Repensar el Estado social: de la lógica de los derechos a la de las necesidades

La crisis económica ha puesto de manifiesto que la lógica en la que están basados los Estados del bienestar conduce a su inviabilidad. Esta lógica es la del reconocimiento de derechos generales a la población con dos caracteres.

El primero es que el supuesto de hecho de los derechos es una situación objetiva: ser residente da derecho a la asistencia sanitaria; cumplir sesenta y cinco años da derecho a una pensión; perder el puesto de trabajo da derecho a una prestación por desempleo calculada en función del salario; necesitar el auxilio de una persona da derecho a ésta a recibir una prestación periódica (dependencia); cumplir seis años da derecho a un puesto escolar; aprobar el bachillerato da derecho a una plaza en la Universidad; tener menos de 32 años, ganando menos de 1200 euros al mes da derecho a una prestación para subvenir parcialmente el coste del alquiler; tener un hijo da derecho a solicitar reducción de jornada e impide el despido…

Complejidad, innovación y la regulación de los mercados financieros

Awrey, Dan, Complexity, Innovation and the Regulation of Modern Financial Markets (August 25, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1916649

Robert Bartlett’s event study involving Ambac Financial provides a compelling illustration of how the information thicket may result in the loss of information. Ambac was and is a large, publicly-listed monoline insurance company which, prior to the GFC, was active in the business of insuring multi-sector CDOs. As a result of the confluence of (1) statutory accounting rules mandating disclosure by monoline insurers of their largest exposures, and (2) European regulatory requirements mandating disclosure of large volumes of legal and financial documentation in respect of insured CDOs, it is possible to construct a relatively complete picture of Ambac’s exposures and, accordingly, its financial health. In 2008, a number of CDOs insured by Ambac experienced multi-notch credit rating downgrades. Bartlett’s analysis of the abnormal returns surrounding the announcement of each of these downgrades revealed no significant reaction in Ambac’s stock price, short-selling data or the CDS spreads on its senior debt securities. The subsequent disclosure of these downgrades within Ambac’s quarterly earnings announcement, however, was associated with significant one-day abnormal returns. Bartlett attributes this inefficiency to the low salience of individual CDOs within Ambac’s portfolio and the logistical challenges of processing CDO disclosures. In effect, however, the density of the information thicket overwhelmed the powerful incentives possessed by market participants to seek out and exploit such informational inefficiencies. these interconnections make it more costly to identify and monitor potential sources of risk within the financial system

What is more, the sheer number of these linkages, their intricacy and their rapid evolution suggest that our ability to identify and understand them will ultimately be constrained by bounded rationality. It is perhaps not surprising, therefore, that many of these interconnections are only revealed (or their importance fully understood) at the point at which they become channels for the transmission of financial shocks.

securitization (a process whereby the cash flows associated with non-liquid assets are pooled together, restructured and sold as securities) transforms what was initially, in many instances, a bilateral relationship into a complex web involving potentially hundreds of dispersed counterparties

Who benefits from the complexity of modern financial markets?

While Schumpeter himself may not necessarily have espoused this view, it is not difficult to see how one might interpret his analysis as equating innovation – in the form of new goods, methods of production or forms of industrial organization – with progress…. however, the welfare implications of financial innovation are not nearly so straightforward… desirability of a more cautious, less value-laden understanding of financial innovation as an ongoing process of experimentation whereby new institutions, instruments, techniques and markets are (or are perceived to be) created.

No creo. Es el mismo que en los demás mercados de bienes y servicios. La diferencia está en que en los demás mercados no hay fallos que permitan que innovaciones que no generan valor pero que redistribuyen valor en beneficio del que las introduce permanezcan mucho tiempo en el mercado.

Henry Ford was apparently fond of saying that if he had asked people what they wanted, they would have said faster horses.Put another way: supply-side incentives can be extremely influential in determining the course and speed of innovation.

Why financial intermediaries innovate?

The key insight is derived from understanding that financial intermediaries possess at least three very different incentives to innovate.

First, as previously acknowledged, they innovate in response to the emergence of genuine demand within the marketplace.

Second, they often possess their own demand-side incentives stemming from, for example, the desire to mitigate the impact of various regulatory requirements. A prime example of this, …has been the use (and adaptation) of securitization techniques by banks to circumvent capital adequacy requirements. the more assets a bank could repackage and sell via securitization, the more capital it could deploy toward new investments

Third, financial intermediaries possess supply-side incentives to design and implement strategies with the intention of recreating the monopolistic conditions – usually afforded by the protection of intellectual property rights – which allow for the ongoing extraction of rents. There are at least two such strategies and, together, they help reveal the multifaceted relationship between complexity and financial innovation.

The first strategy involves artificially accelerating the pace of innovation. Financial intermediaries engage in this strategy for the purpose of achieving product differentiation – not only vis-à-vis the innovations of their competitors but, crucially, between previous generations of their own innovations. Rather, it can theoretically be premised on little more than tapping the instinctive human desire for the ‘next new thing’. The practical effect of this strategy is to reset the diffusion clock – in essence creating more(albeit shorter) monopoly-like periods – thereby enabling intermediaries to extract greater rents from their innovations. Importantly, this strategy also manifests the potential to generate what U.K. FSA Chairman Adair Turner has characterized as “socially useless” over-innovation.

La segunda estrategia “is to embrace complexity as an integral component of their business models” para que los demás no puedan replicar nuestra estrategia.. complexity can be utilized by financial intermediaries for the purpose of preventing the commoditization of an innovation”

The defining feature of this microstructure is the fact that dealers perform an explicit market-making role: structuring derivatives instruments and marketing them to clients on the basis that they are willing to take either side of the transaction These dealers then typically look to eliminate the resulting exposures by seeking out
and entering into offsetting transactions with other clients or, in many cases, other OTC derivatives dealers

Introduced in the early 1990s, plain vanilla ETFs physically replicate the reference portfolio by purchasing the underlying assets. Synthetic ETFs, in contrast, are a more recent innovation designed to replicate the reference portfolio through the use of OTC derivatives. While there exist a number of ways to structure a synthetic ETF, perhaps the most common technique involves the sponsor of the fund entering into a total return swap with a financial intermediary.There are two components – or ‘legs’ – of this swap. In the first leg, the ETF sponsor contracts with the financial intermediary to receive the total return on the reference portfolio in exchange for cash equal to the notional amount of the swap. In return, the financial intermediary transfers a portfolio of collateral to the ETF sponsor. Importantly, the collateral assets are often unrelated to those which the synthetic ETF has been designed to replicate. The second leg of the swap then involves the transfer of the total return on the collateral package back to the financial intermediary… Synthetic ETFs have thus far proven especially popular in Europe and Asia.The growing demand for these derivatives has been stoked by institutional investors in search of higher returns in less liquid fixed income and emerging markets where physical replication of a reference portfolio would almost certainly prove prohibitively expensive

Kate Judge, “Fragmentation Nodes: A Study in Financial Innovation, Complexity and Systemic Risk” (2011), Stanford L. Rev. [forthcoming] at 3, 4, 25 and 38, available at www.ssrn.com.

Una administradora mancomunada no puede inscribir los acuerdos

Si hay un ámbito en el que merece la pena una simplificación brutal es el de la inscripción de los acuerdos sociales en el Registro Mercantil. (¿un poco de Internet?). Para experimentar la complejidad, puede leerse la Resolución de la Dirección General de Registros de 7 de abril de 2011. Se barrunta que en una sociedad de dos socios, las relaciones empeoran y en una aparente junta universal – los dos socios están presentes – se modifica el sistema de administración (de administrador único – el varón – se pasa a dos administradores mancomunados). El problema se plantea porque la administradora mancomunada, después de aceptar, pretende inscribir los acuerdos correspondientes. No se le permite y la DGRN da la razón al Registrador. Una administradora mancomunada no tiene facultad para (i) elevar a públicos los acuerdos sociales y, por tanto, (ii) para proceder a su inscripción. La inscripción de los acuerdos sociales ha de hacerse previa elevación a público de los acuerdos. O sea, hay que pasar por el Notario para llegar al Registro. Y solo lo pueden hacer los representantes de la sociedad – los administradores – cuando hay Consejo de Administración, hay que apoderar a un consejero si no hay uno con esos poderes delegados con carácter general. Y cuando son varios administradores mancomunados, han de comparecer todos (v. art. 109 RRM).

Más sorprendente es que la Junta no sea Universal aunque asistieran los dos únicos socios. Parece que era dudoso si se cumplía el requisito de que todos los socios estuvieran de acuerdo en celebrar la Junta y en el orden del día. Por último, y muestra también de la complejidad,

Es indudable que también deben confirmarse los defectos tercero y cuarto, pues no se acredita –ni siquiera se alega por la otorgante– que el otro administrador mancomunado nombrado haya aceptado el cargo; y tampoco se acredita la notificación fehaciente del nombramiento de administradores mancomunados al anterior titular del cargo con facultad certificante, limitándose a incluir en la escritura el requerimiento al Notario autorizante para dicha notificación, requerimiento que no consta que haya sido cumplimentado

Las sentencias del cártel de los sacos de plástico para usos industriales

Se dictaron todas ellas el 16 de septiembre de 2011 por el Tribunal General. Ninguna tiene un interés especial. Una de ellas declara prescritas las infracciones por falta de prueba por la Comisión de la participación en el cártel de la empresa imputada en los cinco años anteriores al inicio de la investigación. Por lo demás, hay un análisis muy riguroso de las pruebas aducidas por la Comisión para justificar la participación de las empresas en el cártel (análisis de la fuerza probatoria de los documentos de parte) y reiteración, con matices, de doctrinas ya asentadas como la relativa a la responsabilidad de la matriz por las infracciones de la filial y, sobre todo, de la aplicación de la relativa a la infracción única y continuada.

Debe señalarse, en primer lugar, que ninguna de las empresas discute que habían participado en un hard core cartel en el que se habían repartido mercados y fijado precios y márgenes de los sacos de plástico. Eso es una indicación de que la Comisión dirige adecuadamente sus esfuerzos hacia la represión de las conductas más perniciosas. Sería altamente sospechoso de la ineficiencia de la Comisión que las empresas sancionadas negaran el carácter de cártel de las conductas imputadas.

En la Sentencia Groupe Gascon, el Tribunal rechaza que la filial Sachsa determinara autónomamente su política comercial por las importantes decisiones sobre ésta que estaban asignadas a la matriz. No nos gusta que se diga – sin necesidad que “une telle démonstration (de la influencia efectiva de la matriz) ne doit pas nécessairement concerner le secteur qui a été le théâtre de l’infraction aux règles de concurrence.

En cuanto a la proporcionalidad de las sanciones, en la Sentencia se plantea el caso en el que la filial participante en el cártel representa una parte muy pequeña de la facturación total del grupo de sociedades en el que se integra. Como es la facturación de la matriz la que se tiene en cuenta a efectos del cálculo de la multa en dos aspectos (en España solo uno), esto es, el multiplicador y el límite del 10 %, el resultado puede ser desproporcionado – a nuestro juicio –  ya que no se corresponde con la “gravedad y la duración” de la infracción que son los únicos criterios que recoge, para calcular la multa, el art. 23 del Reglamento 1/2003. Y en la sentencia Kendrion a la que nos referimos más abajo, el Tribunal dice algo más. No es ya que tener en cuenta el tamaño de la empresa para establecer la sanción es legítimo sino que no es imprescindible tener en cuenta “la importancia de la empresa en el mercado de productos donde ha tenido lugar la infracción” (apdo 142).

Es notable que el Tribunal no se limite a repetir que lo de aplicar un multiplicador para tener en cuenta el tamaño del grupo está bien. Analizando el caso concreto, el Tribunal llega a la conclusión de que la multa no es desproporcionada porque la Comisión había partido de un importe básico de la multa muy por debajo de lo que le permitía la Comunicación sobre multas

131 Par ailleurs, les circonstances, invoquées par la requérante, que le chiffre d’affaires réalisé avec les produits concernés par l’infraction ne représente que 0,75 % du chiffre d’affaires consolidé du groupe, que le montant de l’amende représente près de trois ans de chiffre d’affaires réalisé avec les sacs industriels et plus de 50 % du chiffre annuel de Sachsa, ou encore 10 % de la capitalisation boursière de la requérante ne permettent pas d’identifier une violation du principe de proportionnalité en l’espèce. Il convient de rappeler, à cet égard, qu’il résulte du point 1 A, troisième tiret, de la communication de la Commission sur les lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17 (JO 1998, C 9, p. 3), qu’une infraction qualifiée de très grave, telle que celle en cause en l’espèce, peut se voir attribuer un montant de départ s’élevant jusqu’à 20 millions d’euros. Dans ces conditions, un montant de départ de 5,5 millions d’euros n’apparaît pas disproportionnée compte tenu du traitement différencié opéré par la Commission sur la base des parts de marché en 1996 des participants à l’entente. (la multa final fue de 13,2 millones de euros)

En la Sentencia Low & Bonar la cuestión analizada es la de cuándo estamos ante una infracción única y continuada. El Tribunal responde afirmativamente en el caso porque hay identidad de partes, de conductas y de finalidad. Obsérvese con qué precisión define el Tribunal en qué consistía el objetivo común anticompetitivo

the restrictive practices agreed within the four entities in question had common characteristics and worked towards the same end, namely maintaining the trading margins obtained on the conversion of polyethylene into industrial plastic bags. Those four groups had, in particular, put in place calculation models that were so similar that it is possible that Mr H., of Wavin/BPI, may have mistaken the model used in the ‘Teppema’ group for that used in the ‘Belgium’ sub-group (see paragraph 48 above).

Y compárese con la alegría con la que la CNC califica una infracción como infracción única y continuada unificando comportamientos que no tienen más en común que referirse a la “política comercial” de las empresas. Añade el Tribunal – tal vez para limitar las excesivas declaraciones contenidas en otras sentencias acerca de la imputación al que participa en un cártel de todas las conductas cartelizadas aunque solo hubiera participado en alguna de ellas – que

61 As a preliminary point, the Court recalls that the existence of a single and continuous infringement does not necessarily mean that an undertaking participating in one or more manifestations of that infringement may be held liable for the infringement as a whole. The Commission still has to establish that that undertaking was aware of the anti-competitive activities at European level of the other undertakings or that it could reasonably have foreseen them. The mere fact that there is identity of object between an agreement in which an undertaking participated and an overall cartel does not suffice to render that undertaking responsible for the overall cartel. It is only if the undertaking knew or should have known when it participated in the agreement that in doing so it was joining in the overall cartel that its participation in the agreement concerned can constitute the expression of its accession to that cartel (Sigma Tecnologie v Commission, paragraph 60 above, paragraphs 44 and 45).

Y aclara en qué tipo de contextos se aplica esta regla: cuando hay varios mercados afectados por un cártel internacional y las empresas participan en algunos de los mercados pero no en todo. A los participantes en alguno de los mercados afectados se les puede considerar miembros del cártel conjunto si sabían o debían haber sabido que el suyo era eso, una parte de un cártel más amplio.

También aclara el significado de la sentencia T-Mobile sobre el hecho de que participar en una reunión con finalidad anticompetitiva es suficiente. Cuando los acuerdos restrictivos tienen lugar en el seno de una asociación legítimamente constituida y que realiza actividades legítimas, la participación por una empresa en las reuniones de los órganos sociales no permite presumir, sin más, que las empresas han participado en una reunión de un cártel. Debe estar “fuera de toda duda” que el objetivo de la reunión es anticompetitivo. En el caso, era claramente una reunión del cártel

“It is clear from the working document discussed during that meeting that the participants, including BPP, were supposed to discuss a large number of sensitive topics: exchange of information, an increase in the converting price, the allocation of suppliers to the key customers and the appointment of coordinators for the key customers. The minutes of the meeting specify that BPP was represented at the meeting of 21 November 1997 and that it did not wish to participate in the cooperation in the valve bags sector but wished to limit its future involvement to FFS bags. It is thus established that BPP knew, or should reasonably have known, that its participation in the meeting of 21 November 1997 involved its accession to a wider collusive plan.

Pero no necesariamente que fuera una reunión de un cártel internacional del que el cártel regional formaba parte. Para decidirlo, es relevante si la empresa tenía algún interés en participar en el cártel internacional

“BPP had no reason to take an interest in that cartel, inasmuch as it did not manufacture valve bags and started business in the FFS bag sector only in 1997.

De modo que no se puede imputar a BPP la participación en el cártel internacional por el hecho de haber participado en uno de los regionales. BPP no podía saber que “it was joining in a wider cartel extending over a number of European countries, before it was invited to the meeting on 21 November 1997”. Y reduce la multa a BPP.

En el caso RKW  se plantea si la Comunicación sobre multas de la Comisión Europea conduce de forma sistemática a la imposición de multas desproporcionadas. El argumento de la recurrente es que, si en muchos casos, la Comisión se ve obligada a aplicar el límite superior del 10 % de la facturación de la empresa (que figura en el art. 23 del Reglamento 1/2003) es porque el propio sistema de determinación de la multa conduce, en demasiados casos, a sanciones desproporcionadas, desproporción que solo se evita por la aplicación de dicho límite. El Tribunal General rechaza el argumento porque sólo se aplicó el límite a 8 de las 25 empresas sancionadas

S’il est vrai que la Commission a dû appliquer ce plafond dans le calcul du montant des amendes pour huit destinataires de la décision attaquée, il n’en demeure pas moins que cette dernière est adressée à un total de 25 destinataires. Dans la mesure où le plafond de 10 % n’a ainsi été appliqué qu’à environ un tiers des destinataires, la prémisse de son application systématique dans le cas d’espèce se révèle inexacte.

Lo que no excluye que, en un caso concreto, si el límite ha de aplicarse a – por ejemplo – más de la mitad, el Tribunal dijera otra cosa.

En las sentencia Kendrion, el Tribunal General se ocupa también de la imputación de la matriz y del límite del 10 % y de la Comunicación sobre multas. Y confirma la decisión de la Comisión porque ésta no se había limitado a alegar la presunción de unidad económica de la matriz con la filial de la que posee el 100 % sino que había alegado también indicios del ejercicio efectivo por la matriz de su influencia sobre la filial. Y añade a este respecto algo que, a nosotros, nos parece mal, y es que es irrelevante que la matriz conociera e instigara a la filial a cometer la infracción o que no supiera nada de la conducta de la filial. Se sanciona a la matriz porque forma una unidad económica con la filial.

97 En troisième lieu, s’agissant de la distinction que la requérante cherche à faire entre les sociétés mères qui étaient impliquées elles-mêmes dans les agissements anticoncurrentiels et les sociétés mères qui n’en avaient pas connaissance,

Y, más interesante: si la filial había dejado de serlo antes de la investigación, la facturación relevante – la del último año anterior a la imposición de la sanción, no la de los años en que se cometió la infracción – ha de calcularse sin tener en cuenta la facturación de la matriz.

92 Il résulte également de la jurisprudence que l’objectif poursuivi par l’introduction du plafond de 10 % du chiffre d’affaires ne peut être réalisé que si ce plafond est appliqué, dans un premier temps, à chaque destinataire séparé de la décision infligeant l’amende. Ce n’est que s’il s’avère, dans un second temps, que plusieurs destinataires constituent l’entreprise au sens de l’entité économique responsable de l’infraction sanctionnée, et ce encore à la date de l’adoption de cette décision, que le plafond peut être calculé sur la base du chiffre d’affaires global de cette entreprise, c’est-à-dire de toutes ses composantes cumulées. En revanche, si cette unité économique a entre-temps été rompue, chaque destinataire de la décision a le droit de se voir appliquer individuellement le plafond en cause (voir, en ce sens, arrêt Tokai Carbon e.a./Commission, point 91 supra, point 390).

Mercado interior y directiva de servicios: libertades de circulación y derechos fundamentales

Jaimecedario de @thefromthetree Letra "t"

Quadra-Salcedo señala que la promulgación de la Directiva de Servicios cambia el panorama y lo hace muy notablemente en relación con el enjuiciamiento de las restricciones públicas a la libre prestación de servicios con o sin establecimiento permanente sobre la base exclusiva de las normas del Tratado:

La consecuencia fundamental de la aprobación de la norma europea sería el sometimiento de las disposiciones nacionales que regulan la prestación de servicios, independientemente de si obstaculizan o no el comercio entre estados, a un nuevo parámetro para determinar su conformidad con el ordenamiento: el principio de proporcionalidad. Principio al que… no quedarían sometidas las regulaciones nacionales no obstaculizadoras del comercio intracomunitario antes de la entrada en vigor de la Directiva como consecuencia de la laxitud del escrutinio al que son sometidas tales regulaciones tomando como parámetro los derechos fundamentales económicos nacionales… el juicio de razonabilidad. La Directiva supone una potencial desregulación del mercado

Dice Quadra-Salcedo que los preceptos que garantizan la libre circulación tratan de proscribir el proteccionismo mientras que el reconocimiento de la libertad de empresa trata de garantizar el libre ejercicio de las actividades económicas. 

Aunque estemos de acuerdo en que no es correcto trasladar automáticamente al análisis de la libertad de empresa las valoraciones que resultan del reconocimiento de las libertades de circulación, a nuestro juicio, la libertad de empresa es una libertad como las demás y el juicio al que han de ser sometidas las restricciones legales o reglamentarias de la libertad de empresa es un juicio de proporcionalidad (adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). Naturalmente, tiene razón De la Quadra en que, a partir de la entrada en vigor de la Directiva de Servicios, ya no hay duda si el supuesto de hecho es uno en el que el comercio entre Estados se ve efectiva o potencialmente afectado que la restricción ha de enjuiciarse sobre el parámetro de la proporcionalidad.

Tampoco estamos de acuerdo en que –cita a Albertí Rovira -

para constituir un espacio económico unitario… es preciso también que las reglas básicas que disciplinan las actividades económicas sean uniformes en todo el territorio pues sólo así puede existir efectivamente el mercado único.

Hombre, si se refiere a que todos los territorios han de estar configurados como mercados (libre entrada y salida, soberanía del consumidor…), es una obviedad. Es muy difícil hacer un mercado único entre Corea del Norte y Corea del Sur. Pero si se refiere a que la armonización positiva es un requisito de la existencia de un mercado único, el Derecho Europeo ha dado pruebas de lo contrario (y no digamos el Derecho norteamericano): si los ciudadanos pueden elegir la norma aplicable, la armonización negativa se logra porque las regulaciones más restrictivas, simplemente, dejarán de aplicarse ya que nadie se someterá a ellas. Así sucede, por ejemplo, con el Derecho de Sociedades norteamericano. Si un Estado dicta una legislación restrictiva, las sociedades “emigran” y se re-constituyen en otro Estado.

Pero Quadra-Salcedo se refiere a una cuestión más concreta y basada en la distinción que traza el autor entre medidas que distorsionan la competencia (level-playing field) y medidas que obstaculizan la circulación. Se puede distorsionar la competencia por el hecho, por ejemplo, de que en Alemania los estándares de nivel de ruido o contaminación máximos permitidos sean más estrictos que en Irlanda y, sin embargo, las normas alemanas no obstaculizarían la libre circulación de los productos fabricados en esas factorías cuyas condiciones de actividad son más estrictas. Pero la Unión puede armonizar dichos estándares como medida de promoción del mercado único.

En este punto, sin embargo, la discusión se torna conceptual: ¿es un mercado único el que aplica normas idénticas en toda su extensión a la realización de actividades económicas? Si por mercado entendemos donde se cruzan la oferta y la demanda, puede hablarse de mercado único aunque las condiciones de ejercicio de una actividad sean diferentes en unas zonas y en otras (eso ocurre incluso en los ordenamientos más unitarios. Por ejemplo, las normas para instalar factorías en cascos urbanos pueden ser más estrictas en una zona de España que en otra). Es suficiente que los factores de la producción puedan desplazarse libremente, o sea, la libre circulación. De ahí que sea perfectamente sensato que el Tratado proteja directamente la libre circulación y remita al Derecho secundario la promoción de la uniformidad de reglas relativas a la producción de bienes o servicios.

A juicio de Quadra-Salcedo, lo relevante de la Directiva de Servicios es que somete al juicio de proporcionalidad no solo las normas que obstaculizan la libre circulación sino también las que distorsionan la competencia.

pretende el sometimiento de todas aquellas regulaciones estatales que condicionan la prestación de servicios… susceptibles de representar una distorsión de la competencia sin suponer simultáneamente un obstáculo a la libre circulación, al principio de proporcionalidad.

A continuación analiza las dos concepciones de las libertades comunitarias que conviven en la jurisprudencia europea (las libertades como prohibición de medidas proteccionistas y las libertades como prohibición de medidas restrictivas no justificadas) inclinándose por la primera. Las medidas nacionales son contrarias al Tratado bien porque sean discriminatorias – en beneficio de los nacionales/ residentes – bien porque produzcan un efecto restrictivo más intenso sobre los foráneos aunque no sean formalmente discriminatorias. Es decir, según el autor, porque la medida tenga “no obstante, de facto, tal efecto diferenciado” bien

bien de que como consecuencia de la propia estructura del mercado el acceso o el ejercicio de una actividad económica por operadores foráneos se vea más restringida que el acceso o el ejercicio de una actividad económica por los operadores nacionales, bien de que la propia necesidad de adaptarse a una multiplicidad regulatoria cree costes más onerosos al acceso o al ejercicio de una actividad económica por los operadores económicos foráneos que al acceso o al ejercicio de una actividad económica por los operadores nacionales

Lo que pasa es que, diciendo eso, deshacemos la diferenciación al aplicarla a los casos concretos. Porque equiparamos nacionales de otros Estados miembro a “nuevos entrantes” en el mercado y nacionales del país que impone la medida restrictiva a incumbentes. Así, en el caso Attanassio que cita el autor, la medida era la que imponía distancias mínimas entre gasolineras. Y dice Quadra-Salcedo que

La medida es indistinta pero es una normativa que, al aplicarse a estaciones de servicio nuevas y no a las existentes antes de su entrada en vigor, impone requisitos al acceso a la actividad de distribución de carburantes y favorece de ese modo a los operadores que ya están presentes en el territorio italiano, normalmente italianos, y disuade, incluso impide, la entrada en el mercado italiano de operadores procedentes de otros estados miembros

Este razonamiento no puede seguirse porque el criterio para determinar su carácter restrictivo es que eleva una barrera de entrada al mercado de gasolineras. Es decir, la norma limita la competencia en el mercado italiano y no es una norma proteccionista en el sentido de que reserve un negocio a los italianos en perjuicio de los demás europeos. Reserva el mercado a los incumbentes en perjuicio de cualquier nuevo entrante, incluidos los italianos. En consecuencia, por la vía del “efecto diferenciador de facto” volvemos a introducir por la puerta lo que habíamos sacado por la ventana de las dos posiciones de la jurisprudencia.

En realidad, Quadra-Salcedo parece opinar algo distinto de lo que formula (y en eso estamos de acuerdo). La distinción que explica estas dos tendencias de la jurisprudencia europea es la que se realiza tomando como criterio si la norma nacional restrictiva limita el acceso al mercado o regula el ejercicio de la actividad, esto es, el cómo de la producción de bienes o servicios. En el primer caso, la restricción será declarada – si no está justificada por un fin de interés general, contraria a la libertad de circulación. En el segundo, sólo podrá ser anulada por infracción de la Directiva (Derecho europeo) – si entra en su ámbito de aplicación – o por constituir una restricción inadmisible de la libertad de empresa (Derecho nacional). El caso Coster (STJ de 29 de noviembre de 2001 - impuesto sobre las parabólicas en Bélgica que no se aplicaba a la televisión por cable) puede analizarse también en estos términos. El caso Caixabank, C-442/02 especialmente, se explica bien en estos términos. Quadra-Salcedo recuerda que el Tribunal acogió la opinión del AG Tizziano en el sentido de que una norma que prohíbe remunerar con intereses las cuentas corrientes a la vista, era una norma que regula la actividad y no el acceso al mercado, por lo que había de evaluarse en relación con la libertad de empresa – norma nacional – y no en relación con las libertades de circulación. Lo propio respecto a la regulación de los horarios comerciales de las farmacias romanas, aunque, en ese caso, el Tribunal entendió que el comercio entre Estados no se veía afectado y el Derecho europeo, por tanto, no era aplicable. Pero Quadra-Salcedo insiste en la finalidad antiproteccionista de las libertades y añade

La cuestión fundamental es entonces dilucidar las razones por las que se

debe considerar a las autorizaciones previas como potenciales obstáculos a la libertad de establecimiento. Razones que no pueden ser otras que los efectos diferenciados que las autorizaciones pueden tener sobre los operadores foráneos

Las autorizaciones –requisitos de acceso- tienen efectos diferenciados sobre los nuevos operadores. Sean nacionales o foráneos. No tienen efectos diferenciados sobre los nuevos operadores foráneos. La finalidad de las libertades de circulación queda mejor definida como garantizar el libre acceso a los mercados nacionales de forma que el resultado de su aplicación (carácter institucional de las libertades de circulación vs., el de derecho subjetivo de los derechos fundamentales) sea un mercado único porque, como hemos dicho, la identidad de regulación de las actividades no es un presupuesto de la existencia de un mercado único.

Dar por sentado que los incumbentes son nacionales no es razonable. Por ejemplo, en el sector del yogur en España, el incumbente es una empresa francesa. Y no digamos ya en el sector del automóvil.

Vid. las conclusiones de Maduro en el asunto de las farmacias asturianas, que no fueron seguidas por el Tribunal de Justicia en su sentencia. Pero la discusión se planteó en el marco de las libertades de circulación y, por tanto, en si la medida estatal cumplía con el requisito de la proporcionalidad.

Con el resto estamos de acuerdo

La Directiva de servicios supone la codificación de la libertad de empresa, la codificación del libre ejercicio de una actividad económica, en una norma de derecho derivado como es una directiva, que como consecuencia del principio de primacía vincula a los poderes nacionales que, a partir de la entrada en vigor de la misma una vez transpuesta, ya no sólo deben justificar ante el juez europeo que sus regulaciones obstaculizadoras del comercio intracomunitario promueven de manera proporcionada un objetivo legítimo sino también que cualquier regulación que condicione y reglamente la prestación de servicios, aunque no obstaculice el comercio intracomunitario, promueve de manera proporcionada un objetivo legítimo.

Y, en fin, nos parece muy apropiada la referencia al hecho de que los tribunales europeos han empleado una doble vara de medir cuando han sometido a escrutinio las normas nacionales y las decisiones de las instituciones europeas a la luz de las libertades de circulación: mucho más estricta para las nacionales y más deferente para las instituciones europeas.

T. De la Quadra-Salcedo Janini, «Mercado interior y Directiva de servicios», Revista catalana de dret públic, (nº 42, 2011, p. 257 a 293)

Los 100 más innovadores según Thomson-Reuters y apud The Economist

¿Quién adivina cual es la empresa de Liechtenstein que se ha “colado” entre las 100 más innovadoras del mundo?

Estos profes de management…

He estado en la Conferencia de la Rafael del Pino con cuatro lumbreras de la Sloan Business School, del MIT. Y, nuevamente, bastante decepcionante. Quizá sea como lo de Pavarotti cantando en Gijón (nada contra Gijón), que solo iba si le pagaban una pasta y no cantaba demasiado bien. No digo que les hayan pagado una pasta, que conste. No lo sé.

Un montón de lugares comunes. Sólo Myers (sí el del Manual de Corporate Finance y la teoría del pecking order) ha dicho algo interesante. El decano – catedrático de Marketing – y los otros dos han dicho lo que les ha parecido. Lo bueno de estas mesas redondas es que no hay ni que preparárselas. Lo mejor es que, a pesar del vicio español de preguntar qué opinan los extranjeros sobre nuestro país, con razón y sin ella, ellos han contestado que no tenían nada interesante que decir al respecto salvo generalidades.

Pero eso es lo que han dicho respecto del resto de los temas (crisis del euro y fomento de las actividades empresariales). El planteamiento era ya disparatado: comparar a los Estados europeos con divisiones dentro de una compañía que tienen problemas de solvencia o iliquidez. La comparación es absurda porque una compañía (aunque sea la cabeza de un grupo y no responda de las deudas de sus filiales) tiene los mismos propietarios residuales, que lo son de todas las divisiones del grupo que, por tanto, tienen incentivos para maximizar el valor del conjunto mientras que los países europeos tienen incentivos (costes de agencia descontados) para maximizar el bienestar de sus ciudadanos y no el de los ciudadanos de los demás países ni el del conjunto de Europa. Y, en relación con los acreedores (cuando una empresa está en quiebra, sus dueños en sentido económico son sus acreedores), lo mismo, mutatis mutandis.

Toda la crisis del euro podría explicarse en términos de costes de coordinación: Alemania estaría dispuesta a que el BCE le diera a la maquinita de imprimir euros para ayudar a España e Italia y a perdonar toda la deuda a los griegos si estuviera completamente segura de que eso no iba a ser el comienzo de un nuevo ciclo de descontrol de las finanzas públicas y sobreendeudamiento o provocar una desvalorización brutal del euro. Y no hay forma de que los países del sur contraigan una promesa creíble de que vivirán de lo que tienen y no de lo que no tienen. Porque hay elecciones. Recuérdese lo que ha venido diciendo Pettis acerca de la difícil compatibilidad entre la democracia y la imposición de austeridad por mucho tiempo. Pero todo el mundo está de acuerdo en que la solución más rápida a la crisis pasa por darle a la máquina de imprimir euros. O sea, la solución preferible no se implementa porque – como siempre – no es una mejora de Pareto.

Pero ya lo del fomento de la actividad empresarial (entrepreneurship) fue lamentable. Para empezar, no sé a quién se le ocurrió que los dos temas tenían algo que ver más allá de que para crecer económicamente tienen que abrirse nuevos negocios. Tras explicar que son muchos los elementos que configuran un entorno propicio para el desarrollo de empresas (buenas instituciones jurídicas, financiación, expertos en prestar servicios a las empresas, demanda para los productos, formación y una cultura favorable a la actividad empresarial) se centró el profesor en la “cultura”. E hizo una referencia a esa famosa encuesta de la que resulta que los niños andaluces quieren ser funcionarios y no empresarios. Y los de Stanford, al parecer, banqueros de inversión.

El profesor usó la expresión “celebrate entrepreneurship”, esto es, alabar y festejar a quien emprende para referirse a cómo se puede cambiar esa cultura antiempresarial que se refleja en ese tipo de encuestas. A mí, esto de la cultura favorable a la actividad empresarial me parece mercancía de segunda. Nuestras plazas – y las de todo el mundo – están llenas de estatuas dedicadas a militares, santos, políticos y, en el mejor de los casos, a científicos o artistas. No hay plazas dedicadas a empresarios que se hicieron ricos (bueno, quizá sí, en su pueblo). Por una buena razón: hacemos estatuas y les damos premios Nobel a los que hacen cosas que nos parecen extraordinarias y no ganan muchísimo dinero haciéndolas. A los empresarios los festejamos haciéndolos millonarios. Y si quieren que los festejemos de otra forma, que hagan como Bill Gates y donen lo que han ganado a sus semejantes. Por eso yo no festejo a Steve Jobs. Si acaso, le pago un precio desorbitado por sus magníficos y bonitos productos.

El problema no es de “cultura”. Es, como siempre, de incentivos. Lo que hay que hacer es cambiar el entorno institucional para que – como dice Sabina - “ser valiente no salga tan caro, ser cobarde no valga la pena”. Los emprendedores – como los que se fueron a América en el siglo XVI o los que fundaron órdenes religiosas – no necesitan que les festejen. Necesitan que les demuestren que siendo empresario podrán ganarse la vida de la mejor forma posible (sin jefe, trabajando en algo que será tuyo, pudiendo tomar decisiones, eligiendo con quién trabajas) porque harán dinero y cambiarán – un poco – el mundo para mejor. Y aunque sólo consigan lo primero, siempre podrán destinar el dinero a que el mundo sea un poco más como a ellos les gusta. 

En definitiva, que no vuelvo a la Rafael del Pino salvo que me juren que el conferenciante no ha pisado una Business School, por muy alto que esté en el ranking. Es mucho más interesante una sesión de twitter siguiendo a los que yo sigo.