¿Qué hacer cuando los jueces no escuchan?

Sobre el autismo intelectual del Tribunal de Justicia en Derecho de la Competencia

La grandísima ventaja de la creación judicial del Derecho respecto a la producción centralizada es que se reducen los costes de los errores. Resolviendo los casos de “uno en uno” y “convenciendo a la audiencia” con la motivación de sus sentencias, los jueces pueden avanzar en la búsqueda de las mejores soluciones y rectificar cuando la “audiencia” dice que se han equivocado. De hecho, algunos de los que afirman que el Common Law es más eficiente que el Derecho Continental fundan esa mayor eficiencia, precisamente, en que las reglas ineficientes se litigan más y los jueces tienen oportunidad de corregirlas examinándolas fuera del proceso político y atendiendo sólo a si crean riqueza o la destruyen. El sistema de recursos hace previsible que los tribunales superiores vayan corrigiendo las decisiones ineficientes porque éstas serán las más frecuentemente recurridas.

Los Tribunales Supremos, por su propia naturaleza, no tienen quien les corrija y, menos todavía, los Tribunales Constitucionales. Este enorme problema se corrige, sin embargo, limitando la intervención de ambos tribunales o ampliando la intervención del legislador. El Tribunal Supremo es competente para crear Derecho – complementar las normas legales – en todos los ámbitos, de ahí que el legislador esté más atento para dictar normas legales si considera que la jurisprudencia es errónea. El Tribunal Supremo lo sabe y hará bien en “no provocar” al legislador. Si las relaciones son “buenas”, la intervención del legislador se realizará, a menudo, no para corregir la jurisprudencia sino para convertir en normas legales la jurisprudencia.

Pero la Constitución no puede cambiarse tan frecuentemente como las leyes. De ahí que la única forma controlar al Tribunal Constitucional sea limitando sus pronunciamientos: sólo puede pronunciarse sobre asuntos con relevancia constitucional (que, naturalmente, los tribunales constitucionales entienden, unos de manera más amplia – el Tribunal Constitucional alemán, por ejemplo – y otros más estrecha y, dentro del mismo Tribunal Constitucional, unas materias se consideran más ligadas a la Constitución no se sabe muy bien por qué – relaciones laborales – y otras menos – derecho de propiedad –) y limitando la legitimación activa para provocar su pronunciamiento, en el extremo, con un sistema de certiorari o selección por el propio Tribunal de los asuntos de los que considera conveniente ocuparse.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea está “mal” organizado desde los anteriores puntos de vista. Es un Tribunal Supremo y es un Tribunal Constitucional. Se pronuncia sobre cualquier cosa y no tiene un legislador que le pueda corregir (el legislador comunitario está sometido al Tribunal de Justicia, de igual modo que el legislador nacional lo está al Tribunal Constitucional). ¿Sería deseable convertirlo ya en un Tribunal Constitucional y que dejara de ser un Tribunal de Justicial? ¿Sería deseable que el Tribunal de Justicia dejara de pronunciarse sobre cuestiones prejudiciales salvo que considerara conveniente hacerlo – certiorari –? ¿Sería deseable convertir al Tribunal General en un tribunal contencioso-administrativo que “tratara” las Decisiones de la Comisión como tratan los tribunales nacionales de lo contencioso-administrativo las decisiones de sus Administraciones Públicas especialmente las sancionadoras?

Algo hay que hacer porque el Tribunal de Justicia carece de constricciones que le eviten cometer errores y de incentivos para corregirlos

Su contumacia en sostener interpretaciones erróneas del Tratado se expresa especialmente bien en la cuestión, que hemos abordado muchas veces, de la responsabilidad de la matriz por las infracciones competitivas de la filial. El Tribunal de Justicia no ha convencido a la “audiencia”. Son decenas, si no centenares, los trabajos de juristas del más variado pelaje que le han dicho que esa presunción es contraria al principio de personalidad de las penas y contraria, también, a los “principios comunes” de los Derechos constitucionales, penales y de Sociedades de los Estados miembro. Que la eficacia – “efecto útil” – del Derecho Penal o del Derecho Administrativo Sancionador no se mide porque se sancione a todos los culpables, sino porque no haya impunidad y no se castigue a ningún inocente. Que la imputación de la matriz genera desigualdades injustificadas en la cuantía de las multas. Que el Derecho de las personas jurídicas común a todos los Estados miembro obliga a respetar ésta salvo que haya una buena razón para prescindir de la personalidad jurídica (levantamiento del velo). Que las matrices de grupos internacionales de gran tamaño rara vez se ven involucradas en las políticas comerciales de sus filiales nacionales. Y que lo que es “así” en todos los Derechos europeos no puede ser distinto en el Derecho Europeo, simplemente, porque no hay Derecho Europeo sobre esos extremos. Es puro formalismo. Y que el privilegio del grupo pueda usarse contra reo estableciendo una suerte de simetría entre una norma que delimita la tipicidad de una conducta y otra que impone una sanción a un sujeto que no ha participado en la comisión de la conducta ilícita es, simplemente, contrario a los más elementales principios fundacionales del Derecho Penal.

Incluso en el seno del Tribunal, sólo la Abogado General Kokkot ha apoyado al Tribunal haciendo malabarismos. El Abogado General Bot, con mucha más fuerza de convicción urgió al Tribunal a cambiar la doctrina. Y el nuevo Abogado General Nils Wahl va en la misma dirección. No creo que se pueda citar ni un solo trabajo doctrinal que haya aplaudido la doctrina del Tribunal de Justicia (bueno, sí, este). Sin embargo, el Tribunal de Justicia no escucha. Y no escucha porque no tiene ningún incentivo para hacerlo ni responsabilidad por no hacerlo.