Siempre es duro separarse: Cláusulas de terminación y liquidación en las empresas conjuntas (joint-venture)

Piazza Armerina, Sicilia, foto de @juancla

En una entrada del año pasado explicábamos que, a pesar de que la división de las acciones o participaciones de una joint-venture al cincuenta por ciento es ineficiente, porque hace más difíciles de resolver las controversias y obliga a prever complejos mecanismos para deshacer los empates, su prevalencia se debía a que “la alternativa es peor”, es decir, la alternativa consiste en dar la mayoría a uno de los dos socios y exponer al minoritario a la explotación. Según el trabajo que citábamos en esa entrada, es el mayor coste de la explotación del socio minoritario por el mayoritario el que justifica la prevalencia de dicho reparto al 50 %. Obsérvese que es raro que los dos socios de una joint-venture aporten bienes o derechos del mismo valor por lo que la división de las ganancias y las participaciones al 50 % resulta aún más llamativa.

Sólo cuando la aportación de uno de los socios es claramente más valiosa que la del otro observamos repartos desiguales en el “interés del socio” en la compañía y en el reparto de las ganancias. Y la razón es obvia: en este caso, el riesgo de explotación del minoritario por parte del mayoritario es claramente una preocupación menor comparada con la efectiva explotación por parte del minoritario en perjuicio del mayoritario que ha aportado, obviamente, mucho más a la empresa común. Si observamos repartos al 50 % en estos casos es porque hay algo de liberalidad en el socio mayoritario o hay aportaciones de intangibles o tácitas por parte de uno de los socios (reputación, relaciones con terceros…).

Al mismo tiempo, el reparto del poder de decisión al 50 % obliga a los socios a ponerse de acuerdo cada vez que haya que tomar una decisión – que son muchas dado el carácter muy incompleto del contrato de sociedad – en la empresa común y, por lo tanto, ambas partes están “apostando fuerte” por el acuerdo ya que la alternativa es la liquidación de la empresa común.

El rompecabezas desaparece si recordamos que, si bien la constitución de la empresa común – de la sociedad común o joint-venture – es un juego de suma positiva, el reparto de la ganancia no lo es. Lo que se lleve un socio de lo que consiga ganarse con la sociedad, es lo que no se lleva el otro. Por tanto, los socios que negocian el contrato de sociedad no tienen incentivos para cooperar en el reparto final y, lo racional es, precisamente, no negociar al respecto. La regla de la valoración igualitaria de las aportaciones y del reparto igualitario de los rendimientos de la empresa común es eficiente porque no exige negociación alguna al respecto. En el caso de las sociedades, sin embargo, como la constitución de la sociedad es un juego de suma positiva, la mejor manera de asegurarse la producción y obtención de las ganancias comunes derivadas de dicha constitución es “no discutir” acerca del reparto de las ganancias (esta estrategia es racional para una región independentista pero quizá, no lo sea para el Estado del que pretende separarse, por eso son mucho más probables las divisiones de Estados cuando es la mitad de un país la que quiere separarse de la otra mitad que cuando es una región “minoritaria”. Lo propio cabe decir de los matrimonios. El régimen de gananciales es, pues, racional como regla supletoria). De ahí que la preocupación fundamental deba ser la de la equidad de la división y no tanto la de su eficiencia.

Este trabajo Shoot-Out Clauses in Partnerships and Close Corporations – An Approach from Comparative Law and Economic Theory – by Holger Fleischer and Stephan Schneider analiza las cláusulas contractuales que regulan la división de la empresa común.

Si los socios son los “destinatarios naturales” del patrimonio social (tampoco hay un mercado para participaciones sociales de sociedades cerradas) y la empresa social vale más como conjunto de bienes relacionados entre sí (universitas rerum), lo lógico es que los socios prevean que si se termina la relación, uno de los socios se quede con todo el patrimonio social y pague al otro su parte en dinero. Este es el objeto de las shoot out clauses. Se prevé que, cuando se produzca una discrepancia de determinada envergadura u objeto, se ponga en marcha un procedimiento para resolver la discrepancia transcurrido el cual, se abre algún tipo de subasta entre los socios para decidir a quien se asigna el patrimonio social (ruleta rusa, regla tejana directa o inversa…).

Estas subastas están basadas en la idea de atribuir el patrimonio social al que más lo valora, de acuerdo con su propio criterio – porque los socios tienen más información que un tercero/auditor – , es decir, tratan de encontrar una solución equitativa basada en la disposición a pagar de cada uno de los socios. La idea básica es la de promover el comportamiento decente y desincentivar el oportunismo en los socios como, en el caso de las herencias cuando se atribuye a uno la conformación de los lotes y al otro heredero la elección del lote. Es una variación del “velo de la ignorancia”: el heredero no sabe qué lote se le asignará de modo que tiene incentivos para hacer lotes equilibrados no vaya a ser que le toque el de menor valor. La regla más extendida es la que atribuye a uno de los socios el derecho a fijar un precio por su participación al que el otro socio puede decidir si compra o vende (Texan shoot out rule)

John Morgan ha señalado que estos sistemas de subasta conducen a resultados inequitativos si los socios valoran de forma semejante los activos sociales pero no tienen información completa sobre dicho valor. Así, en los sistemas de uno hace los lotes y el otro elige, el que elige sale ganando (porque adopta su decisión con más información que el que hace los lotes) y en los de subasta, el que resulta mejor postor puede salir perdiendo por sufrir la “maldición del ganador” (winner’s curse) “Naming a single price and giving the receiver the option to either buy or sell at that price transfers bargaining surplus to the receiver, surplus that could be retained through more traditional offers” (Brooks/Spier). La solución equitativa es la que toma ex post un tercero independiente de asignar los bienes a cualquiera de las partes una vez que éstos han comunicado al árbitro el valor que atribuyen a los bienes.

Specifically, by deciding which side of the market each of the claimants for the asset will be on at random after their reports of values, the mechanism achieves an ex post and ex ante fair allocation. As in the complete information version of the divide and choose mechanism, biding arbitration leaves each claimant indifferent about which side of the market they are on, thus resulting in truthful revelation as a weakly dominant strategy

Maria Angeles de Frutos/Thomas Kittsteiner ponen de manifiesto que “la determinación de quién es el que hace la propuesta de vender-comprar” es crucial, de manera que si los socios negocian por adelantado quién tendrá que tomar la iniciativa y ofrecer vender/comprar a un precio, el resultado eficiente puede alcanzarse porque el papel de oferente lo aceptará aquel cuyo precio de reserva respecto de los activos esté más cerca del centro de distribución de posibles valores, mientras que aquel socio cuyo precio de reserva esté en los extremos (valora muy alto o muy bajo los activos) preferirá el papel de decisor (respecto de comprar o vender) en función de si valora mucho los activos (en cuyo caso, decidirá comprar) o poco (en cuyo caso, optará por vender a la contraparte). No es necesario atribuir el derecho a elegir si es sólo una de las partes la que quiere terminar el contrato.

La desventaja fundamental es la incertidumbre: el socio se puede ver obligado a vender por un precio muy inferior a su precio de reserva (a lo que él cree que vale su participación) o a comprar por un precio muy superior al mismo. Por eso hemos dicho en alguna otra ocasión que las valoraciones de empresa tienen mucho de lotería. Cuanto más grande sea la diferencia entre el valor objetivo y el valor subjetivo de los activos sociales, mayor es el riesgo de que el socio experimente una pérdida – subjetiva – como consecuencia de la liquidación de la sociedad. Y, normalmente, las empresas no tienen un valor de mercado, porque no hay mercados donde se vendan empresas que funcionen tan bien – cuyos precios sean “tan buenos” – como los mercados de mercaderías o de materias primas.

No creemos que el riesgo sea el de tener que comprar cuando se pretendía vender o tener que vender cuando se pretendía comprar. En realidad, ese “riesgo” no es distinto del riesgo de quedarse con algo que vale 5 pagando 8 o de verse forzado a vender por 5 algo que valoramos en 8. Si el resultado de la división es que me veo obligado a vender a un precio de 5, siempre puedo iniciar una nueva negociación con la contraparte para que me “revenda” – mi parte y su parte – por un precio mayor. Y viceversa. Lo propio cabe decir del riesgo de que se vea obligado a vender el socio que posee los “activos críticos” – el emprendedor, el comercial, el ingeniero… –. Y lo propio respecto a la falta de fondos para comprar: si los activos tienen un mercado, la financiación siempre es posible. La renegociación siempre es posible. Dicho de otra forma, en la medida en que la asignación de los activos sociales no tiene por qué ser definitiva (el adjudicatario puede transmitir los activos a un tercero o a la propia contraparte), no puede afirmarse que cualquiera de estos procedimientos sea ineficiente, es decir, provoque una asignación ineficiente de los recursos. Estas cláusulas reparten la ganancia, no la generan ni la destruyen. Ex ante, tampoco genera incentivos en los socios para no generar ganancias en la medida en que los socios no saben, cuando pactan la cláusula ni el an ni el quando de su aplicación ni si resultarán vendedores o compradores. Naturalmente, si la disolución es muy fácil – porque basta cualquier desacuerdo menor para que se ponga en marcha el procedimiento – las partes lo anticiparán y tendrán menos incentivos para invertir en la sociedad común.

Este enfoque – que el reparto es un juego suma cero – explica también que, al parecer, los participantes en una empresa conjunta dedican poca atención, cuando la constituyen, a la “salida”. Esta estrategia es racional, no porque (Comino, Stefano & Nicolò, Antonio & Tedeschi, Piero, 2010. "Termination clauses in partnerships" European Economic Review, Elsevier, vol. 54(5), pages 718-732, July) 

by not including the clause, partners worsen their own prospects in the event of failure of the project: not only they do not succeed in pursuing their project but they also generate a costly bargaining process due to litigation before the Court. This induces partners to exert larger efforts (non contractible investments). In other words, the absence of a termination clause works as a “discipline device” that alleviates the hold-up problem.

sino porque la regulación ex-ante de ese estado del mundo es muy ineficiente. Los socios no tienen ni la información ni los incentivos para llegar a un acuerdo fácilmente al respecto. Confiar la solución del problema al Derecho supletorio – y a la intervención judicial, en su caso – es eficiente. Sobre todo, si se tiene en cuenta que los tribunales son muy “eficientes” en asegurar el reparto equitativo. A este respecto, constituye un indicio el hecho de que los primeros tribunales “electrónicos” se hayan ensayado para dividir patrimonios (en casos de separación o divorcio matrimonial), de manera que los socios pueden actuar “a la sombra del Derecho” y, previendo que la solución judicial será equitativa, abstenerse de incluir una cláusula en el contrato cuya negociación puede dar al traste con la propia constitución de la sociedad o hacer cometer a los socios errores irreparables.

Y esa ineficiencia se extiende también a las causas de terminación. Los socios pueden reducir la incertidumbre a través de la elección del tipo societario que utilizarán para la empresa común. Si eligen una sociedad de personas – una sociedad civil o colectiva – la voluntad de cualquiera de los socios permitirá terminarla (denuncia unilateral) salvo que se celebre el contrato por una duración determinada. Si se elige una forma corporativa, la disolución será posible cuando se produzca una discrepancia duradera entre los socios por aplicación de las reglas sobre disolución por paralización de los órganos sociales si el capital está dividido al 50 %. Li y Wolfstetter, en realidad, concluyen que la regulación supletoria es eficiente, puesto que, como dos no discuten si uno no quiere, el socio que considere que el otro está promoviendo oportunistamente la terminación de la relación – pretendiendo la disolución – siempre puede evitarla (tiene una suerte de derecho de veto) plegándose a la voluntad del otro socio cuando de adoptar acuerdos sociales se trate, esto es, evitando la producción del supuesto de hecho de la norma (paralización de los órganos sociales art. 363 LSC) o, según los casos, absteniéndose. De esta forma se evita la ineficiencia consistente en un exceso o un defecto de inversión de los socios en la empresa común.

Fleischer y Schneider concluyen que, salvo casos excepcionales, los Derechos nacionales consideran perfectamente válidas las cláusulas estatutarias o contractuales correspondientes. Los autores señalan que la apelación a la cláusula puede ser abusiva en casos en los que uno de los socios, sabiendo que la otra parte no dispondrá de los medios financieros (ni del modo de procurárselos) para comprar su parte, utiliza la cláusula para hacerse con el patrimonio social a bajo precio. A este respecto, es difícil considerar que los socios se deben lealtad, esto es, que las exigencias sobre decencia del propio comportamiento deberían establecerse sobre el criterio del abuso de derecho y no del deber de lealtad, lo que en la práctica significa que el nivel de escrutinio judicial ha de ser menos intenso. La razón es, una vez más, que la negociación sobre el reparto del patrimonio social no es un juego de suma positiva, donde los socios tengan que contribuir a maximizar el valor de la empresa común – contribución al fin común – sino un juego de suma cero donde los socios tienen legítimo derecho a obtener la mayor porción posible de los activos sociales sin más límites que los derechos de los demás socios. (“In Germany, without an explicit agreement in the exit clause, it could hardly be supposed that any duty of good faith was imposed upon Party A to offer an appropriate price… Where the offer is excessively low, there may even be room for a factual assumption that Party A knew about his co-partners’ financial distress and sought to exploit it to his own advantage”)

De ahí que nuestro Código de Comercio, cuando establece deberes de lealtad a cargo de los socios, se refiera a la elección del momento en el que se produce la denuncia unilateral (art. 224 C de c), no a la liquidación. En la medida en que el socio haga uso de la cláusula que le permite disolver la sociedad, el escrutinio de su conducta de acuerdo con el deber de lealtad será pertinente.

La regla más eficiente puede ser distinta de la subasta y adjudicación al socio que sea mejor postor cuando el objetivo de la regulación contractual sea desincentivar la ruptura, de modo que el que inicia el procedimiento puede verse obligado a vender su parte por un precio inferior al valor real – el determinado por un tercero – o a comprar por un precio superior a dicho valor razonable. Este segundo tipo de subastas – señalan los autores – no son especialmente frecuentes porque, como hemos dicho, anteponen el objetivo de “manipular” los incentivos de las partes para disolver sobre la equidad en el reparto, lo que es contraproducente, como hemos visto, en juegos de suma cero.