Acción de cesación contra condiciones generales de un contrato de swap de tipos de interés

Foto: Blog de Santiago Fajardo

La Audiencia Provincial de Madrid ha decidido, en un corto espacio de tiempo, sobre dos clausulados generales, el de Ryanair (que esperamos que alguien comente en el Almacén de Derecho) y sobre las condiciones generales del contrato de swap de Bankinter. Reseñamos ahora la segunda sentencia que, como cabía esperar de la sección 28, tiene una gran calidad técnica. Sólo resaltaremos algunos pasos que, nos parece, contribuyen a deshacer errores causados por el “Derecho vulgar” que invade frecuentemente este ámbito del Derecho Civil. Los culpables son las asociaciones de consumidores (no todas, obviamente) y despachos de abogados (no todos, obviamente) que se lanzan a interponer demandas sin el asesoramiento técnico necesario esperando del juez que les haga todo el trabajo. Hemos tenido ocasión de examinar algunas de estas demandas y dan vergüenza ajena. Utilicen el buscador de sentencias de este tipo y busquen la expresión “totum revolutum” para comprobar cuán extendida está esta práctica, consecuencia, sin duda, de los enormes incentivos de los abogados para inundar los juzgados de demandas de este tipo.

Autonomía del contrato de permuta de tipos de interés (aunque, a menudo, vaya asociado a un contrato de préstamo a interés variable)

El ponente describe con precisión y claridad en qué consiste un swap de tipos de interés para, a continuación, subrayar su autonomía, lo que es importante cuando se pretende que se declare la abusividad de sus cláusulas porque, a menudo, el problema de la “injusticia” del swap está, precisamente, en el hecho de que se conecte con un préstamo hipotecario sin que el prestatario comprenda, suficientemente, el significado y alcance de tal conexión. Básicamente, añadir un swap a un préstamo hipotecario cambia el criterio incluido en éste para modificar el tipo de interés y transforma un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo (v., entradas relacionadas)

La Sentencia Aziz de la Audiencia Provincial de Barcelona

Soberbia sentencia, especialmente, para los que no sabemos Derecho Procesal. Hacía tiempo que no veíamos una tan elaborada sobre los temas procesales y sustantivos que generan las cláusulas abusivas en contratos con consumidores en un “entorno” especialmente complejo como el que deriva de la sucesión de un procedimiento ejecutivo (ejecución hipotecaria) y uno declarativo posterior con cambios en la legislación aplicable durante el proceso. Da gusto leerla porque encaja, como debe hacerse por los que practicamos la dogmática jurídica, las necesidades que debe satisfacer el Derecho con el imprescindible respeto de la idea de ordenamiento y el argumento sistemático en la interpretación de las normas. Las normas de protección de los consumidores y el respeto a los principios que rigen los procesos civiles tienen que ser coherentes entre sí. Estos últimos no pueden ser despreciados sin grave merma de la protección de los derechos fundamentales recogidos en el art. 24 CE y el respeto a la libertad y dignidad de los individuos (art. 10 CE).

El Derecho europeo de cláusulas abusivas no pretende controlar el Derecho dispositivo supletorio contenido en los códigos civiles de los Estados miembro

Foto: Elena Hernández Sánchez

Así lo deja claramente establecido la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2021. Aunque se trate de una cláusulas predispuesta – no negociada individualmente en el sentido de la Directiva – si la cláusula reproduce

una norma que, con arreglo al Derecho nacional, se aplica entre las partes contratantes cuando estas no hayan pactado otra cosa, no está comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva (sentencia de 9 de julio de 2020, Banca Transilvania, C‑81/19, EU:C:2020:532, apartado 37).

Esto se deduce del art. 1.2 de la Directiva 93/13.

Es verdad que esta doctrina ya había quedado sentada en anteriores pronunciamientos del TJUE. Lo bueno de ésta sentencia es la rotundidad con la que lo dice y que permite titular esta entrada como lo he hecho: el TJUE se ha convencido ya que no es el objetivo de la Directiva de cláusulas abusivas controlar la ‘justicia’ del Derecho de Contratos de los Estados miembro que tiene, normalmente, carácter supletorio o dispositivo. Al contrario, el Derecho dispositivo, como se ha dicho desde hace más de cincuenta años, tiene una Leitbildfunktion, una función de modelo de regulación que los jueces han de utilizar para evaluar si una cláusula predispuesta es abusiva o no. Y el Derecho Europeo carece de Derecho de Contratos supletorio que pueda cumplir esta función, de manera que no le queda más remedio al TJUE que hacer ‘deferencia’ a los Derechos nacionales y santificarlo salvo casos – extrañísimos – en los que pueda decirse que un legislador nacional enloqueció y dictó una regulación contractual ‘abusiva’. No crean que es imposible. El legislador español, abrumado por las presiones de los bancos que amenazaban ruina, puso en vigor normas sobre vencimiento anticipado difícilmente aceptables por un legislador imparcial.

El TJUE refuerza la autonomía de los Derechos nacionales de Contratos cuando dice lo siguiente

En cuanto a la finalidad de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que la exclusión de la aplicación del régimen de dicha Directiva que se deriva de su artículo 1, apartado 2, se justifica por el hecho de que, en principio, es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibrio que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (sentencia de 10 de junio de 2021, Prima banka Slovensko, C‑192/20, EU:C:2021:480, apartado 32 y jurisprudencia citada).

Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que la circunstancia de que se haya establecido tal equilibrio no constituye un requisito para la aplicación de la exclusión prevista en el citado artículo 1, apartado 2, sino la justificación de tal exclusión (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Banca Transilvania, C‑81/19, EU:C:2020:532, apartado 27, y el auto de 14 de octubre de 2021, NSV y NM, C‑87/21, no publicado, EU:C:2021:860, apartado 31).

Es decir, que la carga de la argumentación para que no se aplique la exclusión del art. 1.2 y el TJUE entre a comprobar si la norma legal que la cláusula reproduce es o no equilibrada corresponde al que alegue, de forma que, si no se alega y prueba por el Tribunal que plantea la cuestión prejudicial, en principio, el TJUE presumirá que la norma de derecho contractual nacional no es desequilibrada y no examinará el carácter abusivo de la cláusula que la reproduce. Y si el TJUE no lo va a hacer, tampoco pueden hacerlo los tribunales nacionales, al menos, pretendiendo ampararse en la primacía del Derecho Europeo

… se desprende que los tribunales nacionales no pueden controlar, desde el punto de vista de la Directiva 93/13, el carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aun cuando esta no haya sido negociada individualmente, si esa cláusula refleja una disposición legal o reglamentaria

Lo que dice a continuación el TJUE tiene más interés

las cláusulas contempladas en dicho artículo 1, apartado 2, están excluidas del ámbito de aplicación de esta Directiva, aun cuando la citada disposición no haya sido transpuesta de manera formal al ordenamiento jurídico de un Estado miembro

¿Cómo se compatibiliza eso con el hecho de que la Directiva de cláusulas abusivas sea de mínimos? ¿No podría considerarse que permitir a los jueces controlar el carácter abusivo de las normas legales de su Derecho de Contratos que tienen carácter supletorio es una forma de incrementar la protección de los consumidores como sostuvo en relación con el art. 4.2 de la Directiva en los países – como España – en los que esta excepción al control del contenido no se incorporó expresamente por el legislador?

El TJUE dice que no. Que el carácter de regulación de mínimos de una Directiva no afecta a una cuestión previa como la de determinar si una cláusula contractual entra o no en el ámbito de aplicación de la Directiva. Si la cláusula no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva – como son las cláusulas a las que se refiere el art. 1.2 de la misma – entonces la ‘autorización’ a los Estados para dictar disposiciones que incrementen la protección de los consumidores no se aplica. La diferencia entre el 1.2 y el 4.2 de la Directiva es que, a diferencia de las cláusulas que reproducen normas legales, las cláusulas a las que se refiere el art. 4.2 – cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la contraprestación – sí que están comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la Directiva (porque, aunque no están sometidas al control del contenido, sí que lo están al control de transparencia e inclusión).

El TJUE completa esta argumentación señalando que el límite a la libertad de los Estados para introducir un control más intenso de las cláusulas predispuestas (art. 8 Directiva) está en que la regulación nacional

sea compatible con los objetivos perseguidos por esta y con los Tratados (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de abril de 2020, Condominio di Milano, via Meda, C‑329/19, EU:C:2020:263, apartado 37).

Este era mi argumento para criticar la doctrina del TJUE respecto del art. 4.2: que someter a control del contenido las cláusulas predispuestas que regulaban el objeto y el precio del contrato era contrario a los "objetivos perseguidos" por la Directiva que no pretendía distorsionar la formación de los precios y las prestaciones en los mercados.

El concepto de cláusula abusiva es de Derecho Europeo. Las tarifas máximas de los abogados italianos

Según el Abogado General, el concepto de cláusula abusiva es un concepto autónomo del Derecho comunitario de modo que

La concretización del concepto comunitario de «cláusulas abusivas» por la vía interpretativa y con carácter vinculante para todos los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea incumbe al Tribunal de Justicia, que tiene, por consiguiente, una competencia para resolver con carácter definitivo

pero la determinación en concreto – aplicación – de si una cláusula es abusiva o no, es tarea de los jueces nacionales en aplicación del Derecho nacional.

También se ha publicado la opinión del Abogado General en el asunto relativo a si la fijación de tarifas máximas por parte del legislador italiano para sus abogados constituye una restricción a la libre prestación de servicios. El Abogado General dice que ni siquiera se plantea la cuestión porque las tarifas máximas italianas no son obligatorias (se aplican solo en defecto de pacto entre el abogado y su cliente). Aquí

No entendemos, sin embargo, cómo unas tarifas máximas pueden ser sólo supletorias del pacto. Porque, o no son máximas, sino que son fijas, o no pueden tener un papel supletorio. Lo que estaría suponiendo el Abogado General es que si un abogado no pacta con sus clientes el precio de sus servicios, puede determinar unilateralmente la cuantía de su minuta sin otro límite que las tarifas máximas. Pero (i) si no hay pacto, el cliente tendría derecho a que el juez revisara la tarifa fijada unilateralmente para determinar su carácter equitativo (otra cosa sería tanto como permitir que el precio de un contrato lo fije arbitrariamente una de las partes) y podrían estar por debajo de las máximas y, no obstante, no ser equitativas y (ii) si hay pacto, ¿por qué un cliente habría de aceptar una tarifa superior a la máxima establecida por el legislador?

Cláusulas abusivas y elementos esenciales del contrato

El Abogado General da la razón al Tribunal Supremo español en relación con el significado del requisito de que las cláusulas que se refieran al objeto del contrato tienen que estar redactadas de forma clara y comprensible y se la quita al Tribunal de Justicia en las consecuencias de la nulidad

El Abogado General da en la diana en las tres materias que aborda en sus Conclusiones. Y lo hace demostrando un notable respeto por la elaboración dogmática realizada en el seno de los Derechos nacionales. Este respeto es especialmente exigible al Tribunal de Justicia cuando se trata de interpretar normas de Derecho europeo “nacidas” en los Derechos nacionales y que procuran la armonización de éstos en una determinada materia. Si el legislador europeo quiso armonizar los Derechos nacionales, lo que se “dijo” y lo que se “pensó” por las comunidades jurídicas nacionales al respecto debería ser relevante y muy tenido en cuenta al interpretar las normas europeas. Recurrir, simplemente, a la finalidad de la norma y al proceso legislativo no es suficiente en materias con mucha carga dogmática y que han sido objeto de mucha elaboración doctrinal y jurisprudencial.

La “hipoteca tranquilidad” no es intransparente

 

La volatilidad de los gastos de los consumidores es dañosa y el control de transparencia material y el control de abusividad tienen distinto ámbito de aplicación

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Santander de 14 de diciembre de 2016 resulta notable por el detallado análisis que realiza de la mayoría de las cuestiones que se han planteado hasta ahora en relación con las cláusulas predispuestas que afectan a los elementos esenciales del contrato. De su contenido, interesa destacar el análisis que hace el magistrado de la transparencia en sentido formal y en sentido material de la cláusula del contrato de crédito hipotecario que prevé un plazo variable de amortización del crédito. Es decir, se trata de asegurar al prestatario que siempre pagará la misma cuota mensual de modo que la amortización total del préstamo llevará más o menos tiempo en función de la variación que experimente el tipo de interés variable. Se trata, pues, de un préstamo a interés variable con plazo de amortización también variable.

Más cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de mayo de 2016.

Cálculo de los intereses tomando como base de la liquidación el año comercial de 360 días,

tal estipulación aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado y carece de ella en la época actual, carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, lo que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario.

El Tribunal discute que fuera un uso. la verdad es que sería irrelevante, porque se trataría de un uso contra legem. Pero es que, además, y a los efectos de los artículos 2 y 50 C de c, no pueden considerarse usos normativos – equivalentes a una norma de derecho supletorio legal – los elaborados y aplicados sólo por una de las partes de una relación contractual.

Pero, en materia bancaria, lo de los usos es muy peculiar. El Tribunal explica la “historia” remitiéndose a las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (el único negociado del Banco de España al que los bancos privados toman por el pito de un sereno)

Pero no en la actualidad, de modo que dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009. Se dice en dicha Memoria en cuanto al año comercial/año civil que: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: «[…] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un “uso bancario”, establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio. Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que “la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario”. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos.

La Audiencia asemeja esta cláusula a las de redondeo al alza que ya han sido consideradas abusivas.

Este es el caso resuelto por el Tribunal Supremo cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable cuya similitud con el redondeo del cálculo de los intereses es más que evidente. En SSTS de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011,

Pero, es que además, son contrarias a las normas reglamentarias sobre transparencia

Y, finalmente la cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que "los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no".

La conclusión

Así pues, el cálculo de los intereses con la utilización del criterio del año comercial es una cláusula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de 5 transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias económicas negativas que tiene exclusivamente para él la aplicación de dicha cláusula.

Cláusula que prohíbe al prestatario hipotecar, gravar, vender o arrendar el inmueble sin el consentimiento del prestamista

Las partes alegaron

Alega la parte apelante que tal prohibición es claramente una limitación al principio de propiedad, que es una restricción a la libertad de propiedad que no tiene razón de ser pues la hipoteca es un derecho real con eficacia erga omnes, por lo que no resulta afectado por la posible transmisión del bien. Y que lo mismo ocurre con las hipotecas posteriores, pues su ejecución no elimina o extingue la hipoteca anterior. También, conforme al art. 13 LAU, la ejecución hipotecaria provocará la extinción del arrendamiento. Cita en su favor la STS de 16 diciembre 2009. La parte apelada estima que tal cláusula no es contraria ni al art. 33 CE ni al art. 348 CC, y sin embargo tiene un sólido fundamento en el art. 219 RH, y en los arts. 1129 CC y 693.2 LEC, en cuanto la pérdida del beneficio del plazo y la posibilidad de pactar el vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, como es la disminución del patrimonio del deudor sobre el que se constituye la garantía oportuna para la concesión del préstamo. Por otro lado señala que el art. 13.1 LAU, garantiza al arrendatario de vivienda el derecho a permanecer en la vivienda arrendada los primeros cinco años del contrato en el caso de enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria, por lo que el acreedor hipotecario se ve perjudicado al reducirse posibles licitadores ante un arrendamiento no purgable del inmueble que se ejecuta. Minusvaloración de la vivienda que disminuye, generalmente, la garantía de la hipoteca. También sostiene que el art. 219.2º RH recoge una modalidad específica de la acción de devastación del art. 117 LH.

El Tribunal considera

Debemos diferenciar la prohibición de arrendar sin consentimiento del acreedor, del resto de negocios que caen bajo la misma prohibición, hipotecar, gravar, vender o cualquier otro negocio que transmita la posesión a terceros de la finca hipotecada. Tal diferenciación obedece a que sobre el arrendamiento existen normas que justifican, en determinadas circunstancias, la validez y razonabilidad de dicha cláusula.

Efectivamente, en una interpretación sistemática del art. 1129 CC en relación con el art. 219 RH, se pone en evidencia que el valor de la finca puede verse disminuido por un arrendamiento (que según la STS 16 diciembre 2009 debe limitarse a los arrendamientos de vivienda) en ocasión o circunstancias que revelen como finalidad primordial del arrendamiento causar la disminución de su valor, y establece a tal efecto una presunción que admite prueba en contrario…

Pero la que es sometida a consideración del tribunal es la que consta, sin ninguna limitación, en la cláusula 5.2.2.5 de la misma escritura, junto a la prohibición, también genérica y sin limitación o concreción alguna, de la prohibición al prestatario de hipotecar, gravar, vender o arrendar el inmueble sin el consentimiento del prestamista.

Ante esta generalidad y falta de limitación alguna, no sirven los argumentos esgrimidos por la parte apelada que sólo podían justificar su procedencia de una limitación a la facultad de arrendar en los términos expuestos, pero no de una forma total y absoluta. Esa prohibición o limitación a cualquier negocio que implique la transmisión de la posesión, incluyendo ahora también el arrendamiento en cualquier circunstancia, así como la facultad de hipotecar, gravar o enajenar, es tan genérica y absoluta, e implica una cercenación tan relevante de las facultades que integran el dominio que provoca, en beneficio exclusivo de la prestamista y en perjuicio exclusivo del prestatario, un claro desequilibrio en los derechos del prestatario. Este ve limitadas las facultades fundamentales de su derecho de propiedad, que además le impide prácticamente cualquier explotación económica la misma durante, nada más y nada menos, que casi 38 años. Y ello a fin de salvaguardar el valor económico del bien en beneficio de la prestamista para el caso de que hubiera que proceder a la realización de la hipoteca, cuando en realidad no resultaría prácticamente afectada pues cualquier gravamen o carga, incluyendo el arrendamiento tras la reforma del art. 13.1 LAU por la Ley 4/2013, de 4 de junio, se extinguiría con la realización de la dicha hipoteca.

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de León sobre las cláusulas de suelo y techo

Esta es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de León que ha declarado abusivas las cláusulas de suelo en los préstamos hipotecarios. Lo peculiar es que declara abusiva la cláusula de suelo porque la cláusula de techo no es realista (al establecer un 12 % de “techo” siendo así que el Euribor – pero no el MIBOR – nunca ha superado el 6 %) de modo que no hay proporción entre el techo y el suelo.

La Sentencia no puede compartirse porque, como hemos explicado en otra entrada, el suelo y el techo son separables y su validez o nulidad no tienen por qué enjuiciarse conjuntamente. Además, la consecuencia a la que llega es que si la Caja de Ahorros rebaja el techo puede subir el suelo pero, lo que es peor, que el carácter abusivo o no dependerá de cuán bajo sea el suelo y cuán alto sea el techo, de manera que si un banco fija un suelo del 2,50 %, podría fijar el techo más alto que una Caja que fijase el suelo en un 3,25 %. No puede ser tarea de los jueces hacer ese tipo de valoraciones.

no toda cláusula suelo es tributaria de un pronunciamiento de abusividad, sino, de acuerdo con lo razonado y en particular con los criterios legales de desequilibrio entre las estipulaciones de las partes y la falta de reciprocidad, aquellas que no se vean compensadas con límites superiores (techos) que protejan efectiva y adecuadamente a los
prestatarios del riesgo de subida del índice tomado, condiciones que sin duda no se dan en la condición general incorporada por la demandada a las escrituras de préstamo hipotecario en las que interviene, en las que se fija un límite superior del 12% que… no puede considerarse potencialmente real

Piénsese que la sentencia está reduciendo la transparencia de la cláusula de tipo de interés y, por tanto, la comparabilidad de las ofertas en el mercado. Es imposible que un prestatario pueda decidir si una oferta es mejor que otra en función de la relación entre el suelo y el techo si el suelo y el techo han de ser “realistas” juzgando el realismo de acuerdo con la evolución en los últimos años de los tipos de interés. Analizar conjuntamente el techo y el suelo hace la cláusula de tipo de interés variable menos transparente sin ganancia alguna en relación con su bondad (menor tipo de interés efectivo) para el consumidor porque exige del consumidor la capacidad de calcular cómo afecta al coste del crédito el alza de los tipos de interés, no en general, sino más allá de determinadas cifras, lo cual es ridículo. Como decía Tabarrok respecto a las ofertas de billetes de avión cuyo precio variaba en función del precio del queroseno, los consumidores no son los cheapest risk insurers de dicho riesgo y tamaña complejidad deviene engañosa.

Si el “techo” es irreal, como sostiene el Juez, el cliente hará bien en olvidarse de incluirlo en su comparación. En todo caso, sabe que no le perjudica y que le proporciona un seguro para el caso de que se verifique un supuesto de hecho más o menos remoto. En la comparación con otras ofertas, debería concentrarse en el suelo y en el diferencial del tipo de referencia.

El otro error de la Sentencia se refiere a la consideración de estas cláusulas como elementos esenciales del contrato. Aquí la culpa la tiene el Tribunal de Justicia y, sobre todo, el Tribunal Supremo cuya sala 1ª parece haberse apuntado a la idea de que en Derecho español hay control del contenido de los elementos esenciales del contrato. Ya explicamos en otra entrada que esto es un error. Ni el Tribunal de Justicia ha dicho tal cosa, ni sería constitucionalmente legítimo atribuir a los jueces un poder para “equilibrar” las prestaciones económicas de un contrato. El tenor del art. 7 de la OM 5 mayo 1994, establece especiales exigencias de transparencia para las cláusulas contractuales que describen el tipo de interés en préstamos a interés variable cuando su configuración no es la simple (tipo de referencia + diferencial)

El análisis económico que contiene la sentencia no es bueno. Y no es bueno que los jueces se sientan libres para hacer afirmaciones sobre cuestiones, no ya de Micro, sino de Macroeconomía. La sentencia contiene, al menos, dos. Una, que es irreal que en 30 años los tipos puedan estar al 12 %. Y, dos, que tal nivel de tipos no sería sostenible porque la gente no podría pagarlos. Bueno, parece que ni siquiera los Estados pueden pagar más de un 7 % pero que las Cajas y los Bancos están pagando un 9 y un 10 % por los fondos que les presta el propio Estado o el mercado. En fin, que las posibilidades de meter la pata al respecto son enormes lo que exige a los Jueces que resuelvan las controversias eliminando, si es posible, ese tipo de afirmaciones, sobre todo cuando “se erigen en ratio decidendi fundamental de la apreciación del carácter abusivo de la condición general”

Como ha repetido Jose Mª Miquel, lo que – ahora – la LCU ordena no es que los Jueces controlen la existencia o no de desproporción entre las prestaciones de las partes, sino la desproporción en los derechos y obligaciones lo que es una clara referencia a los que resultan de la aplicación del Derecho supletorio (los derechos y obligaciones que, para las partes, resultarían si no hubieran pactado nada).

La maleta no está incluida en el precio del billete

En una Economía de mercado, el Derecho no fija los precios. Los precios los fija la oferta y la demanda.

Una señora de Orense viaja a Amsterdam desde Coruña en Vueling

“Se trataba de cuatro billetes de ida y vuelta para viajar junto con otros tres acompañantes entre A Coruña (España) y Ámsterdam (Países Bajos), con salida el día 18 de octubre de 2010 y vuelta el 23 de octubre de ese mismo año. La Sra.XX facturó un total de dos maletas por los cuatro pasajeros y, como consecuencia de ello, Vueling Airlines añadió un recargo de 40 euros, es decir, 10 euros por equipaje y trayecto, al precio base de los billetes, que ascendía a 241,48 euros”

A la vuelta, presentó una reclamación ante el Instituto Gallego del Consumo considerando que la cláusula que le obligaba a pagar un recargo por facturar una maleta era abusiva y, por tanto, nula. El Tribunal de Justicia aplica el Reglamento nº 1008/2008 y contesta a la cuestión prejudicial mediante su Sentencia de 18 de septiembre de 2014 cohonestando el Reglamento con la Directiva de Cláusulas Abusivas.

Siempre es duro separarse: Cláusulas de terminación y liquidación en las empresas conjuntas (joint-venture)

Piazza Armerina, Sicilia, foto de @juancla

En una entrada del año pasado explicábamos que, a pesar de que la división de las acciones o participaciones de una joint-venture al cincuenta por ciento es ineficiente, porque hace más difíciles de resolver las controversias y obliga a prever complejos mecanismos para deshacer los empates, su prevalencia se debía a que “la alternativa es peor”, es decir, la alternativa consiste en dar la mayoría a uno de los dos socios y exponer al minoritario a la explotación. Según el trabajo que citábamos en esa entrada, es el mayor coste de la explotación del socio minoritario por el mayoritario el que justifica la prevalencia de dicho reparto al 50 %. Obsérvese que es raro que los dos socios de una joint-venture aporten bienes o derechos del mismo valor por lo que la división de las ganancias y las participaciones al 50 % resulta aún más llamativa.

Sólo cuando la aportación de uno de los socios es claramente más valiosa que la del otro observamos repartos desiguales en el “interés del socio” en la compañía y en el reparto de las ganancias. Y la razón es obvia: en este caso, el riesgo de explotación del minoritario por parte del mayoritario es claramente una preocupación menor comparada con la efectiva explotación por parte del minoritario en perjuicio del mayoritario que ha aportado, obviamente, mucho más a la empresa común. Si observamos repartos al 50 % en estos casos es porque hay algo de liberalidad en el socio mayoritario o hay aportaciones de intangibles o tácitas por parte de uno de los socios (reputación, relaciones con terceros…).

Al mismo tiempo, el reparto del poder de decisión al 50 % obliga a los socios a ponerse de acuerdo cada vez que haya que tomar una decisión – que son muchas dado el carácter muy incompleto del contrato de sociedad – en la empresa común y, por lo tanto, ambas partes están “apostando fuerte” por el acuerdo ya que la alternativa es la liquidación de la empresa común.

EU LATE PAYMENTS: PROBABLEMENTE EL PRIMER CASO DE INFRACCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES POR LA LEGISLACIÓN EUROPEA

Cuenta el Financial Times que el Parlamento Europeo - ¡Dios, qué cruz! - va a votar prohibir los pactos contractuales entre particulares por los que se fijen fechas de pago de más de 30/60 días. Es decir, una nueva vuelta de tuerca en la regulación de las relaciones entre particulares (y no ya con consumidores, sino también entre empresarios).

En España, la proposición de Ley para reformar la Ley de Morosidad va en la misma línea aunque, con la calidad que nos tienen acostumbrados, no hay quien se entere de lo que sus Señorías quieren convertir en Ley. En la Ley en vigor se establece que el deudor deberá pagar en la fecha que hubieran pactado las partes y, (a falta de pacto, 30 días desde la fecha en la que el deudor haya recibido la factura o una solicitud de pago equivalente). La Proposición de Ley suprime cualquier autonomía de las partes y establece directamente un plazo máximo de 60 días desde la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Además, establece expresamente que dicho plazo de pago no podrá ser ampliado por las partes. Sin embargo, contradictoriamente al igual que la ley actual, la Proposición de ley considera nulas todas aquellas cláusulas que difieran en cuanto al plazo de pago cuando éstas tengan un contenido abusivo en perjuicio del acreedor. Para considerar si una cláusula es abusiva, y por tanto nula para el acreedor se tendrá en cuenta, entre otros factores, si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse del plazo de pago establecido en la ley y si dicha cláusula sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor. ¿Por qué el legislador dice que no se puede ampliar el plazo establecido en la ley para luego decir indirectamente que por razones objetivas dicho plazo podría ampliarse por pacto? La única forma de cohonestar las dos normas es decir que este último precepto permite evaluar las cláusulas que prevean plazos de pago entre 0 y 60 días.

En relación con la Ley de Ordenación del Comercio Minorista se preve, respecto de productos de alimentación frescos y perecederos - aquellos que por sus características naturales conservan sus cualidades aptas para comercialización y consumo durante un plazo inferior a 30 días o que precisan de condiciones de temperatura regulada de comercialización y transporte – que el plazo de pago no excederá en ningún caso de 30 días después de la fecha en que el deudor haya recibido la factura o una solicitud de pago equivalente (régimen según Disp.. Adic. Única de la Proposición de Ley) y para los alimentos que no sean frescos o perecederos, los aplazamientos de pago no excederán “en ningún caso” de 60 días (según Disp.. Adic. Única de la Proposición de Ley). Sin embargo, la Proposición de Ley no deroga expresamente lo dispuesto en el art. 17.3 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista que permite un aplazamiento de hasta 90 días para los productos de “alimentación y gran consumo” cuando se hayan pactado compensaciones económicas equivalentes por ello.

Forma parte de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea la libertad contractual y la libertad de empresa. ¿Puede alguien justificar como una restricción proporcionada de la libertad contractual y de empresa la prohibición de conceder a mis clientes un plazo para pagarme superior a 60 días? Me parece muy bien que si alguien se retrasa en el pago respecto a la fecha pactada en el contrato, el derecho supletorio prevea consecuencias onerosas para el deudor moroso. Pero no es de esto de lo que se trata. Se trata de limitar brutalmente la libertad. Si hay abusos, que se corten los abusos pero una regulación prohibitiva de pactos entre particulares que tienen todo el sentido económico y de Justicia del mundo (la única forma de vender a pequeños clientes que no tienen acceso a financiación bancaria es concederles plazos de pago largos; conceder aplazamientos en el pago es un instrumento competitivo de primer orden para entrar en un mercado...) es una restricción desproporcionada de la libertad de empresa. Y lo que es peor. Es una estupidez que sólo elevará los costes de las empresas que tendrán que recurrir a vías indirectas para pactar plazos de pago más largo (por ejemplo, celebrar contratos estimatorios de modo que el deudor solo deba pagar al proveedor cuando haya revendido la mercancía suministrada) o les obligará a optar por financiarse de forma más cara (sustituyendo trade credit por crédito bancario - más negocio para los bancos -).

El Parlamento Europeo es bastante insensato. Esperemos que el Tribunal de Justicia declare la legislación correspondiente contraria al Tratado, en concreto, al artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea

La reforma de la reforma de la reforma de la Ley de Morosidad

El Real Decreto-Ley 4/2013 ha reformado la Ley de Morosidad. Lo ha hecho para incorporar al Derecho español la reforma de la Directiva de morosidad que se aprobó en 2011. Ya advertimos en el blog de que la reforma aprobada en 2010 – Ley 15/2010 – era contraria a la Directiva. Lo alucinante es que la reforma del sábado pasado no corrige la contradicción del Derecho español con la Directiva.

Cuestiones pendientes relativas al contrato entre la sociedad y el consejero-delegado

Foto: @thefromthetree

En el blog nos hemos ocupado a menudo del contrato entre el consejero-delegado y la sociedad (v., entradas relacionadas) y lo hemos hecho recientemente para resumir y comentar un trabajo de Campins y Juste sobre el particular y alguna resolución de la Dirección General de Registros y una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona. Estas entradas me habían llevado al convencimiento de que podíamos “pasar” a otros temas porque se había alcanzado un consenso satisfactorio sobre bastantes de los problemas que plantea la retribución de los administradores ejecutivos. 

Para el que no esté al tanto, la mejor forma de empezar pasa por leer el trabajo de Paz-Ares titulado “El enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos” InDret, 2009 y, modestamente, esta entrada del Almacén de Derecho titulada expresivamente “Adiós a la teoría del vínculo” además del trabajo de Campins y Juste citado.

¿Qué debería estar completamente resuelto?

Al menos, las siguientes cuestiones

1. La teoría del vínculo (imposibilidad de que existan dos relaciones contractuales entre  el administrador ejecutivo y la sociedad) debe ser abandonada: el administrador ejecutivo está unido a la sociedad por un doble vínculo, uno cuyo contenido es la relación de administración y el otro cuyo contenido es el desempeño de las funciones ejecutivas
2. La segunda relación – desempeño de funciones ejecutivas – en la medida en que se refiere al desempeño, por delegación del consejo, de las funciones de éste, es una relación entre el ejecutivo y el consejo que tiene, en consecuencia, carácter laboral de alta dirección porque hay, normalmente, dependencia y ajenidad. Sólo en el caso de que el consejero-delegado sea, además, titular de una participación de control en el capital social, podría modificarse esta conclusión.
3. La retribución del consejero delegado se fija por el Consejo, no por los estatutos sociales, los cuales se ocupan, naturalmente, de la retribución de los administradores “en cuanto tales”.

Cuestiones dudosas son, al menos, las siguientes

1. Si es imprescindible la documentación de la relación entre la sociedad y el consejero-delegado en el caso – no poco frecuente en sociedades cerradas – de que el puesto de consejero-delegado no sea retribuido
2. Si es acertado requerir una mayoría de 2/3 no solo para la delegación de funciones sino también para la aprobación del contrato con el consejero-delegado

En lo que sigue, trataremos de dar respuesta a estas dos cuestiones y para ello utilizaremos como guía el trabajo de Cristina Guerrero Trevijano, La retribución de los consejeros ejecutivos en sociedades cerradas, Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, tomo I pp 975 ss. Lo utilizaremos porque la autora abre de nuevo todas las cuestiones enumeradas como resueltas, por lo que creemos conveniente reafirmar las posiciones que hemos venido manteniendo hasta ahora aconsejando a nuestros jóvenes profesores que no traten de ser originales. Las innovaciones se les regalan “por añadidura” a los que siguen a los mejores en el estudio de las cuestiones difíciles. 

¿Debe figurar en los estatutos el sistema de retribución del consejero-delegado y ser aprobado por la Junta el contrato de delegación? Aunque ella lo aborda en último lugar, comenzaremos por reafirmar que como ha dicho la Audiencia Provincial de Barcelona, la mayoría de la doctrina y la DGRN,

La retribución del consejero-delegado no tiene que figurar en los estatutos sociales

La autora, sin embargo, afirma que

“la existencia de una retribución adicional a los consejeros ejecutivos debe constar estatutariamente, independientemente de que el contrato de delegación concrete el contenido de la misma tanto desde la perspectiva de los deberes y derechos de las partes como especialmente en lo que respecta a la remuneración por el desempeño de tales funciones. Y ello porque… las retribuciones variables no serán la vía habitual de retribución de los consejeros no ejecutivos y si lo serán, en cambio para los ejecutivos”

El argumento es que en los artículos 218 y 219 LSC se regula la retribución de los administradores por medio de participación en beneficios y entrega de acciones de modo que si se va a dar al consejero-delegado una participación en beneficios o se le van a entregar acciones, como éstas formas de retribución “a los administradores” han de constar en los estatutos y aprobadas por la junta

“no será válido el contrato de delegación que contemple una retribución por alguno de estos sistemas si no está expresamente previsto en los estatutos”.

Esta forma de razonar es ilógica ya que presume lo que ha de ser demostrado. Presume que la retribución del consejero-delegado por las funciones ejecutivas es retribución en su condición de administrador y el legislador ha dejado claro, justamente, que no lo es cuando ha dicho, en el art. 217.2, al establecer los sistemas de retribución que pueden ser percibidos “por los administradores en su condición de tales” entre los que se incluyen, precisamente, la participación en beneficios y la entrega de acciones. Por tanto, es obvio que el legislador no se está refiriendo a la retribución con esa forma por el desempeño de las funciones ejecutivas. Para que pueda percibir cualquier retribución por el desempeño de tales funciones es necesario y suficiente que estén previstas en el contrato de delegación (v., art. 249.4 LSC donde se contiene la sanción que consiste en que el ejecutivo

“no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato”).

La retribución que recibe el consejero-delegado por el desempeño de funciones ejecutivas no es “una retribución adicional”

Una retribución adicional es la que recibe el consejero que es miembro de una comisión del consejo respecto de la que recibe cualquier otro consejero o la que recibe el presidente – chairman – del consejo. Las cantidades que recibe como tal sí que son retribución adicional. Pero las funciones ejecutivas son un aliud respecto de las tareas que desempeña un miembro de un consejo de administración. En el consejo, cuando hay delegación de funciones, el consejo se “transforma” en un órgano de supervisión y deja de ser un órgano de gestión (en realidad es metafísicamente imposible que un órgano colegiado desempeñe de forma permanente funciones ejecutivas pero en fin).

Para demostrarlo basta con señalar que se trata de retribuciones por funciones que se realizan fuera del ámbito de funcionamiento del órgano colegiado. Cuando hay consejo de administración (lo que ha llamado Paz-Ares administración “compleja”), los administradores “en cuanto tales” son miembros de un órgano colegiado y sus deberes, funciones y retribución se determinan por su actividad en el seno del órgano colegiado, es decir, por su participación en el mismo. Los consejeros no son “nada” fuera del órgano que es el consejo de administración y el consejo, como todo órgano colegiado, no puede actuar – tomar decisiones – sino en forma de acuerdos. Por tanto, las funciones ejecutivas no pueden ser desarrolladas por los miembros del consejo en su condición de tales. Necesitan, o bien ser nombrados directivos de la compañía y recibir el mandato - y, en su caso, el poder de representación - correspondiente, o bien que se produzca una delegación de las funciones del órgano en su favor. La comparación con el nombramiento de un empleado para desempeñar funciones ejecutivas demuestra con claridad que los administradores ejecutivos tienen un doble conjunto de funciones: las que les corresponden en cuanto miembros del órgano colegiado y paridad con los demás miembros y las que les corresponden – las ejecutivas – en virtud de la delegación de facultades y su designación para el cargo.

Como explica Recalde (Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, p 1056) en relación con la responsabilidad por daños causados por los administradores a la sociedad derivados de su gestión negligente de la compañía (Recalde llama la atención sobre la posibilidad de que la reforma del consejo en las sociedades cotizadas haya podido alterar las reglas sobre responsabilidad solidaria de los miembros del consejo en función del reparto de funciones entre los miembros del consejo fijado en el Reglamento del Consejo, por ejemplo).

"Si son varios los administradores y actúan colegiadamente, todos responden de forma solidaria cuando intervinieron en la adopción del acuerdo o en la realización del acto lesivo (art. 237 LSC). ... la colegialidad presupone que los cometidos de cada uno son homogéneos. Esto permite imputar colectivamente la responsabilidad a todos los consejeros. En caso de una delegación de facultades, esa homogeneidad desaparecía. Por ello, los consejeros que carecen de facultades delegadas no deberían responder por actos que sólo serían imputables a los consejeros que tienen funciones ejecutivas y en quienes se delegaron las facultades inherentes a tales funciones. Para exonerarse de responsabilidad, el administrador sin facultades delegadas no necesitaría probar que no participó en el acto y se opuso a él. La delegación de facultades tiene eficacia ad extra, como consecuencia del carácter constitutivo de la inscripción en el Registro Mercantil (art. 249.2 in fine LSC). En este sentido, la inscripción es necesaria para exonerarse de responsbilidad. En cambio la distribución de funciones entre los consejeros se sitúa en el ámbito de la organización interna del consejo, no es objeto de publicidad y, por tanto, no se puede oponer a los terceros (art. 245 LSC)… no rompería la solidaridad. El administrador que no intervino en el acto enjuiciado y luego fue condenado sólo pod´ria reclamar en vía de regreso contra quien personalmente causó el daño”.

Por tanto, la autora debería repensar afirmaciones tan rotundas como la que sigue:

“Los administradores con funciones ejecutivas no son distintos de los demás administradores… Existe una única categoría de administradores, lo que no impide que… unos u otros tengan atribuidas distintas competencias, asuman una responsabilidad mayor… y perciban un plus de retribución porque su dedicación es mayor (retribución)… aprobada en los estatutos… y… por la junta”

No es sólo que esta afirmación es contraria a la Ley. Es que, de lege ferenda es un mal consejo al legislador. Dice la autora que la inclusión en los estatutos – del sistema de retribución del consejero-delegado – y la aprobación por la junta de la retribución concreta es la única forma disponible para los socios de controlar la retribución de los consejeros delegados. Pero esto no es correcto.

En primer lugar, el contrato de delegación aprobado por el consejo puede ser impugnado por los socios que tengan un 1 % del capital social (art. 251.1 LSC) si la retribución es excesiva o injustificada (“tóxica”).

En segundo lugar, en sociedades cerradas con consejo de administración, normalmente, los socios son, a la vez, consejeros, de forma que no se pierde capacidad de control porque la retribución del consejero-delegado la fije el consejo de administración si los socios minoritarios participan en el consejo.

En tercer lugar, los socios siempre pueden pedir información respecto del contrato en la junta y pueden proponer la adopción de acuerdos al respecto. Simplemente, no es verdad que los socios carezcan de control sobre el contrato de delegación porque éste sea aprobado por el consejo.

Y, lo que es peor, exigir la fijación estatutaria de la retribución de los consejeros-delegados introduce rigidez innecesariamente o es una simple traba burocrática (que ha costado millones a las empresas españolas en sus relaciones con el registro mercantil y con la Hacienda pública) y puede impedir a pequeñas y medianas empresas profesionalizar su gestión contratando a gestores externos a los que ofrecerán retribuciones competitivas que sólo pueden gestionarse ágilmente atribuyendo al consejo de administración la competencia para su fijación.

Los “problemas tradicionales” en la materia: ¿qué regula el art. 220 LSC? 

“la realidad es que tradicionalmente se ha venido admitiendo que los administradores de las sociedades mantuvieran con estas una relación contractual adicional a su relación de gestión”.

Se aduce, para justificar tal afirmación, el art. 220 LSC que, como es sabido se refiere al establecimiento de “relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de los administradores”.

Quizá sea mejor entender – y así lo hemos dicho varias veces en el pasado - que el precepto no se refiere al doble vínculo del consejero ejecutivo. Quizá sea mejor entender que se refiere a la celebración de un contrato concreto para la prestación de un servicio concreto. Por ejemplo, la sociedad encarga al administrador – que es abogado – un dictamen o la llevanza de un pleito, o al administrador que tiene, además, una empresa de construcción, que realice unas obras en la sede social. En esta dirección apunta el hecho de que el art. 220 LSC simplemente establezca que esos contratos deban ser aprobados por la junta. Se trata de evitar el riesgo asociado a las transacciones vinculadas. Nada más. Por tanto, el contenido de esos acuerdos no puede ser la realización de las actividades de gestión de la empresa social. El art. 220 LSC no regula el contrato de delegación entre el administrador ejecutivo y la sociedad. Así lo reconoce inmediatamente la autora quien, no obstante, mucho más adelante en su exposición vuelve a interpretar el precepto en el sentido erróneo y a considerar que el contrato de delegación de facultades (entre el consejero-delegado y el consejo de administración), en la sociedad limitada debe aprobarse por la junta, lo cual choca derechamente con el tenor literal del art. 249 LSC que no distingue entre anónima y limitada.

Repasa, a continuación, la doctrina del vínculo y las distintas posiciones doctrinales al respecto. para reconocer, finalmente que la posición de Paz-Ares – y el abandono de la doctrina del vínculo – “ha sido la finalmente adoptada por la reforma de la LSC operada por la ley 31/2014”. Reconoce tal cosa sobre la base de la introducción de la expresión en el artículo 217 sobre retribución de administradores “en su condición de tales” y por la introducción del art. 249.3 que prevé la documentación por escrito del contrato entre el consejo de administración y el consejero-delegado en el que deben plasmarse las condiciones de ejercicio y la retribución del cargo de consejero-delegado. “Es decir” – en el 249 LSC – “se consagra la posibilidad de que existan retribuciones adicionales por el desempeño de funciones ejecutivas por la vía de un contrato de delegación”. Llama a tal contrato “contrato de delegación de facultades”. Y señala que hay tres cuestiones que no quedan definitivamente resueltas: “la determinación del órgano competente para la formalización del contrato de delegación, la naturaleza jurídica del mismo y la precisión de su contenido”

Comienza por la “naturaleza” del contrato de delegación. Sin embargo, lo que analiza es la naturaleza de la relación entre los administradores y la sociedad anónima o limitada que es un problema distinto. Los administradores que carecen de funciones ejecutivas (cuando la sociedad está administrada por un consejo de administración, todos aquellos que no son administradores ejecutivos) no pueden celebrar con la sociedad un contrato de delegación, simplemente, porque no tienen funciones delegadas. Un administrador único desempeña las funciones ejecutivas por razón de su nombramiento, no por delegación del consejo (inexistente). Por tanto, hablar de contrato de delegación en relación con cualquier administrador que no sea un administrador delegado (que ha recibido sus funciones por delegación del consejo) es absurdo.

¿Qué naturaleza tiene la relación del administrador delegado con la sociedad?

Como hemos expuesto más arriba, a nuestro juicio, es una relación laboral porque hay ajenidad y dependencia. El consejero-delegado “trabaja” para la sociedad y lo hace bajo la supervisión del consejo de administración. No debería haber dudas de que se trata de una relación laboral aunque puede haberlas sobre si se trata de una de alta dirección o laboral común. La autora parece sostener una posición diferente. Tras reconocer que hay un contrato entre el consejero-delegado y la sociedad por el que el primero desempeña las funciones ejecutivas por delegación del consejo, afirma que

“se trataría de un contrato de prestación de servicios en el que se detallan los deberes del administrador para con la sociedad y, en su caso, la remuneración que va a percibir… (y) si el fundamento de la relación del administrador con la sociedad es una relación orgánica, parece evidente que el contrato suscrito… para el desempeño de funciones de dirección de la sociedad será un contrato mercantil, caracterización que se extiende también al supuesto de delegación de facultades puesto que también esta relación ha de considerarse orgánica y, en consecuencia, sujeta a la regulación mercantil societaria. Pero, aún si no se considerara la delegación como una relación orgánica sino contractual, la caracterización del contrato al que nos referimos mantendría su carácter mercantil de prestación de servicios”

¿Y por qué descarta la calificación como laboral? No lo sé. Se limita a afirmar que no lo cree y que el Tribunal Supremo – patrocinador de la doctrina del vínculo – la ha rechazado. Y, apenas unas páginas después, reconoce que

“a pesar de que… este contrato no sea per se un contrato laboral de alta dirección, es habitual acudir a este tipo de contratos como modelo para redactar el contenido de los contratos de delegación, dada la evidente similitud de prestaciones”

Si hay una “evidente similitud de prestaciones” ¿no deberíamos calificar al contrato de delegación como un contrato laboral? ¿Qué criterio habría que seguir para calificar un contrato sino es el de la “similitud de prestaciones” con uno regulado legalmente? Luego explicaremos más detalladamente esta cuestión. Ahora baste señalar que, el problema es que la doctrina de la Sala 4ª es errónea y ha sido rechazada por el legislador como la propia autora reconoce.

El problema es también que la calificación de la relación entre la sociedad y el consejero-delegado como laboral es la más conforme con el art. 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores

(no será laboral: “La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo”).

Y el problema es, en fin, que nuestra doctrina sigue sin explicar claramente

en qué se diferencia una relación “orgánica” de una relación “contractual” 

Como hemos explicado unas cuantas veces, ambas calificaciones no son incompatibles. El carácter orgánico de la posición de los administradores se refiere, en las relaciones externas, a la representación de la sociedad. En cuanto persona jurídica, – patrimonio separado – los administradores son los que permiten que algo que tiene personalidad/capacidad jurídica pero carece de capacidad de obrar pueda contraer obligaciones, adquirir bienes y derechos y ejercitar estos en juicio y fuera de él. Es decir, el órgano de administración es el que puede vincular el patrimonio social con terceros e introducir en el tráfico jurídico el patrimonio separado que es la persona jurídica. Y, precisamente porque el administrador es órgano de una “persona jurídica”, no representante de un individuo de carne y hueso, las normas sobre la representación voluntaria no se aplican en toda su extensión y se sustituyen por otras que tienen en cuenta el carácter no personal de las personas jurídicas (no son más que patrimonios separados) y, por tanto, la inexistencia de un dominus como existe en todas las relaciones de representación voluntaria. La posición representativa del administrador social se asemeja así a la representación legal de lo que es buena prueba el art. 234 LSC con sus conocidas reglas excepcionales respecto de la representación voluntaria en cuanto al alcance del poder de representación, la protección de la apariencia y la ineficacia de las limitaciones al poder de representación dentro del giro o tráfico de la empresa social personificada. Pero, ¿qué significa que la relación del administrador con la sociedad es orgánica en la relación entre el administrador y la sociedad? o

¿dónde nos lleva calificar de orgánica la posición de los administradores en las relaciones internas?

En este punto, es preferible distinguir entre el “cargo” y la relación contractual entre el que ocupa el cargo y la persona jurídica. Para explicarlo podemos recurrir al art. 249.2 LSC que, con gran precisión dice

Cuando los estatutos de la sociedad no dispusieran lo contrario y sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona, el consejo de administración podrá designar de entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, estableciendo el contenido, los límites y las modalidades de delegación.

La delegación permanente de alguna facultad del consejo de administración en la comisión ejecutiva o en el consejero delegado y la designación de los administradores que hayan de ocupar tales cargos requerirán para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo y no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil.

Al expresarse así, el legislador distingue entre la creación de un órgano (“comisión ejecutiva”, “consejero-delegado”) como consecuencia de la “delegación permanente” de las facultades del consejo y “la designación” de los individuos que “hayan de ocupar tales cargos”. Es decir, el legislador distingue entre la creación del órgano-cargo y la ocupación del mismo por un individuo “designado”.

Hablamos de “órgano” cuando una posición en el seno de un grupo está tipificada por la ley, que es la que le asigna funciones, competencias, facultades y deberes que son asumidos por el individuo que ocupa el cargo por el hecho de su nombramiento.

La discusión se centra, pues, en qué medida la “posición” dibujada legalmente (funciones, facultades, competencias, deberes) puede ser modificada por los que erigen la persona jurídica y configuran voluntariamente sus órganos (los socios en el caso de las personas jurídicas de base societaria). En el caso de los consejeros-delegados, el legislador deja expresamente en libertad al órgano delegante – el consejo – para dibujar “el contenido, los límites y las modalidades de delegación” . En el caso de los órganos sociales de carácter “necesario” (el órgano de reunión de los socios – la junta – y el órgano de administración), lo normal es que el propio legislador realice la definición de sus facultades, funciones y deberes.

Así los que dicen que el administrador y la sociedad tienen entre sí una relación orgánica y los que dicen que tienen una relación contractual no dicen cosas sustancialmente diferentes.

Las discrepancias comienzan cuando tenemos que decidir cuán institucionalistas son unos y cuán contractualistas son otros. Los institucionalistas quieren limitar la autonomía privada (y limitar la capacidad de los socios o del consejo de administración en el caso del art. 249 LSC) para dibujar el estatuto del órgano y los contractualistas no ven razones para tal limitación. En el caso de la delegación de facultades por el consejo, los contractualistas tienen a su favor, claramente, el art. 249.1 LSC.

Los institucionalistas tienen más argumentos a su favor en relación con los órganos necesarios pero sólo en el caso de la sociedad anónima alemana, esto es, de la sociedad cotizada de capital disperso y de la corporation estadounidense y muy poquitos argumentos para defender que, en la esfera interna, el administrador o administradores de una sociedad anónima cerrada o de una sociedad limitada sean mucho más que un mandatario de los socios colectivamente organizados o para defender que la junta sea un órgano necesario, esto es, que los socios no puedan adoptar acuerdos “por escrito y sin sesión”.

En definitiva, los institucionalistas tienen pocos argumentos para limitar la libertad de los socios para configurar la relación interna como tengan por conveniente. La discusión no es más que un efecto secundario de la correspondiente acerca de la consideración de las sociedades como “instituciones” en lugar de como contratos que generan un patrimonio separado cuya gestión se realiza corporativamente.

Cuando se analiza el “contrato de delegación” no se trata de problemas que nos pueda solucionar la calificación de la posición del consejero delegado como “orgánica” o “contractual”

Sucede, sin embargo que, cuando las sociedades se limitan a seguir el esquema de funciones, deberes, competencias y facultades dibujado por la Ley, la celebración expresa de un contrato entre la sociedad y cada uno de los administradores se hace innecesaria: basta su designación para que, casi automáticamente, la relación entre el administrador y la sociedad esté perfectamente definida, de modo que puede documentarse simplemente mediante una “nota de nombramiento”. Cuando, como ocurre con el consejero-delegado, el riesgo de conflicto de interés se exacerba porque la remuneración es muy significativa, el estatuto del “cargo” – orgánico - que deriva de las normas legales es insuficiente y se hace necesaria una regulación contractual y es por ello por lo que el legislador reformó el art. 249 LSC en 2014. Porque la relación entre los individuos que ocupan el cargo y la sociedad, esto es, el patrimonio separado que es la persona jurídica, tendrá la calificación que corresponda de acuerdo con el contenido de la misma (la “causa” en su función calificadora de los distintos tipos de contratos). Por tanto, dado que los administradores prestan un servicio a la sociedad, la calificación más plausible es la de mandato, arrendamiento de servicios y contrato de trabajo, que son los tres tipos contractuales que conoce nuestro Derecho para articular la prestación de servicios personales. No vemos por qué se ha de descartar el contrato de trabajo como tipo contractual que articule la relación entre un administrador social y la persona jurídica a la que presta sus servicios cuando es precisamente el contrato de trabajo la forma normal de articular una relación de prestación de servicios de carácter estable cuando se dan las notas de ajenidad y dependencia y habiendo quedado el mandato y el arrendamiento de servicios con una función residual. Tal calificación, sin embargo, no procede para los administradores no ejecutivos porque la nota de la dependencia no está presente porque el consejo no depende de nadie, ni siquiera de la Junta aunque ésta pueda darle instrucciones respecto de asuntos concretos.

El contenido del contrato de delegación

La explicación de por qué la LSC no regula el contenido de ese contrato mas que por referencia a la retribución es sencilla a la luz de lo que se ha expuesto hasta aquí. Si el legislador ha obligado a documentar la relación entre el consejero-delegado y la sociedad no ha sido porque existieran dudas acerca de lo que puede y no puede hacer un consejero-delegado cuando se ocupa de la gestión de la empresa social. Los problemas se plantean cuando el consejero-delegado ostenta, como es normal, el poder de representación de la sociedad y se discute si, para vincular al patrimonio social con terceros, basta con su consentimiento o es necesaria la autorización de algún otro órgano social. De ahí que, normalmente, el órgano delegante limite – con efectos puramente internos – lo que el delegado puede hacer por sí solo en punto a vincular el patrimonio social con terceros. Para todo lo demás, basta con calificar correctamente el contrato para determinar el régimen jurídico aplicable.

Por eso el legislador de la LSC no se ha molestado en regular el contenido del contrato de delegación. Basta calificarlo como contrato de trabajo y como contrato que articula la delegación de funciones del consejo para que el régimen jurídico de ese contrato quede completamente dibujado: el consejero-delegado debe gestionar la empresa social y es el “mandamás” en la organización empresarial; tiene todas las competencias que sean necesarias ad intra y el poder orgánico de representación por delegación del consejo. El consejo podrá limitar sus poderes ad intra como tenga por conveniente (por ejemplo, exigiéndole autorización previa del consejo para determinadas decisiones, nombramiento o destituciones, enajenaciones o adquisiciones etc tal como se deduce del art. 249.1 LSC). Y en lo no previsto, habrá que acudir a las normas del contrato de trabajo y del mandato en la medida en que sean útiles. Así las cosas,

es lógico que el legislador se haya ocupado exclusivamente de la cuestión de la retribución.

En primer lugar, porque no hay dos retribuciones iguales del primer ejecutivo de una compañía y, como sucede con el precio en la compraventa o la renta en el arrendamiento, el legislador no puede sustituir a las partes en la fijación del precio del contrato (del salario) salvo que se afirme – como ocurre con el mandato – que, a falta de pacto, se entienda gratuito (lo que no ocurre con la comisión mercantil en la que el legislador se remite a los “usos” pero no hay "usos" en el caso del desempeño de las funciones ejecutivas como acabamos de explicar).

En segundo lugar, porque esta cuestión había resultado polémica por estar envuelta en conflictos de interés. Si el consejero-delegado participa en la aprobación del contrato, estaría en los dos lados de la mesa y se estaría, prácticamente, fijando su propia retribución. La influencia del consejero-delegado sobre los restantes miembros del consejo de administración aconsejaban regular específicamente la aprobación del contrato de delegación, de ahí que se exigiera una mayoría reforzada – 2/3 – y se obligara al consejero-delegado a abstenerse de participar en la aprobación del contrato por parte del consejo.

En definitiva, pues, la retribución del consejero ejecutivo es la única cuestión en la que el legislador no puede sustituir a las partes (al consejo, de un lado, y al consejero-delegado de otro) estableciendo una regulación supletoria en la ley más allá de afirmar que, a falta de pacto, se entenderá gratuito (art. 217.1 LSC o retribuido, como se prevé para los administradores de las sociedades cotizadas).

¿Es necesario documentar el contrato de delegación en el caso de que el cargo sea gratuito?

La autora da un argumento literal para responder en la afirmativa: el art. 249.3 LSC ordena que

“cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre éste y la sociedad”

criticando así a los que habían sostenido lo contrario porque – dice la autora – el precepto obliga a celebrar el contrato en todo caso y no sólo “cuando el administrador delegado vaya a recibir una retribución por el ejercicio de esas funciones”. Añade que el propio precepto dice que el contrato

“se deberá incorporar como anejo al acta de la sesión del consejo”

en la que se haya aprobado, lo que no deja dudas

“de la necesidad de redactar este contrato aun cuando se decida no retribuir adicionalmente al administrador por el ejercicio de funciones delegadas”

Además, el mismo precepto exige que la aprobación sea “previa” a la designación como consejero-delegado, con una mayoría idéntica a la del acuerdo de delegación de facultades y de designación del consejero-delegado. Y, en fin, se establece una consecuencia jurídica para el caso de que algún concepto retributivo no se incluya en el contrato de delegación

El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.

No estamos seguros de que se deduzca de esta regulación la necesidad de documentar el contrato cuando, como ocurre a menudo en sociedades cerradas, el cargo de consejero-delegado no sea retribuido.

En primer lugar, conviene deshacer una confusión. El art. 249 LSC no ha innovado nuestro Derecho al establecer la necesidad de que se “celebre” un contrato entre la sociedad y el consejero-delegado. Es obvio que dicho contrato existe, con independencia de su documentación por escrito, desde el momento en que el administrador acepta la delegación de facultades a su favor. Por tanto, aplicando correctamente las consecuencias del carácter de órgano del consejero-delegado, no hay nada en la naturaleza de las cosas que impida afirmar que éste es órgano social y que, a la vez, tiene una relación contractual con la sociedad. No queda otra si se tiene en cuenta el carácter voluntario y el contenido patrimonial de la relación. El contrato se perfecciona con la aceptación del nombramiento para el cargo de consejero-delegado. Por tanto, ha de concluirse que, cuando el art. 249.2 habla de que habrá de "celebrarse" un contrato se refiere, en realidad a que ha de plasmarse por escrito el contrato que resulta de la designación del administrador como consejero-delegado.

En consecuencia, el art. 249.2 LSC es una norma de forma

El contrato entre la sociedad y el consejero-delegado o los miembros de la comisión ejecutiva deberá adoptar la forma escrita y ser celebrado por la sociedad a través de un acuerdo del consejo de administración adoptado por una mayoría de 2/3 en el cual no participe el administrador que va a recibir la delegación de funciones.

Como respecto de todas las normas de forma contractual, hay que determinar si se trata de una forma ad solemnitatem. Y la respuesta es, a nuestro juicio, para el caso del consejero-delegado no retribuido, negativa. No hay ninguna justificación para imponer la documentación por escrito del contrato como forma solemne.

En primer lugar porque, como hemos visto, el régimen legal supletorio es completo incluyendo la fijación del “precio” o contraprestación que recibirá el consejero-delegado (ninguna porque el cargo es gratuito).

En segundo lugar, porque el legislador ha separado el acuerdo de nombramiento – designación y el acuerdo de aprobación del contrato y ha prohibido la participación del consejero-delegado sólo en el segundo, no en el primero lo que es completamente lógico porque, en relación con su nombramiento, el consejero-delegado sólo sufre un conflicto “posicional” (art. 228 c) LSC in fine “tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado”) y, por tanto, no ha de abstenerse de participar. Dado que la regulación de su relación con la sociedad está determinada por la ley y que no hay salario, tampoco hay ningún conflicto de interés transaccional entre el consejero-delegado y la sociedad en lo que a su relación se refiere.

Por último, podría discutirse si el futuro consejero-delegado está en un conflicto de interés transaccional en lo que se refiere al “dibujo” del cargo de consejero-delegado, esto es, al “contenido, los límites y las modalidades de delegación” (art. 249.1 LSC). Podría pensarse que el consejero-delegado podría influir sobre sus compañeros de consejo para que le deleguen todas sus facultades sin límite alguno, pero, en tal caso, tampoco estaríamos ante un conflicto transaccional, sino posicional: si el administrador puede votarse para el cargo, podrá votar para que el cargo tenga maximizadas sus competencias en el marco de lo que la ley permita.

En definitiva, el legislador de la LSC ha hecho lo mismo que el codificador cuando reguló los intereses en el préstamo (art. 314 C de c: “Los préstamos no devengarán interés si no se hubiere pactado por escrito”). El incumplimiento del requisito de forma establecido en el art. 249.2 y 3 LSC no tiene como consecuencia la lógicamente imposible de afirmar que el sujeto designado no es consejero-delegado (la inexistencia del contrato de delegación), sino simplemente, la de que no podrá cobrar retribución alguna por el desempeño de las funciones ejecutivas.

Recuérdese que, en cualquier caso, habría de ser considerado un consejero-delegado “de hecho” si ejerce tales funciones y que el legislador ha distinguido entre el acuerdo de delegación de funciones y el acuerdo de designación de un administrador para el cargo de consejero-delegado, de manera que las funciones que corresponden a éste no están recogidas en el contrato al que se refiere el art. 249.2 y 249.3 sino en el acuerdo por el que el consejo decide delegar sus funciones.

También de acuerdo con las reglas generales (arts. 1279 y 1280 CC), las partes (o sea el consejo y el administrador delegado) podrán compelerse a rellenar la forma.

Y, más importante, el hecho de que el legislador haya dicho que el consejo apruebe el contrato de delegación “previamente” al nombramiento no impide que, con las mismas cautelas, se proceda a aprobarlo con posterioridad. En tal caso, habrá que entender que se ha producido una novación del contrato de delegación, novación perfectamente válida si se cumplen los requisitos del art. 249 LSC. Esto significa que el consejo de administración deberá aprobar los términos del contrato – que incluirán, entonces, una retribución por las labores ejecutivas – por dos tercios de sus miembros y sin la participación del – ya – consejero-delegado. Con estas cautelas, el conflicto de interés que ha querido conjurar el legislador no se materializa. Es más, una estrategia semejante puede ser de utilidad para algunas sociedades que podrían nombrar a un primer ejecutivo y ponerlo a prueba durante un tiempo (durante el que no recibiría retribución) para comprobar que su gestión es la preferida por el Consejo de modo que, más adelante, se le retribuya convenientemente o se le sustituya en el cargo.

¿Debe requerirse la misma mayoría reforzada para la delegación de facultades, para el nombramiento y para la aprobación del contrato con el administrador delegado?

Como hemos dicho, el administrador tiene derecho a votar en el acuerdo de delegación de facultades y en su nombramiento como consejero-delegado pero debe abstenerse de participar en el acuerdo por el que se aprueba el contrato de delegación. En los dos primeros casos tiene un conflicto posicional mientras que en el segundo tiene un conflicto transaccional.

Si la existencia del conflicto transaccional justifica la abstención del administrador que recibe la delegación, no justifica que se exija la mayoría reforzada de 2/3 para su aprobación. Tal exigencia parece proceder de un razonamiento lógico aparentemente intachable: si para nombrarlo (elegirlo) hacen falta 2/3, también debe hacer falta esa mayoría para aprobar su contrato, esto es, su retribución.

La falta de lógica del argumento se aprecia, sin embargo, si se tiene en cuenta lo que hemos dicho sobre la inexistencia/existencia de un conflicto transaccional por parte del administrador delegado en una y otra decisión. Al exigir la mayoría reforzada de 2/3, los consejeros que han salido “derrotados” en la delegación y en el nombramiento, pueden resultar triunfadores si se niegan a aprobar el contrato de delegación.

Imaginen un consejo de 9 en el que 6 votan a favor de delegar las funciones a favor de un consejero-delegado y designar al administrador X como consejero-delegado. Cuando se vota el contrato de delegación, sin embargo, votan a favor del mismo 5 y en contra 3 porque el designado no participa en la votación. Dado que 5 no representan los dos tercios del consejo (“de sus miembros” dice el art. 249.2 LSC), el contrato no sería aprobado. Ni siquiera aunque consideráramos que los dos tercios deben calcularse respecto de 8 y no de 9 ya que hay que descontar al consejero conflictuado (5/8 < 2/3 porque 5/8 = 15/24 y 2/3 = 16/24).

Si la razón por la que el consejero delegado debe abstenerse del acuerdo es para conjurar el conflicto de interés, no vemos por qué ha de extenderse esa ratio a la exigencia de una mayoría reforzada. El contrato de delegación debería poder aprobarse por la mayoría ordinaria de adopción de acuerdos una vez garantizada la no participación del consejero-delegado. Recuérdese que se trata, exclusivamente, de aprobar su retribución. En consecuencia, a nuestro juicio, el consejo que no consiga la mayoría de 2/3 para la aprobación del contrato deberá poder referirlo a la junta para que ésta revoque el “veto” de los consejeros que están en minoría o, alternativamente, acudir a los tribunales para que el juez fuerce a los consejeros minoritarios a votar a favor de la aprobación del contrato si el juez no encuentra justificación para tal oposición (porque la retribución pactada sea “tóxica”). Votar a favor sería, en tal caso, una consecuencia del deber de lealtad del administrador.

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