Compensación por clientela: no procede si el principal cesa en la actividad

El caso es de solución tan evidente que sólo se explica que haya llegado al Supremo (STS 11-11-11) por la comisión, por parte de la Audiencia Provincial de un error de bulto. Basta leer el párrafo siguiente

el primer motivo del recurso… se funda en infracción del art. 28.1 LCA por haber prescindido la sentencia recurrida del requisito consistente en el potencial aprovechamiento de la clientela por el empresario, debe ser estimado, ya que tanto de la letra del precepto como de su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala se desprende que la indemnización o compensación por clientela requiere no solo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que la indemnización resulte equitativamente procedente por las comisiones que pierda, sino también que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que, además, habrán de ser sustanciales… el tribunal de apelación (cometió el error de revocar la sentencia de 1ª instancia a pesar de que) tuvo por cierto que la extinción del contrato de agencia estaba justificada por el cese de la actividad de la demandada Rainbow, absorbida luego por otra sociedad dedicada a una actividad completamente ajena a la de Rainbow (por lo que), difícilmente podía considerar concurrente el requisito de que se trata.

Deber de secreto de los administradores

En el caso decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011, una sociedad demanda a dos de sus administradores por revelar información confidencial de la compañía a otra sociedad.

La sociedad (FRED OLSEN) está controlada por una familia dividida desde hace décadas en dos grupos que llegaron a un acuerdo para que el trust donde tenían depositadas las acciones que daban el control se comportara de forma neutral en relación con los intereses de ambos grupos en el manejo de las acciones. A tal efecto, prohibieron al trust realizar transacciones vinculadas, esto es, con compañías pertenecientes a cualquiera de los dos grupos.

FRED OLSEN es propiedad, al 80 %, del trust y de cada uno de los grupos enfrentados, al 10 %. Es en el marco de una acción social de responsabilidad en el que se discute si dos de los administradores habían faltado a su deber de lealtad al revelar información confidencial a una de las sociedades-socio (recuérdese, al final, FRED OLSEN es de los dos grupos de la misma familia que están enfrentados), información que ésta utilizó para acusar al trust y al otro grupo familiar de haber incumplido el acuerdo entre los dos grupos – el pacto parasocial – que prohibía la realización de transacciones vinculadas.

El Tribunal Supremo empieza con una declaración muy general sobre el sentido de los deberes fiduciarios de los administradores. Debemos decir que “nos gusta” la formulación: el fundamento último del deber de lealtad de los administradores es el art. 1258 CC; la posibilidad que tiene el gestor de intereses ajenos de afectar con su comportamiento a la esfera jurídica del principal y el contenido, en los términos más generales, la obligación de anteponer los intereses del principal sobre los propios. Y concluye – también nos gusta – que las diversas formulaciones legislativas de estos deberes que se han sucedido no han cambiado nada en lo sustancial.

A continuación, analiza la sentencia si se infringió el deber de secreto. Niega que debamos trasladar las valoraciones que resultan de las normas sobre protección de secretos industriales o empresariales y añade que, en las sociedades, hay que ponderarlo con la necesidad de controlar a los administradores. Para que los accionistas puedan vigilar lo que hacen los administradores resulta necesario, a menudo, que dispongan de la información que les permita actuar para proteger su intereses (solicitando la convocatoria de una Junta, ejercitando el derecho de información o ejerciendo la acción de responsabilidad).

Sobre la base de esta ponderación, el TS considera legítimo que los administradores informen a los accionistas al margen del ejercicio del derecho de información en determinadas circunstancias. Que el órgano de administración deba informar sobre la marcha de los asuntos sociales (derecho de pregunta) en el marco de la Junta no excluye que puedan facilitar información fuera de este marco “

“en aquellos supuestos en los que esta información viene exigida de forma expresa por un pacto parasocial como fórmula de control de la transparencia de la gestión, que si bien no vincula a la sociedad ni a los socios que no suscribieron el pacto, no puede ser totalmente ignorado sin faltar a los deberes de comportamiento de buena fe por quien "tomo nota" sin mostrar su oposición al mismo.

El que “tomó nota” es el trust titular del 80 % instituido en beneficio de los dos grupos enfrentados. Pues bien, no hay infracción del deber de confidencialidad cuando un administrador lo es de otra sociedad. Es absurdo, dice el TS, afirmar que el administrador de la primera “se comunicó” la información obtenida en su condición de administrador “a sí mismo” en su condición de administrador o patrono de otra sociedad. Y concluye que los deberes concretos que derivan del genérico de lealtad no pueden interpretarse y aplicarse de forma que provoquen, precisamente, un perjuicio para el interés social que es el interés que han de anteponer, a cualquier otro, los administradores en cumplimiento de su deber de lealtad. Este

“puede exigir se desvelen informaciones cuya ocultación precisamente puede ser perjudicial para los intereses de la sociedad,

Y ese administrador no tenía que limitarse a impugnar el acuerdo del Consejo que consideraba perjudicial para los intereses sociales. Como ha de hacer todo lo razonable para oponerse al acuerdo si quiere evitar la responsabilidad solidaria con el resto del consejo por los daños que deriven para la sociedad de dicho acuerdo, entra dentro de lo razonable que comunique la información al accionista para que éste pueda ejercer las acciones que correspondan en defensa del interés social.

En fin, que las sociedades son contratos. Y las sociedades cerradas, especialmente. Aplicar la lógica contractual a los conflictos entre socios tiene, pues, todo el sentido. Y no lo tiene aplicar la lógica del Derecho público.

La Sentencia Barlo: el análisis más detallado, hasta la fecha, de la doctrina de la infracción única y continuada

La Sentencia Barlo del Tribunal General, de 30 de noviembre de 2011 merece ser leída en su integridad, aunque se puede leer en diagonal si estás familiarizado con los temas. Porque contiene, en primer lugar, un resumen de la doctrina del Tribunal de Justicia sobre la responsabilidad por participación en un cártel; sobre la distinción entre cártel y práctica concertada (poco nítida); sobre la valoración de las pruebas aportadas por un solicitante de clemencia y sobre el nivel de producción de prueba a cargo de la Comisión para poder sancionar a una empresa.

Es especialmente detallado el análisis de los indicios aducidos por la Comisión para justificar la imputación de una empresa. El cártel se articulaba a través de reuniones periódicas en las que unos presentaban sus precios e intercambiaban información con los demás. Además, se hacía un seguimiento de lo que había ocurrido en el mercado desde la última reunión y se hacían propuestas de subidas de precios. En fin, parece bastante evidente (leyendo, sobre todo la parte intermedia de la sentencia) que, al menos entre la mayoría de las empresas imputadas, había acuerdos de fijación de precios.

El caso es interesante porque Barlo – aparentemente – había participado en algunas de las reuniones del cártel pero no en todas (de hecho la propia Comisión reconoce que su participación era “esporádica”) y estaba presente solo en uno de los tres mercados cartelizados, de manera que su interés en el cártel era menor, lo que se había traducido en una implicación muy leve. Uno tiende a creer que Barlo trataba de aprovecharse del cártel para capturar cuota de mercado.

El Tribunal da la razón a la Comisión en cuanto a que Barlo participó en el cártel, pero acoge la demanda en cuanto a la duración de la participación porque no considera probada la asistencia de Barlo a una presunta reunión en Barcelona intermedia en el tiempo y, por tanto, relevante a efectos de enlazar las celebradas anteriormente con las posteriores en una conducta continuada. Tiene gran interés el análisis del valor que debe darse a las declaraciones de las empresas que han solicitado clemencia imputando a otras empresas cuando dichas declaraciones no son espontáneas (se realizan en la solicitud de clemencia) sino que se producen como alegaciones al pliego de cargos (“no cabe excluir que el alcance de dicha confirmación esté influido por el contenido del pliego de cargos”, no cabe excluir que, en lo que respecta a la identidad de los participantes en reuniones contrarias a la competencia, Degussa se fiara, en cierta medida, del tenor del pliego de cargos, en lugar de llevar a cabo una reconstitución objetiva de los hechos”). Poco valor hay que dar a esas declaraciones porque la empresa tiene incentivos para exagerar la gravedad y el círculo de implicados por temor a perder la clemencia por insuficiente cooperación con la Comisión.

En todo caso, no considera el Tribunal que la Comisión hubiera eliminado cualquier duda acerca de dicha participación.

Y, lo más interesante, ¿puede imputarse a Barlo la participación en una infracción única y continuada compuesta por los acuerdos de precios respecto de los 3 productos cartelizados cuando solo producía uno de ellos? La sentencia es notable porque analiza, por primera vez en lo que a nosotros nos consta, los dos caracteres (unicidad de la conducta y carácter continuado) separadamente y concluye que Barlo no participó ni en la conducta única – cártel respecto de 3 productos – ni continuamente – interrumpió su participación durante dos años –. Es decir, que calificar un conjunto de infracciones como una única y continuada no implica necesariamente imputar a cada una de las empresas participantes por la totalidad de la infracción y por la totalidad de la duración de la misma. Estas son dos cuestiones que han de decidirse empresa por empresa. No sé si la CNC hace un análisis tan fino de estas cuestiones.

Respecto de la imputación de haber participado en una infracción única, la conclusión del Tribunal es que Barlo podía haber creído legítimamente que estaba implicado en acuerdos que alcanzaban sólo el producto que ella fabricaba y, de las pruebas acerca del contenido de las reuniones no se deducía que Barlo no hubiera tenido más remedio que darse cuenta que se extendía a otros productos.

150 En efecto, la tesis de la Comisión permitiría imputar a una empresa una infracción única como consecuencia de la mera comprobación de vínculos objetivos entre dicha infracción y el acuerdo en el dicha empresa participó, como la pertenencia al mismo sector económico, sin que se acredite siquiera que era consciente de la existencia de dicha infracción única o que podía preverla razonablemente y que estaba dispuesta a aceptar el riesgo.

151 Por consiguiente, procede declarar que la Comisión no demostró que la participación de Barlo en la infracción relativa a las láminas rígidas de PMMA había entrañado, por el propio comportamiento de ésta, la responsabilidad de las demandantes por toda la infracción única y, en consecuencia, declararse fundada la segunda parte del primer motivo.

Obsérvese que no hay duda que el cártel del metacrilato, que se extendía a 3 productos era una infracción única y continuada. Lo que está analizando el Tribunal es si es legítimo que se imputara dicha infracción no solo a los cartelistas que llegaron a los acuerdos respecto de los tres productos, sino también a Barlo, respecto de la que estaba probado que sólo había participado en los acuerdos relativos en uno de los productos.

En cuanto al carácter continuado de la infracción, el Tribunal recuerda que las reuniones del cártel deben estar suficientemente próximas entre sí como para no poder apreciar que se produjo una interrupción. Dice que hay que analizar caso por caso y considera que, como había habido un lapso de 18 meses sin que Barlo participase en reuniones del cártel (los demás se habían reunido bastante a menudo en dicho intervalo), procede declarar que Barlo no participó en el cártel sin interrupción. El efecto no es que se deba declarar la existencia de dos infracciones, sino que participó en una infracción única de una duración menor (no continuada y, por tanto, restando de la duración total, el período en el que la participación fue interrumpida).

174 En cuanto a la tesis de la Comisión de que una interrupción de la participación en el acuerdo debería dar lugar a dos multas cuyo importe total sería incluso más elevado, ésta debe ser desestimada. En efecto, como resulta de lo anterior, las demandantes participaron en una única infracción, aunque ésta se interrumpiera. Por lo tanto, el importe de la multa debe determinarse en función de la gravedad de dicha infracción, y no de dos infracciones distintas. Por lo demás, no varía la gravedad de la infracción, apreciada, en particular, en función de su naturaleza y de su alcance geográfico, a pesar de la interrupción de la participación de las demandantes en ella.

Respecto del reflejo que estas apreciaciones han de tener sobre la cuantía de la multa, el Tribunal reduce en un 10 % la impuesta por la Comisión para reflejar la menor duración de la participación de Barlo.

Y luego pasa a explicar cómo se deben determinar las cuantías. El importe base se puede hacer por la Comisión legítimamente sólo atendiendo a la gravedad de la conducta imputada a las empresas. Y dicho importe luego ha de individualizarse para reflejar la participación de cada empresa en dicha conducta. Por tanto,

197 A este respecto, procede señalar que las demandantes sostienen con razón que el hecho de que no eran responsables de la totalidad del acuerdo… debía tenerse en cuenta en el marco de la determinación del importe de partida de la multa.

199 No obstante, una empresa no puede en ningún caso recibir una multa cuyo importe se calcula en función de una participación en una colusión de la que no se la considera responsable (sentencias Sigma Tecnologie/Comisión, citada en el apartado 144 supra, apartados 79 a 82, e IMI y otros/Comisión, citada en el apartado 148 supra, apartado 157).

La verdad es que la victoria de Barlo se traduce en una rebaja modesta de la multa impuesta por la Comisión porque el Tribunal cree que la Comisión ya había sido bastante generosa con Barlo.

Cláusulas de no competencia postcontractual, cláusulas penales, inducción a la infracción contractual y Derecho de la Competencia (IV)

Las cláusulas de no competencia postcontractual sirven a diferentes funciones: proteger el training proporcionado por el empleador al trabajador; proteger los secretos empresariales; autoseleccionar a los potenciales trabajadores que valoran especialmente la larga duración del contrato y proteger inversiones específicas del empleador…  (V., JOHAN DEN HERTOG, “Noncompetition Clauses: Unreasonable or Efficient?” European Journal of Law and Economics, 15(2003) pp 111–127; E. A. POSNER/G.G. TRIANTIS, “Covenants not to compete from an incomplete contracts perspective”, working paper, septiembre 2001, v., la SAP Vizcaya 25-V-2005, AC 1510, contrato de compraventa de participaciones de un socio y prohibición de competencia (dirigirse a los clientes de la sociedad vendida, que formaban el fondo de comercio que se había incluido en la valoración de sus participaciones).

En esta última función, la cláusula de no competencia postcontractual incluida en el contrato de trabajo es un instrumento que permite al empleador seleccionar a trabajadores que están buscando un empleo de larga duración. Las razones que pueden llevar a un empresario a preferir un trabajador que permanezca un tiempo largo en la empresa son variadas: costes de contratar y entrenar a uno nuevo, riesgo de facilitar información confidencial que sea revelada por el antiguo empleado en su nueva ocupación; necesidad de desarrollar relaciones personales con clientes... La existencia de un pacto de no competencia postcontractual en el contrato de trabajo permite al trabajador demostrar de forma creíble que no aceptará el mayor salario que le ofrezca otro empresario para despedirse cuando le convenga porque no podrá encontrar trabajo en el mismo sector. El recurso a cláusulas de no competencia es entre empleador y trabajador cuyo cumplimiento específico o in natura no es exigible (nemo ad factum cogi potest y el trabajador siempre puede resolverlo ad nutum en cualquier momento a través de una baja voluntaria). Pero puede ser incluso más eficiente pactar una prohibición de competencia postcontractual que el cumplimiento in natura del contrato si el pacto de no competencia está limitado a que el trabajador se vaya con determinados empresarios competidores del principal.

Pero si se puede negociar sin coste, y aparece un tercer empresario dispuesto a ofrecer un mejor salario al trabajador, suficientemente mejor como para cubrir el coste de la cláusula, habría, en principio, una mejora en la asignación de los recursos si el trabajador pasa a trabajar para el tercero. Se observa, pues, que las cláusulas de no competencia plantean problemas de externalidades semejantes a las cláusulas penales: si aparece un tercero que desea contratar al trabajador pero que cae bajo la cláusula de no competencia “este empleador y el trabajador deben negociar con el primer empleador para que no exija el cumplimiento de la cláusula de no competencia y sólo lo hará si el tercero le paga todo el valor que tenía para él el trabajador en el contrato inicial (incluyendo todas las inversiones realizadas por el primer empleador en el trabajador). En la medida en que las inversiones aumentan la cuantía que tendrá que pagar el tercero, las inversiones realizadas por el primer empleador imponen un coste a terceros... lo que pone en relación (las cláusulas de no competencia con las cláusulas penales)... de forma que las partes de un contrato pueden acordar cláusulas penales para desincentivar la entrada de competidores o para extraer de los nuevos entrantes una porción mayor de su excedente... en el caso de la cláusula de no competencia, este coste externo conduce a que se sobreinvierta en formación específica del trabajador (formación en habilidades que por ser específicas a la empresa en la que trabaja, valen menos cuando el trabajador está empleado en otra empresa, por ejemplo, aprender a manejar un programa de ordenador que utiliza en exclusiva la empresa).

Si la cláusula ha sido válidamente pactada, la conducta del tercero – empleador que realiza la oferta habrá de considerarse una inducción a la terminación regular o una inducción a la infracción contractual en función de las circunstancias. Fundamentalmente, habrá inducción a la terminación regular del contrato cuando el que realiza la oferta ignorase la existencia de la cláusula o tuviera razones para considerar que la cláusula de no competencia era nula o no exigible o se había extinguido en el momento en el que se celebra el nuevo contrato.

Esta conclusión no merece ser modificada por el hecho de que el tercero haya proporcionado al trabajador sometido a la cláusula de no competencia postcontractual los medios para que éste indemnice a su ex-empleador de acuerdo con lo previsto en la Ley y el contrato. Es decir, en el caso de los contratos de trabajo, porque el nuevo empleador le proporcione medios que le permitan devolver lo recibido en compensación por la inclusión de la cláusula de no competencia. Recuérdese que el antiguo empleador no puede exigir el cumplimiento específico de la obligación de no competencia postcontractual porque, según la jurisprudencia, el incumplimiento de la cláusula por el trabajador solo le pone en la obligación de indemnizar. Y esta indemnización está tasada, ya que se contrae a la cantidad pagada o prometida por el empleador a cambio de la inclusión de la cláusula de no competencia en el contrato mientras que es obvio que el empleador sufre daños adicionales a éstos como consecuencia del incumplimiento (las pérdidas provocadas por el hecho de que el trabajador esté trabajando para la competencia).  Como dice la jurisprudencia norteamericana los daños indemnizables por el que ha inducido a la infracción contractual no deben limitarse “to the amount that is recoverable for a breach of contract claim against the third party for its breach of the contract” (third party es el trabajador, en nuestro caso) salvo que, como en el caso del trabajador, haya una regulación legal o una doctrina jurisprudencial al respecto.

Ahora bien, la consideración de la inducción a la infracción de una cláusula de no competencia postcontractual como inducción a la infracción en el sentido del art. 14.1 LCD merece ser matizada. A nuestro juicio, no puede decirse con carácter general que tal infracción lo es de un deber básico sin más. 

Es evidente, en este sentido, que, en el marco de un contrato de trabajo, la obligación de no competencia postcontractual es un pacto accesorio. El deber básico de un trabajador es poner a disposición del empleador, con lealtad y buena fe, su fuerza de trabajo durante la vigencia del contrato. A contrario, no competir con su antiguo empleador tras la finalización del contrato no es un deber básico. La jurisprudencia (SAP Barcelona 12-II-1999) considera deberes básicos cualquier obligación “importante en el funcionamiento y economía de la relación contractual”. En el Derecho norteamericano el problema no se plantea porque se considera tort cualquier inducción a la infracción de un contrato o de “un pacto” lo que les excusa del análisis.

Para resolver esta cuestión – probablemente la más compleja en la materia – tenemos que volver al comienzo: el legislador ve con disfavor estas cláusulas de no competencia postcontractual porque limitan la libertad de “circulación” de los recursos y su asignación a usos más valiosos socialmente. Es más, estos pactos pueden restringir la competencia si se incluyen en un contrato con un operador dominante en el mercado porque elevan las barreras de entrada. Típicamente, si el incumbente incluye en sus contratos con sus proveedores, clientes, distribuidores o empleados una cláusula de no competencia postcontractual – pongamos que reforzada con una cláusula penal – el nuevo entrante en el mercado (y competidor del incumbente) tendrá que pagar esa cláusula penal o bajar/subir el precio ofrecido a clientes, proveedores o empleados para que estos se vayan con él lo que solo podrá hacer si es mucho más eficiente que el incumbente.

Sobre esta base, decidir si inducir a incumplir una prohibición de competencia postcontractual constituye una inducción a la infracción de un deber básico ex art. 14.1 LCD ha de hacerse atendiendo a las circunstancias del caso. Por supuesto que, como hemos explicado, si la validez de la cláusula es dudosa, debe excluirse la existencia misma de inducción a la infracción de un contrato. Pero, aún siendo una cláusula válida, lo relevante es examinar cuán legítimo es el interés del acreedor en que la cláusula sea respetada. En otros términos, si la cláusula sirve a la protección de intereses valiosos del acreedor. Por ejemplo, si el trabajador captado por el rival es un director financiero, la prohibición de competencia es menos legítima que si es el ingeniero jefe o el director comercial. Porque en estos últimos casos, la cláusula de no competencia postcontractual protege intereses muy valiosos y legítimos del acreedor que no pueden protegerse a través de otros medios menos restrictivos de la libertad de circulación de los recursos (secretos industriales o empresariales). Por el contrario, y aunque sea lícita la cláusula, no debe exigirse su respeto por los terceros cuando la prohibición de competencia postcontractual no proteja un interés valioso y no sea un medio proporcionado de obtener dicha protección. Tal es claramente el caso – se protege un interés valioso – en los contratos de compraventa de empresas y respecto de la obligación de no competencia del vendedor.

Indicios de su carácter no básico – además de las funciones que venía desempeñando el trabajador – son su aplicación “en masa” o a través de una condición general a los trabajadores, distribuidores o proveedores; su escasa remuneración; su carácter desproporcionado a la vista de las obligaciones principales que se derivan del contrato (de forma semejante a lo que sucede con las llamadas cláusulas sorprendentes en el Derecho de las condiciones generales de la contratación) y, en general, su carácter indiscriminado (en cualquier lugar y en cualquier empresa) 

Se comprende que estemos de acuerdo con la formulación de la Audiencia de Barcelona cuando utiliza, como criterio decisivo del carácter básico, la importancia de la cláusula en el funcionamiento y economía de la relación contractual.

Y se explica así también que el análisis efectuado deba trasladarse también a las obligaciones de exclusiva. En el caso de los contratos de trabajo, la prohibición de competencia durante la vigencia del contrato es una exigencia de la buena fe contractual y no hay duda de que, en general, el trabajador que lo hace también para un competidor está infringiendo uno de sus deberes básicos (pero, de nuevo, puede haber casos en los que no). En el caso de las exclusivas impuestas a un proveedor (caso Exponovias) deben considerarse como deberes básicos a los efectos del art. 14.1 LCD sobre la base de un análisis parecido al que hemos hecho respecto de las cláusulas de no competencia postcontractual. Porque al exigir al fabricante chino de trajes de novia que trabaje en exclusiva para Pronovias, esta empresa está utilizando un medio proporcionado (hay muchos fabricantes en el mundo) para proteger intereses legítimos y muy valiosos económicamente (los diseños de los trajes que no son protegibles eficazmente mediante un derecho de propiedad industrial), protección que, naturalmente, no ha obtenido gratuitamente. Habrá tenido que ofrecer al fabricante chino unos precios superiores a los de sus competidores para moverle a no producir para nadie más y, por tanto, dejar pasar oportunidades de negocio.

Sin palabras: los líos de editar libros colectivos

Cláusulas de no competencia postcontractual, cláusulas penales, inducción a la infracción contractual y Derecho de la Competencia (III)

El fundamento de la consideración como desleal de la inducción a la infracción contractual se encuentra en la protección de la confianza en el cumplimiento de las promesas. Así se explica la distinción contenida en el art. 14 LCD entre la inducción a la infracción contractual y la inducción a la terminación regular porque hay que explicar la enorme relevancia que la Ley atribuye a la forma en que se produce esa “destrucción” de las relaciones contractuales ajenas. Así, de acuerdo con la Ley, es jurídicamente irrelevante si Tomás destruye la relación entre Antonio y Diana porque lo que ofrece Tomás a Diana es más atractivo para Diana que lo que le ofrece Antonio o porque Diana es un sujeto irracional y prefiere lo ofrecido por Tomás a lo ofrecido por Antonio. Lo relevante es si Tomás ha inducido a Diana a incumplir su contrato con Antonio o le ha inducido a terminar regularmente (por ejemplo, diciéndole que da por terminada su relación de acuerdo con la cláusula X de su contrato o lo da por terminado porque es un contrato de duración indefinida) su relación con Antonio porque en el primer caso estamos ante un acto de competencia desleal y en el segundo – en general – ante una conducta lícita.

En realidad, la inducción a la infracción es ilícita porque disminuye la confianza del público en el cumplimiento de las promesas, cumplimiento que tiene un valor económico enorme en cuanto que reduce notabilísimamente los costes de transacción en una sociedad. La inducción a la infracción contractual constituye una actividad dañina socialmente y debe prohibirse con carácter general porque si estuviera permitida, la gente tendría que despilfarrar fondos (tiempo y dinero) en protegerse frente a la eventualidad de que sus contrapartes (clientes, proveedores, trabajadores) incumplan sus promesas inducidos por terceros. Se comprenderá que, ceteris paribus, tales inversiones se reducen si reducimos los incentivos de la gente para incumplir sus promesas y tales incentivos se reducen si podemos confiar en que los terceros no se “dedicarán” a promover el incumplimiento de sus promesas por otras personas. Como nadie tiene derecho a confiar en que sus relaciones contractuales durarán eternamente, esta valoración no es aplicable al supuesto de inducción a la terminación regular de un contrato. Se prohíbe así la inducción a la infracción contractual por las mismas razones que se sanciona el dolo de tercero en relación con un contrato.

La doctrina norteamericana relaciona por ello los supuestos de tortious interference with a valid contract con los remedios de los que dispone el acreedor contractual que ve que su contraparte incumple el contrato. Si el sistema de remedios del Derecho de Contratos es completamente compensatorio (si, en nuestro ejemplo Diana, como incumplidora, deja a Antonio completamente indemne de las consecuencias de su incumplimiento) en principio, carece de sentido que el contratante que ha visto a un tercero inducir a su contraparte a incumplir pueda demandar a este tercero porque – como decíamos en la parte anterior de esta entrada – no tendría nada que reclamarle, es decir, no habría sufrido daños por el incumplimiento que no hubieran sido indemnizados por el propio contratante incumplidor. En el ejemplo típico que poníamos antes del trabajador que, no obstante la cláusula de no competencia post-contractual, empieza a trabajar para el tercero, el primer empleador habrá recibido la indemnización correspondiente en forma de devolución de las cantidades pagadas al trabajador como compensación por la no competencia.

Por tanto, donde tiene sentido añadir la posibilidad de reclamar al tercero – vía competencia desleal por inducción a la infracción contractual – es en los casos en los que los remedios contractuales contra el contratante incumplidor son insuficientes para compensar al primer empleador. ¿Y cuáles son esos casos? Pues son aquellos en los que el primer empleador/contratante no tendría derecho a exigir el cumplimiento específico. Típicamente, el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento específico salvo que se trate de una prestación personal (nemo ad factum cogi potest). Es decir, desarrollar una conducta personal del deudor. Por tanto, siempre que se trata de obligaciones de dar, de hacer fungibles (se puede sustituir al deudor por un tercero que producirá el mismo resultado, por ejemplo,  votar en un determinado sentido en una sociedad anónima) o de no hacer, el Juez condenará al obligado al cumplimiento específico. Y, como en los casos anteriores (aquellos en los que el acreedor recibe una indemnización completa de los daños sufridos por la infracción contractual), nada podrá reclamar al tercero, porque no podrá probar que haya sufrido un daño que no ha sido indemnizado.

Así las cosas, y siguiendo con el ejemplo de las cláusulas de no competencia postcontractual, si el primer empleador no puede exigir el cumplimiento específico al trabajador (no puede obtener una orden judicial para que el trabajador se abstenga de trabajar en el sector durante la vigencia del a prohibición) y solo tiene derecho – porque lo dice la jurisprudencia o el contrato – a reclamar la indemnización de daños y perjuicios que están tasados por la Ley o por el contrato (hay una cláusula penal en el contrato) y estos han sido indemnizados, habría que desestimar la demanda ex art. 14 LCD.

La cosa es, sin embargo, más complicada. En los casos típicos, el demandante reclama, como daños, al inductor, el lucro cesante. Es decir, los efectos negativos que, sobre el valor de su empresa, ha provocado la contratación de su empleado, de su proveedor o de su cliente por el tercero inductor. Por ejemplo, si es un vendedor, los clientes que se han pasado al inductor. Si es un ingeniero, la pérdida de contratos para desarrollar aplicaciones informáticas que, ahora, desarrollará el inductor utilizando los servicios del ingeniero de programación; si es un proveedor de ciertas materias primas, los beneficios que habría obtenido con los productos fabricados a partir de ella etc. ¿Podría reclamar tal lucro cesante el demandante a su propio trabajador o proveedor?

Continuará…

Las SSTJ sobre la directiva de Protección de Datos y el control de las páginas web por el proveedor del acceso

Por Ignacio Cárdenas Artola
La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera), de 24 de noviembre de 2011, en los asuntos acumulados C-468/10 y C-469/10

El Tribunal de Justicia aborda en el caso referido las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo español, en relación con los litigios iniciados por la Asociación nacional de Establecimientos Financieros de Crédito (ASNEF) y la Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo (FECEMD) frente a la Administración del Estado.

ANEF y FECEND interpusieron en su día recurso contencioso-administrativo contra diversos artículos del Real Decreto 1720/2007, que desarrolla la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter personal (en adelante, el “RDLOPD”). En particular, los recurrentes impugnaron un artículo (el 10.2, letras a y b) al considerar que el Derecho español añadía al requisito del interés legítimo como presupuesto del tratamiento de los datos sin consentimiento del titular, establecido en la Directiva 95/46,  otro no recogido en ésta: que los datos consten en fuentes accesibles al público. De este modo el RDLOPD estaría restringiendo el ámbito del artículo 7 f) de la referida Directiva, por lo que el Tribunal Supremo eleva cuestión prejudicial el Tribunal de Justicia planteando la licitud de tal restricción.

En este sentido, el Tribunal Supremo pone de manifiesto que la única manera de justificar semejante obstáculo a la libre circulación de los datos, incompatible con la Directiva 95/46, sería considerar que tal restricción viene exigida por el interés o los derechos y libertades fundamentales del titular de los datos. Se trata de dilucidar, pues, si esta justificación se hace patente de forma que haga admisible la referida restricción.

Responde el Tribunal de Justicia que la Directiva 95/46 tiene por objeto equiparar el nivel de protección de los datos de carácter personal en todos los Estados miembros, tratando de asegurar la libre circulación de datos personales pero garantizando al mismo tiempo un alto nivel de protección de los derechos de las personas. En este contexto de equilibrio de intereses, la Directiva establece una lista exhaustiva y taxativa de los casos en que un tratamiento de datos personales puede considerarse lícito. Los Estados miembros no pueden ni añadir nuevos principios relativos a la legitimación de los tratamientos de datos personales, ni imponer exigencias adicionales. Los Estados miembros pueden establecer medidas que se limiten a precisar los principios de la Directiva, pero no pueden modificar el alcance de éstos.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia determina que la Directiva 95/46 se opone a que un Estado miembro excluya de forma categórica y generalizada la posibilidad de someter a un tratamiento de datos determinadas categorías de datos personales, que es el efecto del requisito adicional establecido en el artículo 10.2 a) y b) RDLOPD. Puntualiza, además, que el artículo 7 f) de la Directiva tiene efecto directo, por lo que ha de entenderse implícito que el señalado precepto del RDLOPD no debe tener virtualidad alguna por el principio de prevalencia del derecho comunitario.

Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera), de 24 de noviembre de 2011, en el asunto C-70/10

El asunto sobre el que versa la sentencia referida tiene origen en el litigio entre el proveedor de servicio de acceso a Internet Scarlet Extended SA, y la entidad de gestión belga SABAM. Esta última, al observar que internautas que utilizaban los servicios de Scarlet descargaban ilegalmente obras de su repertorio mediante el uso redes “peer-to-peer”, demandó al intermediario ante los tribunales belgas, que resolvieron obligar a Scarlet a poner fin a dichas infracciones de derechos de autor, impidiendo cualquier forma de envío o recepción por sus clientes, mediante plataformas “peer-to-peer”, de archivos electrónicos que contuvieran obras del repertorio de SABAM.

Scarlet recurrió ante el tribunal de apelación, alegando que tal requerimiento no era conforme con el Derecho comunitario, puesto que le imponía de hecho una obligación general de supervisar las comunicaciones en su red incompatible con la Directiva 2000/31/CE  (Directiva sobre el comercio electrónico). En este contexto, el tribunal belga plantea la cuestión prejudicial acerca de la compatibilidad de semejante obligación con la referida Directiva comunitaria.

Señala en su sentencia el Tribunal de Justicia que la normativa nacional debe respetar las limitaciones previstas por el Derecho de la Unión y, en particular, la prohibición establecida en la Directiva sobre comercio electrónico, según la cual las autoridades nacionales no deben adoptar medidas que obliguen a un proveedor de acceso a Internet a proceder a una supervisión general de todos los datos que se transmiten por medio de su red. Por tanto, un requerimiento judicial como el impuesto a Scarlet, que le obliga a implementar un filtrado de todas las comunicaciones electrónicas y, por tanto, supervisar activamente el comportamiento de todos sus clientes, no sólo resulta incompatible con la Directiva 2000/31/CE, sino que además podría vulnerar los derechos fundamentales de sus clientes, en particular su derecho a la protección de datos de carácter personal y su libertad de recibir o comunicar informaciones.

Además, el Tribunal apunta una consideración muy interesante, y es que semejante requerimiento implicaría una “vulneración sustancial de la libertad de empresa de Scarlet”, dado que le obligaría a establecer un sistema informático complejo, gravoso, permanente y exclusivamente a sus expensas.

Consecuentemente, el Tribunal de Justicia responde que el Derecho de la Unión se opone a un requerimiento judicial por el que se ordena a un proveedor de acceso a Internet establecer un sistema de filtrado de todas las comunicaciones electrónicas que circulen a través de sus servicios, que se aplique indistintamente a toda su clientela, con carácter preventivo, exclusivamente a sus expensas y sin limitación en el tiempo.

Canción del viernes en miércoles

Gracias, Elena! Para los que no conozcan la original, se trata de una canción de 1988 del grupo The Pixies  Y el primero – el pianista – es Maxence Cyrin

Anulación de la suscripción de un aumento de capital STS 17 de octubre de 2011

Los hechos enjuiciados en la STS 17 de octubre de 2011 son los siguientes: el socio mayoritario (dos individuos) cede, al parecer informalmente, su derecho de suscripción preferente en un aumento de capital a una sociedad de nueva creación y los demás socios demandan que se declare la nulidad de la suscripción por parte de esa sociedad y su derecho a suscribir la totalidad del aumento dado que el socio mayoritario no había ejercido su derecho y no se había probado que lo hubieran transmitido a terceros, de modo que estos socios minoritarios tenían derecho de “segunda vuelta” a suscribir las que no lo hubieran sido en la primera ronda.

Lo que se alegaba, en esencia, era que los otros dos accionistas (mayoritarios) de Urbem antes del acuerdo, D. Eloy, titular de 125.429 acciones antiguas, representativas del 57'264887% del capital social, y D. Feliciano, titular de 14.977 acciones antiguas, representativas del 6'83778243% del capital social, no habían suscrito nuevas acciones dentro del primer plazo y, sin embargo, todas las que hubieran podido suscribir ejerciendo su derecho de suscripción preferente habían sido "suscritas y desembolsadas sin derecho alguno para ello" por Regesta, entidad pendiente de inscribir en el Registro Mercantil que, por acuerdo de la misma junta general que había adoptado el aumento del capital social, fue nombrada administrador único de Urbem en sustitución de D. Eloy. En consecuencia lo pedido en la demanda fue, en esencia, la declaración de nulidad de la suscripción por Regesta de 168.487 acciones de Urbem, con devolución a Regesta, en su caso, del importe desembolsado, y la declaración del derecho de los demandantes a suscribir proporcionalmente esas 168.487 acciones.

Sorprendentemente, el TS casa la sentencia de la Audiencia Provincial, que había sido conforme con la del Juzgado, y declara la nulidad de la suscripción por parte de Regesta, ordena que se le devuelva a Regesta el dinero desembolsado para suscribir el aumento y declara el derecho de los minoritarios a suscribir las nuevas acciones, con lo que es probable que los haya convertido en socios mayoritarios.

Como me señala Juste, hay algo de extraño en la actitud del socio mayoritario. Parece evidente que el socio mayoritario podría haber probado ante el Juzgado que había cedido su derecho de suscripción preferente a Regesta – que fuera una sociedad en formación no es un obstáculo para que pueda adquirir derechos – si podían cederlos (porque no hubiera cláusulas limitativas de la transmisibilidad de las accione en los Estatutos de Urbem). Pero la sociedad no se molestó. Para enterarse de cómo están las cosas, hoy, vean esta noticia

Consejeros delegados rotatorios

Un arreglo contractual típico en una sociedad cerrada pasa por compartir la administración. A menudo, metiendo a todos los socios en el consejo de administración convirtiéndose todos los socios principales en consejeros delegados solidarios o, más frecuentemente, y para controlarse recíprocamente, designando a los socios como administradores mancomunados. El coste de nombrar a los principales socios administradores mancomunados es que las discrepancias conducen a la parálisis de la sociedad.

En el caso de la RDGRN 24-XI-2010, los socios fueron algo más originales: cuatro consejeros-delegados rotatorios, de dos en dos. Dos primero, durante un año. Al cabo de un año, cambiaban automáticamente. Si pactaron algo así sería porque se adaptaba bien a lo que pretendían. Pero, tuvieron un problema. Al inscribir los nombramientos en el Registro, el registrador dijo que no se podía porque suponía inscribir a alguien como administrador “antes del término inicial señalado para la eficacia de la aceptación”. Afortunadamente, la DGRN optó por la libertad contractual. En realidad, lo que hay es una aceptación anticipada del cargo, aceptación que resulta de haber aprobado semejante cláusula contractual los administradores-socios. La ventaja de poder inscribir tal cláusula es que el cambio se produce automáticamente, es decir, que si hay peleas entre los socios o, en todo caso, para ahorrar trámites, llegado el 1º de enero de cada año, el nuevo consejero-delegado entra en el cargo automáticamente. La única duda es si la cláusula eleva significativamente los costes de los terceros para saber quién es el consejero delegado en cada momento. Pero lo que hicieron las partes fue establecer que los años pares serían unos y los años impares serían otros, de manera que no parece que se eleve mucho dicho coste y, por tanto, la función del Registro no se ve comprometida.

Cláusulas de no competencia postcontractual, cláusulas penales, inducción a la infracción contractual y Derecho de la Competencia (II)

En la Ley de Contrato de Agencia (art. 20) se encuentra otra regulación restrictiva de estos pactos. En concreto, se limita su duración admisible a dos años (o a uno si el contrato ha durado menos de dos años) y se dice – un tanto misteriosamente – que su contenido podrá ser una “restricción o limitación de las actividades profesionales” que puede desarrollar el agente una vez terminado el contrato. Decimos “misteriosamente” porque plantea la duda de si el pacto prohíbe cualquier actividad profesional del agente tras la terminación del contrato, se seguiría su nulidad por excesiva. Esta conclusión no es disparatada si se tiene en cuenta que los pactos de no competencia postcontractual deben verse con disfavor, no por sus efectos sobre el mercado (Derecho de la Competencia) sino porque suponen una renuncia a ejercer un derecho fundamental (el derecho al trabajo) y, como todas las renuncias, pueden sobrepasar fácilmente los límites que, a la libertad contractual, impone el art. 1255 CC en particular en lo que al orden público se refiere.

En cuanto al Derecho de la Competencia Desleal, estos pactos plantean muchas cuestiones interesantes cuando se analizan a la luz de la prohibición de la inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD 1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. ). El mejor tratamiento de estos temas lo ha hecho Aurora Campins en un trabajo que todavía no ha publicado y que ha tenido la amabilidad de facilitarnos.

El caso típico en relación con los pactos de no competencia postcontractuales es el de Cisco que contábamos en la entrada anterior. Una empresa pretende contratar a un trabajador, o a un agente o a un socio de una empresa rival. Le hacen una oferta y el trabajador les informa (o no) de que en su contrato figura un pacto de no competencia postcontractual. Luego examinaremos las variaciones (el pacto no es válido, el pacto prevé una penalización para el caso de incumplimiento del pacto de no competencia que el nuevo empleador está dispuesto a pagar…)

Cuando analiza el fundamento de la consideración de la inducción a la infracción contractual como actos de competencia desleal, Campins señala, en primer lugar, que el art. 14 LCD es una concreción del art. 1902 CC. La inducción a la infracción contractual es una injerencia de un tercero en una relación contractual ajena y constituye, en este sentido, un subgrupo dentro del más amplio grupo de la lesión extracontractual de un derecho de crédito o tutela aquiliana de los derechos de crédito. Obsérvese que esta inserción no es baladí. Aunque la aplicación del art. 14 LCD no exija la producción del daño a efectos del ejercicio de acciones de cesación o declarativa (obviamente, sí para el caso de que se ejercite la acción de daños) normalmente no se verificará el supuesto de hecho de tales acciones puesto que, dado el carácter singular del acto de competencia desleal, no habrá riesgo de repetición (salvo que la inducción se haya realizado “en masa” a los clientes, empleados o proveedores del rival) de modo que es muy relevante que el inductor esté en condiciones y dispuesto a dejar indemne al antiguo empleador y beneficiario del pacto de no competencia postcontractual, indemnidad que se obtiene si el trabajador paga la pena prevista en el contrato para el caso de incumplimiento de la prohibición de competencia. Téngase en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala de lo social del Tribunal Supremo, el incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual conduce al deber del trabajador de indemnizar los daños y perjuicios que, normalmente, se contraen a la devolución de la cantidad abonada por el empleador como contraprestación de la obligación de no competencia (v., por ejemplo, la STS 26 de abril de 2010) Eso sí, a toda la abonada durante la vigencia completa del contrato de trabajo y no solo a lo abonado en el último año STS 25 de octubre de 2010:

es evidente que, siendo postcontractual el pacto de no competencia, el
empresario no podrá ejercitar acción alguna tendente a la devolución de lo entregado por tal concepto hasta que dicho incumplimiento postcontractual se produzca y tenga conocimiento de él, y sólo desde este día (art. 1969 del Código Civil) empezará a correr el plazo de prescripción anual que señala el art. 59.1 ET , de tal manera que si se deja transcurrir esterilmente prescribirán, no las cantidades que correspondan al período de un año anterior a la fecha del ejercicio de la acción, sino la reclamación completa que el empresario tenía derecho a ejercitar -y no haya ejercitado- desde que conoció el incumplimiento del pacto por parte del trabajador. Otro entendimiento conduciría al absurdo de que, en los casos en que el empresario tuviese conocimiento tardío de dicho incumplimiento, o bien éste se produjese después del primer año de período postcontractual -cuando el pacto abarque más tiempo- quedase cerrada toda posibilidad de recuperar lo abonado durante la vigencia del contrato, colocando al empresario en una situación material de indefensión ante el enriquecimiento injusto del trabajador que incumple lo pactado

Y si se ha pactado específicamente una cantidad para el caso de incumplimiento, dicha cantidad, que los tribunales analizan como una cláusula penal (STS 20 de abril de 2010), sustituye a la indemnización de daños y libera al empleador de la obligación de probarlos (art. 1152 CC) y puede ser reducida (STS 30 de noviembre de 2009).

Pues bien, respecto de estos supuestos, Campins recuerda lo apropiado de utilizar, a efectos de la aplicación del art. 14.1 LCD la llamada doctrina del incumplimiento eficiente de los contratos:

Existen… ocasiones en las que la inducción a la infracción procura un aumento de la eficiencia de la asignación, beneficiando particularmente a personas concretas, sin perjudicar a la vez a otros, o lo que es más normal, aún causando un perjuicio a otro, acaban produciendo un bienestar general superior, que permite indemnizar al perjudicado con el beneficio del otro y a pesar de ello éste aún resulte favorecido. Una situación de este tipo sería aquella en la que el deudor contractual optara por indemnizar adecuadamente a su acreedor por la ruptura de la relación, contratando simultáneamente con un tercero que previamente le ha inducido a ello, porque tuviera todavía un margen de beneficio que le compensara económicamente optar por la indemnización en vez por el cumplimiento del contrato”.

(continuará…)

Cancion del viernes 1

Canción del viernes 2

Cláusulas de no competencia postcontractual, cláusulas penales, inducción a la infracción contractual y Derecho de la Competencia (I)

En esta columna, Cisco narra sus litigios con HP a cuenta de los empleados de la segunda que se pasan a Cisco. Al parecer, HP quiere cortar la sangría y disuadir a otros empleados de hacer lo mismo y se dedica a demandar sistemáticamente a sus ex-empleados (¿y a Cisco?) supongo que por infracción de un pacto de no competencia post-contractual. Estos pactos constituyen un objeto de estudio fascinante.

En los contratos de trabajo, su sentido es sustituir a una – imposible – transferencia de un property right. Idealmente, HP no impondría estas cláusulas si pudiera hacer un “lavado de cerebro” a los empleados que abandonan la empresa y retener todo el “capital humano específico” de éstos y todas las informaciones valiosas que los trabajadores han adquirido mientras trabajaban para HP, en particular, los secretos industriales o empresariales. Como eso no es hacedero, la prohibición de competencia postcontractual protege a HP evitando que esos conocimientos sean aprovechados por un competidor (Cisco o el propio empleado que monta su empresa).

En el caso de los contratos de compraventa de empresa, el vendedor se obliga a no hacer competencia al comprador de la empresa para permitir a este adquirir todo el goodwill de la empresa (si me venden una peluquería y el vendedor pone una nueva en la acera de en frente, habré pagado por una clientela que no voy a tener porque buena parte de ella se quedará con el que me vendió la peluquería). En los contratos de distribución, las cláusulas cumplen una función parecida: permitir al fabricante hacerse con la clientela que haya generado el distribuidor, clientela por la que le ha pagado una compensación por clientela o unas comisiones durante la vigencia del contrato (v., art. 28 LCA).

En los contratos de sociedad en la que los socios trabajan para la compañía, la función de estas cláusulas es semejante: si el socio se va y le pagamos su cuota de liquidación, estaría “cobrando dos veces” si, a continuación, pone un chiringuito y se dirige a los mismos clientes que servimos nosotros logrando captar a algunos de ellos.

En definitiva, un pacto de no competencia postcontractual es una forma eficiente (aumenta el tamaño de la tarta contractual) de resolver un problema de insuficiente definición o enforcement de los property rights que se intercambian. Por ejemplo y como recordó Friedman, el vendedor de una empresa estará dispuesto a aceptar la prohibición de competencia si eso mueve al comprador a pagar más por la empresa de lo que lo haría en otro caso y ese “plus” es superior a lo que podría obtener él montando una empresa rival enfrente.

Cuando, incluso una cláusula de no competencia postcontractual es costosa de exigir (enforcement) las partes recurren a otros instrumentos para proteger sus derechos. Por ejemplo, en las sociedades de abogados, típicamente, sobre el socio que abandona una firma no pesa una prohibición de competencia pero, a cambio, no recibe como cuota de liquidación mas que lo que aportó en dinero a la sociedad. Los clientes que haya podido hacer se los lleva consigo. Los socios de una sociedad profesional aceptan ese “arreglo” porque saben que sería poner puertas al campo pretender el cumplimiento de una cláusula de no competencia postcontractual por parte de su ex-socio.

El caso de HP es especialmente interesante porque California es uno de los pocos lugares del mundo donde las cláusulas de no competencia post-contractual son nulas.

El Derecho de California dice que no hay acción contractual para reclamar el cumplimiento o la indemnización de daños por incumplimiento de una cláusula de no competencia postcontractual. El Derecho español no tiene una regla similar y, por tanto, en principio, se puede exigir el cumplimiento de la cláusula y la indemnización de daños y perjuicios. Sólo en principio, porque la regla nemo ad factum cogi potest impediría exigir el cumplimiento específico en algunos casos aunque no en otros (lo que se reclamaría sería un “no hacer”, no trabajar para un competidor).

Como ya he comentado en alguna otra ocasión, Gilson considera que esto es una cosa genial del Derecho californiano y que explica el éxito de este Estado norteamericano para atraer nuevas empresas. Simplemente, las nuevas empresas las crean los antiguos empleados de los incumbentes que desarrollan sus proyectos por su cuenta en lugar de hacerlo en la “casa-madre”. O sea, asignación eficiente de los recursos vía destrucción creativa de Schumpeter. El de Cisco dice

In Silicon Valley, human capital is as mobile as financial capital. Employees’ freedom to find the best way to use their skills and advance their careers is a key factor that has driven the development of Silicon Valley. Trade secrets are protected by intellectual property laws, not by non-compete agreements and vague theories that a new job would “inevitably” cause an employee to use trade secrets of his or her former employer. Somehow, Bill Hewlett and Dave Packard didn’t see a need to build a company based on suing people who might want to leave. As HP has grown in states other than California, however, it’s tried to impose restrictions on employee mobility.

Todos sabemos que el extraordinario sistema jurídico norteamericano puede arruinarte aunque ganes los pleitos en los que te veas metido, de manera que la estrategia de HP de demandar a sus empleados le ha dado algunos resultados fuera de California (en California tiene que alegar infracción de derechos de propiedad intelectual o revelación/explotación de un secreto empresarial).

It’s a sad day when great companies think they need to sue their own employees over and over again to stop them from bettering themselves in their chosen profession. Some states allow this. No company is forced to take advantage of it. Ironically, HP itself, when it recently hired an IBM employee who was under non-compete, argued that protection of intellectual property should be the only goal and the non-compete should be invalidated. Cisco’s promise to those looking to work in the networking industry is that no matter which of the fifty states you live in and work for Cisco, if you come to work for us we will apply California’s rule in favor of employee mobility nationwide. We know that employee retention is a matter of fair compensation and career opportunity, not litigation. And we challenge HP, with new leadership deeply steeped in Silicon Valley’s environment of mobility and opportunity, to step up and support employee freedom and stop suing employees just for leaving.

¿Tiene razón el ejecutivo de CISCO? ¿Deberíamos imitar a California y declarar nulas las cláusulas de no competencia postcontractuales? La respuesta no es sencilla porque tenemos un pre-juicio (sano) y es que si dos individuos pactan libremente una cláusula de un contrato y esta cláusula no perjudica a terceros (un pacto colusorio) ni es contraria a la moral o al orden público (renuncia al derecho a trabajar porque la duración de la no competencia sea excesiva) será porque es eficiente y el Derecho debe obligar al que asumió la obligación, a cumplirla. En teoría, el empleado que la acepta habrá calculado bien cuánto vale esa cláusula para él (qué probabilidad tiene de encontrar un trabajo mejor, cuánto mejor y cuándo lo encontrará) y habrá obtenido un mayor salario a cambio de aceptarla.

El Derecho español regula restrictivamente estas cláusulas en el art. 21.2 del Estatuto de los trabajadores. Exige tres requisitos para su validez. El primero es que no sea superior a dos años o a seis meses según el tipo de trabajador. El segundo es menos interesante aunque ha dado lugar a mucho conflicto judicial y es que exista una compensación económica específica y adecuada por la no competencia (no basta con prometerla, hay que pagarla durante la vigencia del contrato para que la cláusula sea enforceable). El tercero es que la cláusula tenga una “causa” específica, esto es, que “el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello”. Es decir, que el art. 21.2 ET deroga, para este pacto, el art. 1277 CC y exige que, como en los casos norteamericanos, el empresario que incluye la cláusula en el contrato lo haga para proteger un interés de su empresa (secretos comerciales o industriales, conservación de la clientela, protección de la reputación…).

Debo decir que, por una vez y sin que sirva de precedente, el Derecho Laboral español me parece acertado. Antes de explicar por qué, introduzcamos más complejidad. Que entre el Derecho de la Competencia Desleal (inducción a la infracción contractual) y – más adelante – el Derecho de la Competencia.

Queda prohibido restringir la competencia

La Comisión Europea ha publicado una breve y clara guía para ayudar a las empresas a cumplir con el Derecho de la Competencia. Es muy sensata y, por esa razón, bastante obvia en sus contenidos. Una característica básica de los Estados de Derecho muy relacionada con la garantía de la seguridad jurídica es que la gente tiene que saber fácilmente (a bajo coste) si está cumpliendo con la Ley o la está infringiendo. Y tanto más fácilmente cuanto mayor sea la pena o sanción infligida cuando se produce una infracción. Es incompatible con un Estado de Derecho que alguien pueda recibir una sanción significativa por una infracción que no pudo prever o que pudo prever a un coste muy elevado. Por eso el principio de legalidad, el de tipicidad de las sanciones etc.

La cosa se complica en ámbitos como el Derecho de la Competencia porque las infracciones no están definidas en forma de prohibiciones concretas (“El que matare a otro será condenado como reo de homicidio”, “el que circule a más de 120 kilómetros por hora…”) sino mediante cláusulas generales (para los privatistas) o “tipos abiertos”. El que, de acuerdo con otros, restrinja efectiva o potencialmente la competencia, será sancionado con una multa de hasta el 10 % de su facturación. El que abuse de su posición de dominio será sancionado con una multa de hasta el 10 % de su facturación. Esto es (todo) lo que dicen todas las leyes de competencia europeas y es lo que dicen los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Compatibilizar unos tipos semejantes con la seguridad jurídica obliga a las autoridades de competencia y a los jueces que revisan sus decisiones a elaborar grupos de casos (los cárteles en el sentido de acuerdos secretos para fijar precios o repartirse mercados o falsear subastas) que entran claramente en el supuesto de hecho de las normas y grupos de casos que están claramente fuera (a mi juicio, por ejemplo, los acuerdos entre empresas situadas en distintos escalones de la producción no serán sancionados – acuerdos verticales – bajo el art. 101 sin perjuicio de la aplicación del art. 102).

Nadie puede alegar que tenía dudas sobre si un acuerdo con sus competidores para repartirse los clientes o para volar la fábrica de un competidor o para subir simultáneamente los precios podía ser lícito. Y la Guía es muy convincente porque se refiere básicamente a los cárteles.

Pero cuando salimos de la prohibición de los cárteles, todo se vuelve más borroso y discutible. En los casos de abuso de posición dominante, se discute casi todo y hay pocos casos históricos que hayan merecido la aprobación unánime de los que los han estudiado. En el ámbito de los acuerdos verticales, la legitimidad de la prohibición de la fijación del precio de reventa y de los acuerdos entre fabricantes y distribuidores para limitar el comercio paralelo es muy discutible y discutida. Tampoco hay consenso respecto de los intercambios de información fuera de los que son mecanismos de articulación de cárteles.

Es muy discutible que merezcan sanción las infracciones negligentes. El Derecho Penal mantiene la distinción entre delitos dolosos y delitos imprudentes por buenas razones. Y la distinción merece ser mantenida en el Derecho de la Competencia. El tipo del art. 101 es objetivo: no hace falta intención para incurrir en la infracción. Por ejemplo, para determinar el grado de participación de una empresa en un cártel (“conocía o debía conocer que <<su>> cártel formaba parte de uno más amplio”, basta con haber participado en una reunión del cártel para ser sancionado lo que lleva casi a exigir a las empresas comportamientos heroicos en algunos casos) o para dar un juego amplio al error de prohibición (las conductas dudosas no deben sancionarse).

Fuera de los hard-core cartels, por tanto, las autoridades de competencia deben ponderar – y descontar fuertemente – el hecho de que las prohibiciones legales de conductas anticompetitivas tienen la forma de cláusulas generales. Porque las prohibiciones no son comidas gratis (cuantas más conductas estén prohibidas, mejor protegemos la competencia). Muy al contrario. Imponen costes sobre las empresas directos (implementar un compliance programm como el que sugiere la Comisión no es precisamente barato) e indirectos (abstenerse de desarrollar proyectos rentables) e imponen costes sobre toda la Economía y la libertad individual. Las normas que prohíben los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas concertadas que tengan por objeto o tengan o puedan tener el efecto de restringir, falsear o impedir la competencia, si no aplicadas con mucho tiento, reducen la riqueza de una sociedad y limitan libertades fundamentales de los ciudadanos, singularmente, la libertad de empresa, la libertad de asociación y la libertad contractual. Y la Sentencia que ha dictado hoy el TJ sobre la necesidad de ponderar la protección de los derechos de propiedad intelectual con el respeto a la libertad de empresa es una buena noticia.

SIN PALABRAS: ROOM CANCELLATION POLICY

Cancellations must be received in writing to xxxxxxx
Cancellations received within 10/12/11 (UN MES ANTES): Penalty charge of 50% on the booked nights.
Cancellations received within 9/01/12: Penalty charge of 85% on the booked nights.
Cancellations received between 10/01/12 to the arrival date: Penalty charge of 100% on the booked nights.
In case of No-show or late arrival/early departure, the hotel will keep a penalty equal to 100% of the value of the cancelled room-nights.

Una prueba más: lo que se necesita es capitalismo de libre acceso

En esta columna de Campanella se analiza la figura de Berlusconi

According to Machiavelli, a leading citizen is chosen as prince by the favor of his fellow citizens if his authority is perceived as arising from his ability to defend them from the elite (at that time, the nobility). When Berlusconi started his political adventure in 1994, Italians wanted protection from a ruling class that had been revealed to be utterly corrupt. He presented himself as a self-made billionaire, willing to enter politics for the good of the country. His huge wealth was the collateral for his honesty.

Esta explicación encaja con lo que mantuvimos en nuestras entradas aquí y aquí. Para saber por qué los venezolanos votaron a Chaves o los bolivianos a Evo Morales o los italianos a Berlusconi hay que comprender cuáles eran las alternativas que tenían los votantes. Y el sistema era el de un “Estado natural” en el que bandadas de intereses particulares se coaligaban y apoderaban de los ingresos del Estado y los repartían entre un sector de la población vinculado a los grupos más cercanos al poder. Ese reparto del botín (“la casta”) ha alcanzado en Italia una escala espectacular y en Bolivia o Venezuela, también, solo que en Italia son millones los beneficiados por el sistema mientras que en Bolivia o Venezuela eran unos pocos miles. Hay que recordar el discurso del Rey en su entronización: “que nadie espere ni una ventaja ni un privilegio”.

Los estudios de Derecho y la formación para la práctica: EE.UU vs. Europa

Juan Sánchez-Calero ha recogido en una entrada en su blog el reciente artículo del New York Times sobre la pérdida de contacto de las Facultades de Derecho en los EE.UU con el mundo de la abogacía. En pocas palabras, las Facultades no dan una formación práctica y los académicos están en el séptimo cielo, hablando de sus cosas (Aristóteles, los derechos de propiedad en la Edad Media inglesa, cuestiones de género y raza etc), cosas que tienen poco que ver con los problemas que se plantean en los tribunales y en los despachos de abogados.

El reproche, en el caso de los EE.UU., es más grave que si se dirigiera a las facultades de Derecho europeas puesto que, como es sabido, los estudios de Derecho en EE.UU son estudios de post-grado, es decir, las Facultades de Derecho en los EE.UU son escuelas profesionales que deberían preparar para la práctica del Derecho a gente que tiene ya una formación universitaria cuando accede a ellas. Históricamente, los profesores eran abogados. No hay un “doctorado” en Derecho, como ha sido tradición en Europa continental y los profesores de Derecho no han formado parte de la “academia” universitaria hasta muy recientemente. No hay Dogmática Jurídica que merezca tal nombre en los EE.UU hasta 1980. No hay artículos o libros de Teoría del Derecho en los EE.UU hasta esa fecha. No es que – como dijera Posner – no haya ningún Mozart del Derecho. Es que los juristas más conocidos del siglo XX  estadounidense son Jueces, no profesores de Derecho. Y, entre estos, inmigrantes alemanes. En Europa, el estudio del Derecho se consideró, desde el siglo XIX, por lo menos, esto es, desde el nacimiento de la Universidad humboldtiana como un estudio “científico” (Rechtswissenschaft) homologable a las otras ciencias sociales. Eso ha hecho que la teoría que estudian los profesores en Europa esté mucho más pegada al análisis de las normas y a la discusión de las interpretaciones plausibles, de las lagunas y de las contradicciones en el ordenamiento. Un vuelo de menos altura pero, probablemente, más útil para jueces y abogados.

Paradójicamente, ha sido el análisis económico del Derecho el que ha homologado las facultades de Derecho en los EE.UU con el resto de las disciplinas científicas en la Universidad. Fue el AED el que introdujo profesores con doctorado en las Facultades de Derecho y, naturalmente, con doctorados en Economía, Sociología, Ciencias Políticas o Historia y fue el AED el que metió “teoría” en el análisis de los problemas jurídicos – la teoría económica – y el que demostró que se podía discutir de cuestiones de interés para jueces y abogados fuera de lo que Posner llamaba el “análisis” que hacía la doctrina tradicional. No hay que recordar la enorme influencia del AED en el ámbito del Derecho antimonopolio y su extensión, de ahí, a todos los sectores del Derecho Privado y Público. El Derecho del Mercado de Valores y el Derecho de Sociedades están hoy impregnados de teoría económica y las soluciones judiciales a los conflictos se fundan en razonamientos económicos.

El problema de Europa no es el alejamiento de las necesidades prácticas. Es que la teoría que se hace en las Facultades de Derecho de toda Europa Continental es de muy baja calidad media. O sea, en la mayor parte, irrelevante para la práctica. Son descripciones de conjuntos normativos y resúmenes de sentencias y de opiniones de otros profesores patrios y foráneos. Las revistas de Derecho no tienen que contener formularios sino discusión, análisis y propuestas de solución de problemas difíciles de interpretación y aplicación de las normas y “construcción” de instituciones. Es decir, discusiones razonadas sobre la bondad y ajuste de las respuestas que se proponen. Para los problemas fáciles, ni los jueces ni los abogados necesitan a los profesores. Y, en los cuatro años del grado, a los estudiantes hay que enseñarles a razonar “en Derecho”, esto es, a utilizar correctamente los argumentos jurídicos, a pensar críticamente previo “almacenaje” ordenado den sus cabezas de los basics de las instituciones sobre las que esa discusión tiene lugar. Lo de la “práctica” se enseña después.

Lo de Estados Unidos tiene que ver con el fenómeno de la “autoselección” de los profesores. Es lógico que los abogados exitosos no quieran convertirse en profesores universitarios (aunque los profesores de Derecho son los que más ganan en la Universidad, las diferencias salariales con los abogados de éxito son espectaculares) y es lógico – como sucede con el cuarto turno de la judicatura – que los profesores “en exclusiva” vean con recelo al abogado que quiere volver a la docencia sin haber tenido un éxito atronador en la abogacía. Y la homologación de la academia en las Facultades de Derecho que hemos descrito explica por qué el curriculum que se exige a los nuevos profesores se equipara al de las restantes facultades: doctorado, publicaciones etc.

Pero creo que la visión del New York Times es exagerada. En Estados Unidos siempre hay “mucho de todo”. Tienen las mejores universidades del mundo y, seguramente, las peores. El mejor sistema sanitario y el peor; la mejor y la peor televisión del mundo; las empresas más eficientes y los sectores económicos más protegidos; la mayor libertad económica y las regulaciones más absurdas. Es lo que tiene ser “una, grande y libre”. Y también tienen las mejores revistas jurídicas del mundo y las peores (las editan, en su mayoría, los alumnos). No es de extrañar que muchas de ellas publiquen las cosas más improbables. Pero no daña tanto. Nadie las lee.

El nuevo artículo 90.1.6º in fine de la Ley Concursal (Miquel & Garcimartín)

Lo que la norma pretendía es aclarar que el acreedor que tiene su crédito garantizado con una prenda sobre los créditos futuros de su deudor sólo conserva su privilegio especial respecto de los créditos de su deudor nacidos antes de la declaración de concurso. Si los créditos pignorados nacen con posterioridad, el privilegio solo se mantiene si la prenda ha sido registrada en un registro público con anterioridad a la declaración de concurso. Pero la norma no dice eso, por un error del legislador, sino esto

“La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma cuando en virtud del artículos 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviere inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración de concurso”

Miquel y Garcimartín han escrito un breve trabajo poniendo de manifiesto el sinsentido de la norma (en la Revista EL NOTARIO DEL SIGLO XXI. no está todavía colgado el número en la red). Establece que si A va a prestar a B en el futuro, puede establecer anticipadamente una garantía prendaria sobre créditos de B y obtener un privilegio especial si B cae en concurso sólo respecto de los créditos de A contra B que hubieran nacido antes del concurso de B o también respecto de los créditos de A que hubieran nacido después del concurso de B cuando la prenda estuviera inscrita, en lugar de establecer lo que se ha explicado al comienzo de esta entrada. Una posible solución es

“parafraseando a Engisch, entender que nos encontramos ante Derecho defectuoso y, por lo tanto, inaplicable. hacer una interpretatio abrogans. Por un lado, se trata de una norma que descansa sobre una cadena de malentendidos. No hubo una auténtica voluntad legislativa de incluir una norma que dijese lo que dice el artículo 90.1.6º in fine LC… estamos ante lo que la dogmática alemana llama <<error de motivo>> no de simple redacción”.

La diferencia de trato – injustificada – entre acreedores es evidente (el que financia hasta la fecha de concurso queda protegido y el que continúa haciéndolo tras el concurso sólo si ha registrado la prenda).

Y concluyen proponiendo entender la norma en el sentido de que han de equipararse en el tratamiento “todos los créditos post-concursales no voluntarios, esto es, tanto si derivan de una rehabilitación como si derivan de un contrato de financiación anterior… (basándose en)la identidad de razón entre ambas situaciones). Pero para dar una respuesta útil a los acreedores que “se vean ante el riesgo de verse atrapados en un concurso con una línea de financiación abierta” subieren registrar las prendas pero, a la vez, facilitando dicho registro por vía reglamentaria (sin coste y sin control de legalidad registral) entendiendo en el sentido más amplio posible la referencia a un “registro público”.

Dos sentencias alemanas sobre condiciones generales

La Sentencia del Tribunal Supremo alemán BGH 6 de julio de 2011 ha establecido que constituye una cláusula abusiva la condición general que hace depender la vigencia de una garantía otorgada por un fabricante de un automóvil del hecho de que el comprador haya pasado las revisiones mecánicas en tiempo y forma en el taller autorizado. El carácter abusivo deriva de que la cláusula no hace depender la vigencia de la garantía del hecho de que la falta de mantenimiento haya tenido que ver con la avería, es decir, que exista una relación de causalidad entre dicha falta de mantenimiento y la avería cuya reparación se solicita sea cubierta por la garantía.

Estas garantías “extra” son cada vez más frecuentes y extienden, normalmente, la garantía legal del fabricante en el tiempo y en las coberturas contra el pago de una cantidad de dinero que se suma al precio del automóvil.

Y en otra sentencia de 8 de junio de 2011, el BGH ha justificado la actuación de un vendedor en una subasta en internet (eBAy) que retiró su oferta, provocando una terminación anticipada de la subasta que se estaba desarrollando porque el objeto que había ofrecido en subasta le había sido robado. El postor que, hasta ese momento, había realizado la mayor oferta reclamó daños al vendedor en cuantía correspondiente a la diferencia entre el precio ofertado y el valor de mercado del bien ofrecido. El vendedor se defendió diciendo que le habían robado la cámara. El Supremo analiza la condición general de eBay que establecía que, en caso de que la subasta termine anticipadamente por voluntad del vendedor, se considerará celebrado un contrato de compraventa entre el oferente y el mayor postor a no ser que el oferente hubiera retirado la oferta por una causa legalmente justificada incluyendo entre otras justificaciones pertinentes la pérdida del artículo ofrecido. El Supremo alemán dice en esta sentencia que la retirada está “justificada legalmente” no solo cuando el oferente hubiera sufrido algún vicio del consentimiento sino también, de acuerdo con la otra condición general, la pérdida de la cosa bajo la cual hay que incluir también el robo.

Repensar el Estado social: de la lógica de los derechos a la de las necesidades

La crisis económica ha puesto de manifiesto que la lógica en la que están basados los Estados del bienestar conduce a su inviabilidad. Esta lógica es la del reconocimiento de derechos generales a la población con dos caracteres.

El primero es que el supuesto de hecho de los derechos es una situación objetiva: ser residente da derecho a la asistencia sanitaria; cumplir sesenta y cinco años da derecho a una pensión; perder el puesto de trabajo da derecho a una prestación por desempleo calculada en función del salario; necesitar el auxilio de una persona da derecho a ésta a recibir una prestación periódica (dependencia); cumplir seis años da derecho a un puesto escolar; aprobar el bachillerato da derecho a una plaza en la Universidad; tener menos de 32 años, ganando menos de 1200 euros al mes da derecho a una prestación para subvenir parcialmente el coste del alquiler; tener un hijo da derecho a solicitar reducción de jornada e impide el despido…

Complejidad, innovación y la regulación de los mercados financieros

Awrey, Dan, Complexity, Innovation and the Regulation of Modern Financial Markets (August 25, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1916649

Robert Bartlett’s event study involving Ambac Financial provides a compelling illustration of how the information thicket may result in the loss of information. Ambac was and is a large, publicly-listed monoline insurance company which, prior to the GFC, was active in the business of insuring multi-sector CDOs. As a result of the confluence of (1) statutory accounting rules mandating disclosure by monoline insurers of their largest exposures, and (2) European regulatory requirements mandating disclosure of large volumes of legal and financial documentation in respect of insured CDOs, it is possible to construct a relatively complete picture of Ambac’s exposures and, accordingly, its financial health. In 2008, a number of CDOs insured by Ambac experienced multi-notch credit rating downgrades. Bartlett’s analysis of the abnormal returns surrounding the announcement of each of these downgrades revealed no significant reaction in Ambac’s stock price, short-selling data or the CDS spreads on its senior debt securities. The subsequent disclosure of these downgrades within Ambac’s quarterly earnings announcement, however, was associated with significant one-day abnormal returns. Bartlett attributes this inefficiency to the low salience of individual CDOs within Ambac’s portfolio and the logistical challenges of processing CDO disclosures. In effect, however, the density of the information thicket overwhelmed the powerful incentives possessed by market participants to seek out and exploit such informational inefficiencies. these interconnections make it more costly to identify and monitor potential sources of risk within the financial system

What is more, the sheer number of these linkages, their intricacy and their rapid evolution suggest that our ability to identify and understand them will ultimately be constrained by bounded rationality. It is perhaps not surprising, therefore, that many of these interconnections are only revealed (or their importance fully understood) at the point at which they become channels for the transmission of financial shocks.

securitization (a process whereby the cash flows associated with non-liquid assets are pooled together, restructured and sold as securities) transforms what was initially, in many instances, a bilateral relationship into a complex web involving potentially hundreds of dispersed counterparties

Who benefits from the complexity of modern financial markets?

While Schumpeter himself may not necessarily have espoused this view, it is not difficult to see how one might interpret his analysis as equating innovation – in the form of new goods, methods of production or forms of industrial organization – with progress…. however, the welfare implications of financial innovation are not nearly so straightforward… desirability of a more cautious, less value-laden understanding of financial innovation as an ongoing process of experimentation whereby new institutions, instruments, techniques and markets are (or are perceived to be) created.

No creo. Es el mismo que en los demás mercados de bienes y servicios. La diferencia está en que en los demás mercados no hay fallos que permitan que innovaciones que no generan valor pero que redistribuyen valor en beneficio del que las introduce permanezcan mucho tiempo en el mercado.

Henry Ford was apparently fond of saying that if he had asked people what they wanted, they would have said faster horses.Put another way: supply-side incentives can be extremely influential in determining the course and speed of innovation.

Why financial intermediaries innovate?

The key insight is derived from understanding that financial intermediaries possess at least three very different incentives to innovate.

First, as previously acknowledged, they innovate in response to the emergence of genuine demand within the marketplace.

Second, they often possess their own demand-side incentives stemming from, for example, the desire to mitigate the impact of various regulatory requirements. A prime example of this, …has been the use (and adaptation) of securitization techniques by banks to circumvent capital adequacy requirements. the more assets a bank could repackage and sell via securitization, the more capital it could deploy toward new investments

Third, financial intermediaries possess supply-side incentives to design and implement strategies with the intention of recreating the monopolistic conditions – usually afforded by the protection of intellectual property rights – which allow for the ongoing extraction of rents. There are at least two such strategies and, together, they help reveal the multifaceted relationship between complexity and financial innovation.

The first strategy involves artificially accelerating the pace of innovation. Financial intermediaries engage in this strategy for the purpose of achieving product differentiation – not only vis-à-vis the innovations of their competitors but, crucially, between previous generations of their own innovations. Rather, it can theoretically be premised on little more than tapping the instinctive human desire for the ‘next new thing’. The practical effect of this strategy is to reset the diffusion clock – in essence creating more(albeit shorter) monopoly-like periods – thereby enabling intermediaries to extract greater rents from their innovations. Importantly, this strategy also manifests the potential to generate what U.K. FSA Chairman Adair Turner has characterized as “socially useless” over-innovation.

La segunda estrategia “is to embrace complexity as an integral component of their business models” para que los demás no puedan replicar nuestra estrategia.. complexity can be utilized by financial intermediaries for the purpose of preventing the commoditization of an innovation”

The defining feature of this microstructure is the fact that dealers perform an explicit market-making role: structuring derivatives instruments and marketing them to clients on the basis that they are willing to take either side of the transaction These dealers then typically look to eliminate the resulting exposures by seeking out
and entering into offsetting transactions with other clients or, in many cases, other OTC derivatives dealers

Introduced in the early 1990s, plain vanilla ETFs physically replicate the reference portfolio by purchasing the underlying assets. Synthetic ETFs, in contrast, are a more recent innovation designed to replicate the reference portfolio through the use of OTC derivatives. While there exist a number of ways to structure a synthetic ETF, perhaps the most common technique involves the sponsor of the fund entering into a total return swap with a financial intermediary.There are two components – or ‘legs’ – of this swap. In the first leg, the ETF sponsor contracts with the financial intermediary to receive the total return on the reference portfolio in exchange for cash equal to the notional amount of the swap. In return, the financial intermediary transfers a portfolio of collateral to the ETF sponsor. Importantly, the collateral assets are often unrelated to those which the synthetic ETF has been designed to replicate. The second leg of the swap then involves the transfer of the total return on the collateral package back to the financial intermediary… Synthetic ETFs have thus far proven especially popular in Europe and Asia.The growing demand for these derivatives has been stoked by institutional investors in search of higher returns in less liquid fixed income and emerging markets where physical replication of a reference portfolio would almost certainly prove prohibitively expensive

Kate Judge, “Fragmentation Nodes: A Study in Financial Innovation, Complexity and Systemic Risk” (2011), Stanford L. Rev. [forthcoming] at 3, 4, 25 and 38, available at www.ssrn.com.