it is up to the team to program these interventions. However, individual interventions should be largely similar in terms of time, difficulty of exposition, replies, etc. The teacher acts as the judge, sometimes with the assistance of a professional guest from the field of competition policy

i) Each team has twenty minutes to present the main concepts in defense of their position. . The aim of the debate is that participants draw on the theoretical and empirical concepts, taught in the conventional classes dedicated to competition policy, and apply them to a real-world case (one that has already been decided by national competition authorities). Cases include restrictive competition practices (price fixing, non-compete clauses, abuse of dominant position, etc.) and market concentration processes. The debate itself is organized as follows (note, times are maximums and should not be exceeded):
ii) There is a break of eight minutes to allow the teams to reflect.
iii) Each team has seven minutes to rebut the arguments presented by the other party, or to reaffirm their own arguments. However, they are not permitted to introduce any new arguments.
iv) Teams have five minutes to sum up. Again, teams may not introduce any new arguments, but must limit themselves to reaffirming their earlier positions or any new positions they might have adopted in response to the presentation of the other team.

Under no circumstances can the final resolution of the Competition Authority in question be used as an argument to defend a position. Teams are only permitted to draw on information from the relevant reports. Other characteristics include:
1. The team representing the respondent (in cases of anti-competitive practices) or opposed to the concentration process initiates the debate. This order is maintained throughout the activity.
2. The teams can present theoretical and empirical arguments of all kinds. These should be carefully referenced and cited (preferably, supported in paper format).
3. Both the initial presentation and the summing up of arguments should be made using PowerPoint.
4. Teams seek to demonstrate that their arguments are valid or can be supported by economic theory, empirical evidence and/or the previous rulings of antitrust agencies.

On the day of the debate, each team has to submit a detailed report (8-11 pages) of its arguments, including references, industry-specific data, etc., adhering to a pre-determined format. Each team is evaluated as follows:
a) Clarity and technical persuasiveness of argumentation [35%].
b) Strength with which arguments are defended and rebutted. Particular importance is attached to use of technical arguments [15%].
c) Quality of report submitted [50%]. The evaluation takes into consideration the use made of the theoretical and empirical models presented during the lecture-based part of the course. The quality of the presentation is also a factor, albeit minor.

Jiménez, Juan-Luis, Perdiguero, Jordi and Suárez, Ancor, Debating as a Classroom Tool for Adapting Learning Outcomes to the European Higher Education Area (June 1, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1868934

Cálculo de la indemnización por clientela en un contrato de distribución

La Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 27 de abril de 2011 examina las siguientes cuestiones en relación con un contrato de distribución

- Relevancia del carácter exclusivo del distribuidor (sólo distribuía productos de un fabricante y no de otros fabricantes). La cuestión es relevante para determinar si el contrato entre el fabricante y el distribuidor debía calificarse como contrato de distribución o simplemente como contrato de suministro. La diferencia entre ambos contratos se encuentra en la obligación de promoción de ventas que pesa sobre el distribuidor y que no existe en el contrato de suministro. Y es relevante porque no puede aplicarse por analogía la ley de contrato de agencia a un contrato de suministro ya que no hay identidad de razón que, la jurisprudencia encuentra precisamente en la obligación de promoción de las ventas del fabricante.

- cálculo de la indemnización: no puede tenerse en cuenta un sólo ejercicio si el contrato ha durado más.

- el margen relevante del distribuidor para calcular la compensación por clientela (en el contrato de agencia lo que cobra el agente son comisiones, en el contrato de distribución la retribución del distribuidor adopta la forma de márgenes entre el precio al que compra al fabricante y el precio al que revende) es el margen bruto, no el margen neto (no hay, pues, descuento de los gastos). No hay una buena explicación acerca de por qué ha de preferirse uno u otro. Parecería que, si el fundamento de la compensación es que los clientes generados por el distribuidor van a segur produciendo beneficios al fabricante, los beneficios que obtendrá el fabricante serán los netos de los costes de la distribución, porque el fabricante tendrá que seguir haciendo frente a los mismos directamente (si pasa a distribuir él mismo los productos) o indirectamente (porque habrá de proporcionar al nuevo distribuidor un margen que cubra sus costes de distribución)